VI SA/Wa 3472/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Zdzisław Romanowski Sędziowie Sędzia WSA Pamela Kuraś - Dębecka Sędzia WSA Grażyna Śliwińska (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Karolina Pilecka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 maja 2014 r. sprawy ze skargi E. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] października 2013 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia o charakterze gier oddala skargę E. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej też jako skarżąca lub spółka) wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] października 2013 r. nr [...], który utrzymał swoją decyzję z dnia [...] lipca 2013 r. w przedmiocie rozstrzygnięcia o charakterze gier w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Podstawę prawną zaskarżonej decyzji stanowił art. 233 § 1 pkt 1 w związku z art. 221 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 749, z późn. zm.) oraz art. 2 ust. 6 i ust. 7 w związku z art. 2 ust. 1 i art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, z późn. zm., dalej też jako u.o.g.h.). Do wydania zaskarżonej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym: W dniu [...] kwietnia 2013 roku skarżąca zwróciła się do Ministra Finansów z wnioskiem o rozstrzygnięcie, w trybie art. 2 ust. 6 u.o.g.h., czy planowane przez nią przedsięwzięcie opisane we wniosku jest grą losową w rozumieniu art. 2 ust. 1 - 5 ww. ustawy. Decyzją z dnia [...] lipca 2013 r. nr [...] Minister Finansów rozstrzygnął, że przedsięwzięcie opisane we wniosku skarżącej z jest grą losową w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Organ podał, że zgodnie z informacjami zawartymi we wniosku E. sp. z o. o. planuje uruchomienie aplikacji internetowej, która będzie dostępna w Internecie, na portalu społecznościowym Facebook. Aplikacja będzie służyła do nawiązania formy zabawy między użytkownikami portalu Facebook, która polegałaby na odpowiedzi na pytanie konkursowe dotyczące rozgrywek sportowych z konkretnego dnia wskazanego w pytaniu konkursowym i umieszczonego w aplikacji. Mechanizm gry polega na tym, że użytkownik loguje się na portalu Facebook, następnie włącza się do zabawy poprzez zalogowanie się do aplikacji. Po zalogowaniu się w aplikacji, użytkownik dowiaduje się jakie jest obecne (aktualne) pytanie konkursowe. Pytania konkursowe w aplikacji dotyczą bieżących wydarzeń sportowych, czyli np. ile goli strzeli R. L. w meczu x w dniu x? Ponadto pytanie konkursowe zawsze miałoby postać numeryczną czyli np. ile minut spędzi na boisku dany zawodnik, ile bramek padnie w meczu, ile setów zostanie rozegranych w meczu tenisowym itp. Po zakończeniu wydarzenia sportowego, które było przedmiotem pytania konkursowego, osoba zarządzająca aplikacją wpisywałaby wynik pytania. Aplikacja przez system informatyczny automatycznie wyszukiwałaby wyłącznie poprawne odpowiedzi. Wygrywa użytkownik, którego odpowiedź była poprawna. W przypadku gdyby poprawnych odpowiedzi było więcej niż jedna, wówczas system informatyczny — aplikacja prezentuje, jako wygraną odpowiedź użytkownika, który jako pierwszy zarejestrował w aplikacji swoją odpowiedź. Wygraną w takiej grze jest wyłącznie wygrana rzeczowa, najczęściej sprzęt sportowy z uwagi na fakt, że zabawa ma tematykę sportową zawsze o wartości nieprzekraczającej kwoty stu euro. Zdaniem organu opisane przedsięwzięcie spełnia przesłanki gry losowej. Organ podkreślił, że aby określoną grę uznać za losową niezbędne jest łączne spełnienie trzech przesłanek: warunki gry określa regulamin, organizator oferuje wygrane rzeczowe lub pieniężne, wynik w szczególności zależy od przypadku. Skoro prezentowane przedsięwzięcie spełnia ww. cechy gry losowej, tym samym należy je uznać za podlegające reżimowi ustawy o grach hazardowych. Nie ma bowiem wątpliwości co do tego, że warunki gry określone zostały regulaminem, a organizator oferuje wygrane rzeczowe, czyli spełnione zostały pierwsze dwie przesłanki gry losowej. Co się tyczy natomiast trzeciej przesłanki, Minister Finansów nie zgodził się ze stanowiskiem, że ostateczne wytypowanie zwycięzcy nie zależy od przypadku, ponieważ zwycięzca nie jest losowany. Organ wskazał, że art. 2 ust. 1 nie stanowi o wytypowaniu zwycięzcy w drodze losowania tylko o wyniku, który w szczególności zależy od przypadku. Nie jest zatem istotne czy ostatnim elementem jest losowanie uczestnika, bowiem organ jest zobligowany ocenić jaki wpływ na wynik przedsięwzięcia