III SA/Gd 313/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Bartłomiej Adamczak Sędziowie: Sędzia WSA Felicja Kajut (spr.) Sędzia WSA Elżbieta Kowalik-Grzanka Protokolant starszy sekretarz sądowy Anna Zegan po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lipca 2014 r. sprawy ze skargi "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 17 lutego 2014 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatów do gier o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącej "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w [...] kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania, 3. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana. Decyzją z dnia 7 listopada 2013 r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego na podstawie art. 207, art. 165 § 1, § 4 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.) – dalej "o.p.", w związku z art. 8, art. 23a ust. 7, art. 129 ust. 1, ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201 poz. 1540), cofnął rejestrację dwóch automatów do gier o niskich wygranych o numerach poświadczenia rejestracji: [...]; [...]. Jednocześnie organ stwierdził, że w przypadku 12 innych automatów zostanie wydana odrębna decyzja (pkt II rozstrzygnięcia). W uzasadnieniu organ wskazał, że w ramach kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych, należących do "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w N. (dalej: "spółka" lub "skarżąca"), stwierdzono m.in., iż wartość maksymalnej stawki na automacie Hot Spot Admiral nr fabryczny [...] eksploatowanym w lokalu gastronomicznym K. w L. przy ul. [...] oraz na automacie Hold It nr fabryczny [...] eksploatowanym w Barze R. J. K. w G. przy ul. [...] wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze jest wyższa niż określona w art. 2 ust. 2b ustawy z dnia o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. nr 4, poz. 27 ze zm.) – przepisie obowiązującym w dniu kontroli, obecnie zastąpionym przez art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Na podstawie wyników kontroli przeprowadzono postępowanie zakończone wydaniem decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z dnia 5 maja 2011 r., którą organ cofnął rejestrację 12 automatów do gier i umorzył postępowanie w przypadku dwóch automatów. Decyzja ta został utrzymana w mocy przez organ odwoławczy w dniu 6 października 2011 r. Spółka złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku, który wyrokiem z dnia 2 lutego 2012 r. sygn. akt III SA/Gd 504/11 uchylił powyższe decyzje. W uzasadnieniu wyroku Sąd wskazał na konieczność przeprowadzenia badań sprawdzających automaty do gier określonych przez jednostkę badającą upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, spełniającą warunki o których mowa w art. 23f tej ustawy. Stosownie do wskazań Sądu organ pierwszej instancji zlecił przeprowadzenie badań automatów do gier o numerach poświadczenia rejestracji: nr [...] (nr fabryczny [...]) i nr [...] (nr fabryczny [...]) przez jednostkę badającą Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w B.. Zostały one zbadane przez ww. jednostkę na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych oraz rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz. U. z 2012, poz. 312). Badania wykazały, że ww. automaty nie spełniają warunków określonych w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, co upoważniało organ do cofnięcia ich rejestracji na podstawie art. 23a ust. 7 tej ustawy. Spółka odwołała się od tej decyzji zarzucają jej naruszenie: art. 122 o.p. poprzez wydanie w sprawie nieznanego w procedurze, a tym samym niedopuszczalnego "orzeczenia częściowego" co do istoty sprawy, przy pozostawieniu pozostałej, zdecydowanie większej części postępowania bez rozstrzygnięcia; rażące naruszenie art. 208 § 1 o.p. poprzez wydanie merytorycznego orzeczenia częściowego w sytuacji oczywistej bezprzedmiotowości postępowania w tym zakresie, albowiem rejestracja obu automatów wygasła w dniu 9 listopada 2013 r.; naruszenie art. 23a ust. 7 w związku z art. 23b ust. 1 i następne ustawy o grach hazardowych poprzez orzeczenie o cofnięciu rejestracji urządzeń do gier z pominięciem opinii jednostki badającej, działającej zgodnie z art. 23f ww. ustawy; rażące naruszenie art. 120 o.p. poprzez przyjęcie, że Izba Celna w B., posiada kompetencje do realizacji badań sprawdzających automatów do gier w trybie art. 23b ustawy o grach hazardowych. Spółka wniosła o przeprowadzenie postępowania dowodowego poprzez zarządzenie wykonania badania kontrolnego automatów na okoliczność ustalenia, że przedmiotowe urządzenie spełniają wszelkie wymagania dla automatów do gier o niskich wygranych. Postanowieniem z dnia 17 lutego 2014 r. organ odwoławczy odmówił przeprowadzenia wnioskowanego dowodu. Po rozpatrzeniu odwołania Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia 17 lutego 2014 r. nr [...], na podstawie art. 223 § 1 pkt 1 o.p., art. 8, art. 23a ust. 7, art. 23b i art 129 ust 1 i ust. 3 ustawy o grach hazardowych, § 1 ust. 3 w związku z § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier, utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Organ odwoławczy stwierdził, że zgodnie z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych działalność w zakresie gier na automatach niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Definicja gier na automatach o niskich wygranych określona została w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którą