ma przypadek, a nie czy w przedsięwzięciu występuje losowanie. Organ zaznaczył zatem, że nie można zatem nie zauważyć, że wynik przedmiotowego przedsięwzięcia zależy "w szczególności" od prawidłowego wytypowania przyszłych zmagań sportowych, czyli zależy od przypadku. Ponadto w przypadku gdyby poprawnych odpowiedzi było więcej niż jedna, system informatyczny aplikacja prezentuje jako wygraną odpowiedź użytkownika, który jako pierwszy zarejestrował w aplikacji swoją odpowiedź. Nie można zatem zdaniem organu nie zauważyć, że skoro przyznanie nagrody uzależnione będzie od momentu rejestracji odpowiedzi to prawdopodobna staje się sytuacja w której, z przyczyn technicznych rejestracja odpowiedzi uzależniona będzie od przypadku. Skarżąca wniosła odwołanie od powyższej decyzji Ministra Finansów z dnia [...] lipca 2013 r. domagając się uznania, iż opisany przez nią konkurs nie jest grą losową w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Spółka podniosła, że konkurs opisany we wniosku został niezasadnie uznany za grę losową w rozumieniu ustawy o grach hazardowych pomimo, że nie spełnia definicji żadnej z gier wymienionych w art. 2 ust. 1-5 tej ustawy. Zdaniem skarżącej Minister Finansów nie ma kompetencji do uznania za grę losową takiej gry (akcji marketingowej), której nie może zakwalifikować, jako jednej z gier opisanych w art. 2 ust. 1 -5 ustawy o grach hazardowych, gdyż przeciwne stanowisko narusza wolność prowadzenia działalności gospodarczej i powoduje niepewność, co do prawa po stronie przedsiębiorców. Po rozpoznaniu odwołania skarżącej Minister Finansów w dniu [...]października 2013 r. wydał decyzję nr [...], którą utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu pierwszej instancji z dnia [...] lipca 2013 roku nr [...]. Minister Finansów podkreślił, że z materiałów dowodowych zgromadzonych w aktach sprawy wynika, że skoro warunki planowanej przez spółkę "Gry" zostały określone we wniosku spółki to można uznać, iż warunki tej gry określa regulamin. Regulaminem jest, bowiem zbiór zasad, przepisów normujących zasady postępowania lub zachowania się w określonych warunkach, sytuacjach. Ponadto organizator przedsięwzięcia uczestnikom "Gry" oferować będzie nagrody rzeczowe, najczęściej sprzęt sportowy. Końcowo zdaniem organu, uznać należy że spełniona jest także przesłanka uzależniająca wygrana od przypadku. Oceniając mechanizm przedmiotowego przedsięwzięcia Minister Finansów stwierdził, że element losowości występuje tutaj w obu etapach tego przedsięwzięcia. W pierwszym etapie "gry" pytanie konkursowe w Aplikacji dotyczyć będzie bieżących wydarzeń sportowych, czyli np. ile goli strzeli R. L. w meczu x w dniu x? Pytanie konkursowe zawsze będzie miało postać numeryczną, czyli np. ile minut, ile bramek, ile setów itp. Udzielenie odpowiedzi na te pytania będzie polegało na wpisaniu przez uczestnika konkursu przewidywanego wyniku danego zdarzenia sportowego. Tym samym istota udzielanej w tym przypadku odpowiedzi sprowadza się do przewidzenia rezultatu zdarzenia przyszłego - mającego stanowić wynik sportowego współzawodnictwa, którego wyniku nie można z góry w sposób pewny przewidzieć. Przewidywany wynik stanowi bowiem jedynie prognozę faktycznego rezultatu określonego zdarzenia sportowego, jaki zostanie w wyniku jego rozegrania w rzeczywistości osiągnięty i może pokrywać się z przewidywaniami danego uczestnika konkursu lub nie. Biorąc pod uwagę powyższe Minister Finansów stwierdził, że ww. etap określanej mianem konkursu gry jest przypadkowy, a więc niezależny od woli (wiedzy, zręczności) uczestnika. Minister Finansów uznał, że element losowości występuje również na etapie wyłaniania przez system informatyczny aplikacji laureata konkursu, tj. użytkownika, który jako pierwszy (albo kolejny) zarejestrowałby w aplikacji swoją poprawną odpowiedź dot. bieżących wydarzeń sportowych. Świadczy o tym fakt, iż uczestnik Konkursu nie może wiedzieć ile osób weźmie udział w tym Konkursie i ile spośród nich prawidłowo wytypuje dane zdarzenie sportowe, i tym samym, na którym miejscu zostanie zarejestrowana jego odpowiedź. Jest bowiem oczywiste, iż uczestnicy konkursu, znając zasady jego urządzania, będą starali się włączyć do gry (poprzez zalogowanie się w aplikacji) i udzielić odpowiedzi na aktualne pytanie konkursowe jak najszybciej. Rola użytkownika sprowadzać się będzie do wpisania w aplikacji przewidywanego wyniku danego zdarzenia sportowego jak najszybciej po pojawieniu się Pytania Konkursowego w aplikacji i oczekiwania na informację, czy udało mu się zająć pierwsze miejsce. W świetle powyższego, wbrew twierdzeniom spółki, wygrana nie będzie zależeć od decyzji uczestnika, kiedy zarejestruje swoją odpowiedź w aplikacji. Wyłonienie laureata konkursu, któremu zostanie przyznana nagroda, zależy od przypadku, gdyż możliwość uplasowania się na pierwszym miejscu zależy od czynników, na które poszczególni uczestnicy nie mają wpływu. Ustosunkowując się do zarzutów spółki związanych z błędnym zakwalifikowaniem przedstawionej prze nią gry jako gry losowej pomimo, że nie spełnia ona definicji żadnej z gier wymienionych w art. 2 ust. 1-5 tej ustawy, Minister Finansów stanął na stanowisku, że ustawa o grach hazardowych (podobnie jak jej poprzedniczka ustawa o grach i zakładach wzajemnych) daje podstawę do podziału gier losowych na gry, które zawierają się w katalogu gier wymienionych w pkt od 1 do 11 ust. 1 art. 2 ustawy (tj. gier znanych takich jak np. gry liczbowe, gry cylindryczne, gry w kości) oraz na gry, które wyczerpują znamiona gier losowych scharakteryzowanych w ust. 1 art. 2 ustawy, tj. gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin, a których nie da się skatalogować w grach wymienionych w pkt od 1 do 11 ust. 1 art. 2 ustawy. I taka też sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie. W ocenie organu jednak nie można nie dostrzegać, że jeśli tylko i wyłącznie enumeratywnie wymienionym w ustawie grom losowym można by było przypisać taki charakter to znaczy, że gry spoza tego katalogu - nawet gdyby posiadały ustawowe cechy (przypadkowość wyniku, regulaminowa regulację i nagrody pieniężne lub rzeczowe) - pozostawałyby poza nadzorem. Wolą ustawodawcy było natomiast, aby działalność w zakresie urządzania i prowadzenia gier losowych z uwagi na specyfikę materii (niezwykła rentowność i duże prawdopodobieństwo wystąpienia zjawisk patologicznych) podlegała nadzorowi. Powyższe twierdzenie wynika zdaniem organu z uzasadnienia do projektu ustawy o grach hazardowych, gdzie wskazano na konieczność wzmocnienia kontroli państwowej nad rynkiem gier i zakładów wzajemnych. Organ podniósł, że na powyższą interpretację art. 2 ust. 1 ustawy wpływ miał również zapis art. 2 ust. 6 ustawy, który daje Ministrowi Finansów uprawnienie do rozstrzygania, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadają cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie. Organ podkreślił, że dokonana przez niego interpretacja art. 2 ust. 1 i ust. 6 ustawy o grach hazardowych uwzględnienia przy tym wykładnię celowościową i funkcjonalną. Minister Finansów wziął bowiem pod uwagę normy etyczne, zasady słuszności, konsekwencje społeczne i ekonomiczne wiążące się z dokonaniem rozstrzygnięcia. Tym samym organ odwoławczy nie znalazł podstaw do zmiany zaskarżonej decyzji poprzez uznanie, iż konkurs opisany we wniosku strony nie jest grą losową w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skardze na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] października 2013 r. nr [...] skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów prawa procesowego oraz prawa materialnego, w szczególności: - art. 2 ust. 6 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, poprzez utrzymanie w mocy decyzji wydanej z naruszeniem prawa i przekroczeniem uprawnień nadanych Ministrowi Finansów w ustawie o grach hazardowych; - art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tj. z 2013 r., nr 672 z późn. zm.) poprzez wydanie decyzji godzącej w podstawowe zasady swobody działalności gospodarczej; - art. 20 i 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej poprzez wydanie decyzji ograniczającej równości podmiotów gospodarczych i swobodę działalności gospodarczej w państwie prawa; - art. 80 k.p.a. poprzez błędne ustalenie, że zgromadzony materiał dowodowy pozwalał na wydanie przedmiotowej decyzji; - naruszenia przepisów postępowania w postaci art. 8 k.p.a. poprzez oparcie ustaleń decyzji na niedokładnym ustaleniu faktycznym, a w konsekwencji przyjęcia błędnej definicji interesu społecznego i słusznego interesu obywateli w niniejszej sprawie. W związku z powyższym skarżąca wniosła o: - uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji pierwszej instancji; - zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania podług norm przepisanych. Zdaniem skarżącej Minister Finansów dopuścił się naruszenia art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 1 u.o.g.h, które to naruszenie polega na błędnej wykładni polegającej na przyjęciu iż każda gra, której wynik zależy od przypadku, przebieg jest regulowany regulaminem, a wygrane mają charakter pieniężny lub rzeczowy - jest grą losową w rozumieniu wskazanej ustawy, niezależnie od posiadania cech wymienionych katalogu gier z art. 2 ust. 1 pkt. 1-11 u.o.g.h. W o cenie skarżącej analizując powołane przepisy należy mieć na względzie, iż z uwagi na wyrażoną w przepisach art. 20 i 22 Konstytucji RP zasadę swobody (wolności) działalności gospodarczej i jej ochrony, a także ze względu na to, że reglamentacyjne uregulowania ustawy o grach hazardowych stanowią ograniczenie tej konstytucyjnej zasady, przy wykładni przepisów ustawy należy stosować wykładnię ścisłą. W związku z powyższym wykluczona jest możliwość stosowania przez Ministra Finansów jakiejkolwiek rozszerzającej interpretacji (wykładni) ustawowego pojęcia "gry losowej", która prowadziłaby do ingerencji w te sfery działalności gospodarczej, które uregulowane są innymi, niż wskazane ustawa, przepisami prawa. Zdaniem skarżącej ustawodawca upoważniając Ministra Finansów w art. 2 ust. 6 u.o.g.h. do rozstrzygania w drodze decyzji, czy dana gra, jest grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie jednoznacznie określił zakres działania Ministra Finansów. Wskazał mianowicie, że chodzi o ocenę przedsięwzięcia mającego cechy wymienione w ust. 1 (gry losowe), ust. 2 (zakłady wzajemne), ust. 3 (gry na automatach). Rzeczą Ministra Finansów jest więc dokonanie analizy cech przedsięwzięcia przedstawionego mu do oceny oraz zdecydowanie, czy są to cechy wymienione w art. 2 ust. 1 u.o.g.h. Jeśli przedstawione do oceny przedsięwzięcie posiada wszystkie cechy wymienione w którymkolwiek z powołanych przepisów, organ w drodze decyzji określa je odpowiednio, jako grę losową, zakład wzajemny, grę na automatach. Oznacza to, iż Minister Finansów, w ramach przyznanych mu kompetencji, nie jest upoważniony do samowolnego kreowania nowych typów przedsięwzięć o typologii odbiegającej od tej przyjętej w ustawie o grach hazardowych. W ocenie skarżącej art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych upoważnia Ministra Finansów jedynie do wyjaśnienia wątpliwości, co do charakteru przedsięwzięcia, poprzez jego ocenę pod kątem posiadania cech przedsięwzięć wymienionych w u.o.g.h. Jako podlegające ustawie mogą być zakwalifikowane tylko te przedsięwzięcia, które posiadają wszystkie cechy ustawowe charakteryzujące gry losowe, zakłady wzajemne, gry na automatach, ale na skutek elementów dodatkowych lub kombinacji różnych cech, ich charakter nie jest jasny. Organ ma więc za zadanie precyzować i wyjaśniać, a nie kreować nowe przedsięwzięcia podlegające ustawie o grach hazardowych. Skarżąca nie podziela poglądu organu, iż katalog gier losowych zawarty w art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest katalogiem otwartym i może być uzupełniany przez Ministra Finansów w drodze decyzji kwalifikującej inne jeszcze przedsięwzięcia jako gry losowe, o ile posiadają trzy cechy: wynik gry zależy od przypadku, istnieje regulamin gry określający ilość i wysokość wygranych, wygrane mają charakter pieniężny lub rzeczowy. Zdaniem Skarżącej sprzeciwia się temu Konstytucja stanowiąca, że ograniczenia swobody działalności gospodarczej muszą wynikać z ustawy (a nie z decyzji) oraz treść samej ustawy o grach hazardowych. Nie po to ustawodawca precyzował cechy gier losowych i sporządzał katalog przedsięwzięć odpowiadających temu pojęciu, aby następnie w art. 2 ust. 6 upoważniać Ministra do poszerzania tego katalogu w drodze decyzji. Takie działanie byłoby sprzeczne zarówno z Konstytucją jak i literalnym brzmieniem art. 2 ust. 6 u.o.g.h., który wyraźnie wskazuje, że rozstrzygnięcie Ministra dotyczy tylko przedsięwzięć posiadających cechy wymienione w art. 2 ust. 1, 2, i 3 u.o.g.h. Redakcja art. 2 ust. 1, 2 i 3 zawierającego katalog gier losowych objętych ustawą nie pozostawia wątpliwości, że jest to katalog pełny. Ustawodawca tworząc katalog gier nie używa bowiem określenia "w szczególności", lecz używa pojęcia "są to:" co jest niewątpliwie wyznaczeniem katalogów zamkniętych. Wyciągnięcie przed nawias w ust. 1 zd. 1 cech wspólnych dla wszystkich wymienionych w katalogu gier (wygrane pieniężne lub rzeczowe, przypadkowość wyniku, przebieg regulowany regulaminem) pozwala na doprecyzowanie objętych ustawą gier bez wielokrotnego powtarzania tych cech wspólnych. Zdaniem skarżącej odmienna od wskazanej powyżej interpretacja powołanego przepisu pozbawiałaby przedmiotową regulację niezbędnej precyzji i oddawałaby w ręce Ministra Finansów decydowanie o zakresie ograniczenia swobody działalności gospodarczej oraz sprawiałaby, że cały katalog gier zawarty w ustawie byłby zupełnie niepotrzebny, gdyż decyzja i tak należałaby do właściwego organu. Takie stanowisko w ocenie skarżącej nie znajduje oparcia w przepisach prawa. Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Skarga jest nieuzasadniona. Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 późn. zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, w grę wchodzi tutaj kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów słuszności. W myśl art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm.), dalej jako "p.p.s.a.", Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, Sąd uwzględnia skargę tylko wówczas, stosownie do art. 145 § 1 p.p.s.a., jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (1a), naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (1b), inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (1c), a także wówczas, gdy stwierdza nieważność decyzji (postanowienia) z przyczyń określanych w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach, bądź z tych przyczyn stwierdza wydanie decyzji (postanowienia) z naruszeniem prawa. Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że jest ona niezasadna, albowiem zaskarżona decyzja Ministra Finansów z dnia [...] października 2013 r. nr [...], jak i decyzja tego organu ją poprzedzająca z dnia [...] lipca 2013 r. nie naruszają prawa. Istotą sporu w niniejszej sprawie było rozstrzygnięcie, czy w warunkach ustalonego przez organ stanu faktycznego istniała podstawa do oceny, że przedsięwzięcie skarżącej opisane we wniosku z dnia [...] kwietnia 2013 r. jest grą losową w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, tzn. w szczególności, czy planowane przez Spółkę E. przedsięwzięcie zawiera elementy zależne od przypadku, czy w szczególności czy wynik danej gry zależy od przypadku. Poza sporem bowiem pozostaje stan faktyczny sprawy, skarżący kwestionuje jego ocenę, jak i wykładnię norm prawa materialnego. Niespornie bowiem zostało ustalone, że regulamin "Gry" określony we wniosku skarżącej zakładał jej organizację poprzez sieć Internet za pośrednictwem aplikacji internetowej, między użytkownikami portalu społecznościowego Facebook. Polegałaby na odpowiedzi na pytanie konkursowe dotyczące rozgrywek sportowych z konkretnego dnia wskazanego w pytaniu konkursowym i umieszczonego w aplikacji. Użytkownik będzie logował się na portalu Facebook i włączał się do zabawy poprzez zalogowanie się do aplikacji. Po zalogowaniu dowiaduje się o treści aktualnego pytania konkursowego, które będą dotyczyć bieżących wydarzeń sportowych, zawsze będzie miało postać numeryczną czyli: np. ile goli strzeli R. L. w meczu x w dniu x ?, np. ile minut spędzi na boisku dany zawodnik ?, ile bramek padnie w meczu ?, ile setów zostanie rozegranych w meczu tenisowym ? itp. Po zakończeniu wydarzenia sportowego, które byłoby przedmiotem pytania konkursowego, osoba zarządzająca aplikacją, będzie wpisywała wynik pytania. Aplikacja automatycznie, przez system informatyczny, wyszuka wyłącznie poprawne odpowiedzi. Wygrywa użytkownik, którego odpowiedź była poprawna. W przypadku gdyby poprawnych odpowiedzi było więcej niż jedna, wówczas system informatyczny — aplikacja prezentuje, jako wygraną odpowiedź użytkownika, który jako pierwszy zarejestrował w aplikacji swoją odpowiedź. Wygraną w takiej grze będzie wyłącznie wygrana rzeczowa, zawsze o wartości nieprzekraczającej kwoty 100 euro, najczęściej sprzęt sportowy. Kwestią kluczową jest ocena charakteru katalogu gier losowych zawartego w art. 2 ust. 1 pkt 1 – 11 ustawy o grach hazardowych. Wspomnienia wymaga, że w poprzedniej regulacji, według pierwotnego brzmienia art. 2 ust.1 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jednolity Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.) jednym z warunków uznania gry za losową była zależność od przypadku wyłącznie co do wyniku gry. Z dniem 23 listopada 2000 r. - na mocy art. 1 ustawy z dnia 26.05.2000 r. o zmianie ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz o zmianie innych ustaw (Dz. U. Nr 70, poz. 816) - art. 2 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych w zdaniu wstępnym otrzymał nowe brzmienie. Warunek "przypadku", jaki musiał wystąpić w grze losowej, został oznaczony jako jedynie "w szczególności", a nie jako "wyłącznie" i musiał dotyczyć wyniku gry. Oznacza to, że dla przyjęcia losowego charakteru gry losowej - także inne jej elementy niż wynik - mogły zależeć od przypadku: np. dobór uczestników. Z dniem 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U.2009.201.1540 z późn. zm.), która charakter katalogu gier losowych określa we wskazanym wyżej art. 2 ust. 1 pkt 1 – 11. Nie ulega wątpliwości, że – jak na gruncie sprawy niniejszej - kwalifikowanie przedsięwzięcia do gry losowej w rozumieniu ustawy niejednokrotnie może być skomplikowane. Z tych względów – w ocenie Sądu – ustawodawca zamieścił w ustawie katalog znanych już gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach, co do których nie jest wątpliwy ich charakter i w praktyce nie zajdzie potrzeba rozstrzygania tej kwestii decyzją. Inny pogląd, że tylko i wyłącznie enumeratywnie wymienionym w ustawie grom losowym można przypisać taki charakter oznaczałby, że gry spoza tego katalogu – nawet gdyby posiadałyby ustawowe cechy (przypadkowość wyniku, regulaminową regulację i za nagrody pieniężne lub rzeczowe) – pozostawałyby poza nadzorem. Nie ulega tymczasem kwestii, że wolą ustawodawcy było, aby działalność w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych z uwagi na specyfikę materii (niezwykła rentowność i możliwość zjawisk patologicznych) podlegała nadzorowi (v. druki sejmowe – powołane w wyroku NSA z dnia 10 lutego 1998 r., sygn. akt II SA 1551/97, publ. Lex 43193). Jednakże ocena, jak należy rozumieć ten katalog, wymaga uwzględnienia całokształtu unormowania zawartego w art. 2 ustawy, które brzmi: Art. 2. 1. Grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Są to: 1) gry liczbowe - gry, w których wygraną uzyskuje się przez prawidłowe wytypowanie liczb, znaków lub innych wyróżników, a wysokość wygranych zależy od łącznej kwoty wpłaconych stawek, oraz gra liczbowa keno, w której wygraną uzyskuje się przez prawidłowe wytypowanie liczb, a wysokość wygranych stanowi iloczyn wpłaconej stawki i mnożnika ustalonego dla poszczególnych stopni wygranych; 2) loterie pieniężne, w których uczestniczy się przez nabycie losu lub innego dowodu udziału w grze, a podmiot urządzający loterię oferuje wyłącznie wygrane pieniężne; 3) gra telebingo, w której uczestniczy się przez nabycie dowodu udziału w grze zawierającego przypadkowe zestawy liczb lub znaków z góry ustalonego zbioru liczb lub znaków, przeprowadzana na skalę ogólnokrajową z losowaniem nadawanym jako audycja telewizyjna, a podmiot urządzający grę oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe; 4) gry cylindryczne, w których uczestniczy się w grze przez wytypowanie liczb, znaków lub innych wyróżników, a wysokość wygranej zależy od określonego z góry stosunku wpłaty do wygranej, zaś wynik gry ustalany jest za pomocą urządzenia obrotowego; 5) gry w karty: black jack, poker, baccarat; 6) gry w kości; 7) gra bingo pieniężne, w której uczestniczy się przez nabycie przypadkowych zestawów liczb z ustalonego z góry zbioru liczb, a podmiot urządzający grę oferuje wyłącznie wygrane pieniężne, których wysokość zależy od łącznej kwoty wpłaconych stawek; 8) gra bingo fantowe, w której uczestniczy się przez nabycie przypadkowych zestawów liczb z ustalonego z góry zbioru liczb, a podmiot urządzający grę oferuje wyłącznie wygrane rzeczowe; 9) loterie fantowe, w których uczestniczy się przez nabycie losu lub innego dowodu udziału w grze, a podmiot urządzający loterię oferuje wyłącznie wygrane rzeczowe; 10) loterie promocyjne, w których uczestniczy się przez nabycie towaru, usługi lub innego dowodu udziału w grze i tym samym nieodpłatnie uczestniczy się w loterii, a podmiot urządzający loterię oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe; 11) loterie audioteksowe, w których uczestniczy się przez: a) odpłatne połączenie telefoniczne lub b) wysyłanie krótkich wiadomości tekstowych (SMS) z użyciem publicznej sieci telekomunikacyjnej - a podmiot urządzający loterię oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe. 2. Zakładami wzajemnymi są zakłady o wygrane pieniężne lub rzeczowe, polegające na odgadywaniu: 1) wyników sportowego współzawodnictwa ludzi lub zwierząt, w których uczestnicy wpłacają stawki, a wysokość wygranej zależy od łącznej kwoty wpłaconych stawek - totalizatory; 2) zaistnienia różnych zdarzeń, w których uczestnicy wpłacają stawki, a wysokość wygranych zależy od umówionego, między przyjmującym zakład a wpłacającym stawkę, stosunku wpłaty do wygranej - bukmacherstwo. 3. Grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. 4. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. 5. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. 6. Minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. 7. Do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu. W ocenie Sądu, na gruncie niniejszej sprawy – wbrew wywodom skarżącej – katalog gier losowych zawarty w art. 2 ust. 1 pkt 1 – 11 ustawy nie może być uznany za zamknięty. Odpowiadając na pytanie, jak należy go rozumieć w całokształcie unormowania zawartego w art. 2 ustawy, to niewątpliwie, gdyby ustawodawca w art. 2 ust. 1 posłużył się określeniem: "Są to w szczególności:", to zawartość pktu 1 - 11 stanowiłaby otwarty zbiór. Brak takiego literalnego zastrzeżenia nie może jednak oznaczać zamkniętego charakteru katalogu zawartego w ww. przepisie, bowiem wówczas regulacje zawarte w art. 2 ust. 1-5, art. 2 ust. 6 oraz art. 3 ugh pozostawałyby w wewnętrznej sprzeczności. Przy założeniu, że enumeratywnie wymienione gry losowe (ust. 1 pkt 1-11), zakłady wzajemne (ust. 2), gry na automatach (ust. 3-5) stanowiłyby zamknięty zbiór, to uprawnienie ministra do spraw finansów publicznych do rozstrzygania w drodze decyzji, które przedsięwzięcie jest zakładem wzajemnym przyznane mu w sposób jednoznaczny w art. 2 ust. 6, byłoby całkowicie nieracjonalne i bezprzedmiotowe. Podkreślić należy, że z art. 2 ust. 6 wprost wynika, że przewidzianą tym przepisem decyzją minister rozstrzyga "czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy". Do cech tych niewątpliwie ustawodawca zalicza: 1) grę o wygrane pieniężne lub rzeczowe, 2) zależność (w szczególności) wyniku od przypadku, 3) określenie warunków gry regulaminem. Gdyby ustawodawca chciał określić dalsze ustawowe "cechy" gier losowych wskazałby to wprost. Także Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 14 lipca 2011 r. w sprawie II GSK 714/10 ocenił, że "celem stworzenia katalogu gier losowych nie było tymczasem określenie ich cech. Zauważyć trzeba bowiem, że w przypadku części gier ustawodawca ogranicza się do podania ich nazwy (np. gry w karty: black jack, poker, baccarat /pkt. 5/, gry w kości /pkt 5a/). Wymienienie konkretnych gier i – ewentualnie – ich zasad nie może być zatem utożsamiane ze wskazaniem cech gier losowych(...)". Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy, w ocenie Sądu, organ dokonał prawidłowej wykładni art. 2 ust. 6 w związku z art. 2 ust. 1 ugh ustalając, że planowane przez skarżącą przedsięwzięcie zawiera elementy zależne od przypadku, a w szczególności, że wynik danej gry zależy od przypadku. Po pierwsze, należy podzielić ocenę, że element losowości występuje w obu etapach badanego przedsięwzięcia. Już w pierwszym etapie "gry", w którym uczestnicy mają zadanie liczbowe: liczbowe wytypowanie wyniku danego zdarzenia sportowego. Oznacza to nic innego jak prognozę przyszłego rezultatu, zdarzenia przyszłego - mającego stanowić wynik sportowego współzawodnictwa. Co oczywiste, wyniku przyszłego zdarzenia sportowego nie sposób - w sposób pewny - z góry przewidzieć. Odpowiedź stanowi zatem prognozę rezultatu faktycznego zdarzenia sportowego, które ma się odbyć. Pytanie dotyczące zdarzeń przyszłych nie ma zatem charakteru wiedzowego, skoro czasowo wyprzedza zdarzenie. Może pokrywać się z przewidywaniami danego uczestnika konkursu lub nie. Po drugie, element losowości występuje także w drugim etapie "gry", gdy to system informatyczny aplikacji typuje jako wygraną tę odpowiedź użytkownika, który jako pierwszy zarejestrowałby w aplikacji odpowiedź dotyczącą wyniku przyszłych wydarzeń sportowych. W sytuacji, gdy użytkownik nie skontaktuje się z właścicielem aplikacji we wskazanym terminie (nie krótszym niż 14 dni), będzie to następna w kolejności osoba wytypowana przez aplikację. Oznacza to, że na etapie wyłaniania przez system informatyczny aplikacji tego użytkownika, który jako pierwszy (albo kolejny) zarejestrowałby w aplikacji swoją poprawną odpowiedź, uczestnik "gry" nie może wiedzieć ani tego, ile osób weźmie udział w tym konkursie, ile spośród nich prawidłowo wytypuje dane zdarzenie sportowe, jak i na którym miejscu zostanie zarejestrowana jego odpowiedź. Jak słusznie zauważył organ w zaskarżonej decyzji, uczestnicy konkursu, znając zasady jego urządzania, będą starali się włączyć do gry poprzez zalogowanie się w aplikacji i jak najszybciej udzielić odpowiedzi na aktualne pytanie konkursowe. Rola użytkownika sprowadzać się będzie do wpisania w aplikacji przewidywanego wyniku danego zdarzenia sportowego jak najszybciej po pojawieniu się pytania konkursowego w aplikacji, a następnie oczekiwania na informację, czy udało mu się zająć pierwsze miejsce. Nie można zatem zgodzić się ze skarżącą, że wygrana będzie zależeć od decyzji uczestnika, kiedy zarejestruje swoją odpowiedź w aplikacji. Wyłonienie bowiem laureata "gry", któremu zostanie przyznana nagroda, zależy de facto od przypadku. Możliwość uplasowania się na pierwszym miejscu zależy od czynników, na które poszczególni uczestnicy nie mają wpływu. Na gruncie niniejszej sprawy wyłanianie finalistów gry następuje przez system komputerowy spośród wszystkich osób, które wysłały poprzez aplikację internetową na portalu społecznościowym prognozę wyniku sportowego. Przedstawione przedsięwzięcie zawiera niewątpliwie element losowy. Pogląd ten znajduje oparcie w stanowisku prezentowanym w orzecznictwie, jakie zapadło zarówno na gruncie cytowanej wyżej zmiany ustawy o grach i zakładach wzajemnych jak i ukształtowane na gruncie ustawy o grach hazardowych. Np. w wyroku z dnia 4 lutego 2011 r. sygn. akt VI SA/Wa 2076/10 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wskazał, że w przypadku udziału w konkursie polegającym na przesyłaniu przez jej uczestnika wiadomości sms, starającego się, ażeby wiadomość ta została zarejestrowana, jako pierwsza w danej minucie trwania konkursu, występuje element losowy. Uczestnik nie może bowiem wiedzieć, czy inni uczestnicy wiadomości sms prześlą wcześniej i tym samym, na którym miejscu zostanie zarejestrowana jego wiadomość. Sąd uznał, że zakwalifikowanie się do drugiego etapu zależy zatem od przypadku, gdyż możliwość uplasowania się na premiowanym miejscu zależy od czynników, na które poszczególni uczestnicy nie mają wpływu. W grach, w których jeden z etapów zależy od przypadku, również wynik całej gry zależy od przypadku a w konsekwencji taka gra ma charakter losowy. W wyroku z dnia 11 czerwca 2013 r. sygn. akt II GSK 1010/11 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, m.in., że przepis art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych należy tak wykładać, że w sytuacji, gdy wyniki jakiegokolwiek etapu określonej mianem konkursu gry jest przypadkowy, a więc niezależny od woli (wiedzy, zręczności) uczestnika gry, to należy przyjąć, że etap ten ma wpływ na ostateczny wynik gry, co przesądza o jej losowym charakterze. Powyższy pogląd Sąd rozpoznający sprawę niniejszą podziela. Odnosząc się zatem do zarzutów skargi wskazać należy, że zasada swobody działalności gospodarczej wynikająca z art. 20 Konstytucji RP oraz art. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U.2013.672 j.t.) przewiduje możliwość ograniczenia tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny, o czym wprost stanowi art. 22 Konstytucji. Z kolei art. 3 ugh przewiduje co do zasady, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Zdaniem składu orzekającego, oznacza to, że zarówno przewidziany art. 75 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej wymóg uzyskania zezwolenia na wykonywanie działalności gospodarczej - w zakresie określonym w przepisach ustawy o grach hazardowych, jak i upoważnienie Ministra właściwego do spraw finansów publicznych do rozstrzygania, w drodze decyzji, czy gra jest grą losową w rozumieniu tej ustawy, nie uchybia powyższym regułom. Specyfika hazardu uzasadnia zatem ograniczenie zasady swobody działalności gospodarczej, a decyzja o uznaniu gry za losową nie narusza art. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (v. Wyrok NSA z 5 lipca 2007 r. II GSK 87/07). W konsekwencji powyższego chybiony jest zarzut, że Minister Finansów wydał zaskarżoną decyzję z naruszeniem prawa. Wbrew bowiem wywodom skargi uznanie przedmiotowego przedsięwzięcia za grę losową znajduje oparcie w stanie faktycznym sprawy, ustalonym na podstawie prawidłowo zebranego materiału dowodowego i ocenionego w granicach prawem przyznanej organowi administracji swobody, która nie została naruszona dowolnością oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego. Bowiem o prawidłowym zastosowaniu normy prawa materialnego decyduje nie tylko jego właściwa wykładnia, ale i to czy abstrakcyjny stan faktyczny w niej zawarty odpowiada rzeczywistemu stanowi faktycznemu konkretnej sprawy. W tych warunkach Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.