grami na automatach o niskich wygranych są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60,00 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Obecnie dopuszczenie automatu do eksploatacji reguluje art. 23a ust. 2 i ust. 3 ustawy o grach hazardowych. W dniu 14 lipca 2011 r. weszła w życie ustawa z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779), która w art. 1 wprowadza zmiany w ustawie o grach hazardowych, w szczególności pkt 9 tego artykułu dodaje w ustawie art. 23a-23f. Na podstawie art. 14 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą. Zdaniem organu odwoławczego niezgodność stanu rzeczywistego automatu do gier z warunkami rejestracji jest równoznaczne ze stwierdzeniem, że nie spełnia on warunków określonych w ustawie. W sprawie zostały wypełnione zalecenia zawarte w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 2 lutego 2012 r. Oprócz zebranych uprzednio dowodów w postaci dokumentacji z kontroli oraz opinii biegłego, materiał dowodowy uzupełniono o wymagane opinie z badań sprawdzających jednostki badającej, które również potwierdziły nieprawidłowości w funkcjonowaniu spornych automatów do gier. Przedmiotowe automaty do gier zostały przebadane przez jednostkę upoważnioną przez Ministra Finansów, tj. Izbę Celną w B. Wydział Laboratorium Celne, która w opiniach z badań stwierdziła, że przedmiotowe automaty do gier nie spełniają warunku określonego w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, wykazując szczegółowo stwierdzone w czasie badań naruszenia. W dalszej kolejności organ odwoławczy uznał, za niezasadne zarzuty odwołania. W szczególności zauważył, że organ pierwszej instancji uzyskał stosowne opinie w zakresie dwóch automatów do gier miał prawo wydać rozstrzygnięcie w tym właśnie zakresie. Z uwagi na czas trwania badania pozostałych automatów do gier rozstrzygnięcie dotyczące tych automatów nastąpi w odrębnej decyzji. Nie zaistniała również bezprzedmiotowość postępowania, gdyż w dniu wydania decyzji przez organ pierwszej instancji automaty do gier posiadały ważne poświadczenia rejestracji. Obydwa automaty uzyskały poświadczenia rejestracji w dniu 9 listopada 2007 r. na 6 lat, tak więc okres ten mijał w dniu 9 listopada 2013 r., przy czym decyzja o cofnięciu rejestracji została wydana w dniu 7 listopada 2013 r. Organ niższej instancji uzyskawszy stosowne dowody potwierdzające nieprawidłowości w funkcjonowaniu automatów cofnął poświadczenia rejestracji automatom do gier w okresie jej obowiązywania. Także chybiony był zarzut braku kompetencji przez jednostkę badającą automaty w trybie art. 23b ustawy o grach hazardowych. Izba Celna w B. została upoważniona przez Ministra Finansów do przeprowadzania badań automatów i urządzeń do gier i sporządzania opinii technicznych upoważnieniem nr AG [...] z dnia 27 listopada 2012 r. - na podstawie art. 23f ustawy o grach hazardowych. Takie stanowisko przyjmuje się też w orzecznictwie sądów administracyjnych. "A" Sp. z o. o. z siedzibą w N. zaskarżyła powyższą decyzję organu odwoławczego do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku domagając się jej uchylenia, jak również uchylenia decyzji organu pierwszej instancji. Zaskarżonej decyzji zarzuciła: 1. rażące naruszenie art. 233 §1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 208 § 1 o.p. poprzez ich niezastosowanie, mimo że w dacie orzekania przez organ odwoławczy postępowanie było oczywiście bezprzedmiotowe, bowiem rejestracja obu automatów do gier wygasła w dniu 9 listopada 2013 r., czyli 3 miesiące przed wydaniem zaskarżonej decyzji; 2. z najdalej idącej ostrożności procesowej, rażące naruszenie art. 23a ust. 7 ustawy o grach hazardowych poprzez nieprawidłowe zastosowanie, gdyż: - regulacja ta przewiduje możliwość cofnięcia rejestracji automatu jedynie przed jej wygaśnięciem; - materiał dowodowy zgromadzony w sprawie nie dał podstawy do twierdzenia, iż automaty nie spełniają warunków określonych w ustawie, w szczególności organ celny nie przeprowadził dowodu z opinii jednostki badającej, o której mowa w art. 23f ustawy o grach hazardowych; opinią taką nie jest żadne załączone do akt sprawy opracowanie pochodzące z Izby Celnej w B., 3. rażące naruszenie art. 23f ust. 1 pkt 1, pkt 2 i 4 ww. ustawy poprzez zlecenie wykonania badania sprawdzającego automatu do gier w Izbie Celnej w B., który to podmiot nie spełnia 3 spośród 4 warunków ustawowych obligatoryjnych dla każdej jednostki badającej, 4. rażące naruszenie art. 120 o.p., który służy realizacji konstytucyjnej zasady legalizmu działania organów władzy publicznej (art. 7 Konstytucji), poprzez wydanie niedopuszczalnego orzeczenia częściowego, co do istoty sprawy, przy pozostawieniu pozostałej, zdecydowanie większej części postępowania bez rozstrzygnięcia. Skarżąca wskazała w uzasadnieniu, że organ odwoławczy przy wydawaniu decyzji, powinien brać pod uwagę stan faktyczny istniejący na dzień orzekania. Istotną okolicznością w tym czasie było, że rejestracje obu automatów do gier już wygasły i nie można było orzekać o ich cofnięciu. Słuszność takiego poglądu wynika wprost z treści art. 23a ust. 7 ustawy o grach hazardowych, który przewiduje, że rejestrację cofnąć można jedynie przed jej wygaśnięciem. W zaistniałej sytuacji powstał zatem obowiązek umorzenia postępowania na podstawie art. 208 § 1 o.p. Zdaniem skarżącego nie sposób uznać, by znajdujące się w aktach sprawy opracowania Izby Celnej w B. z dnia 29 kwietnia 2013 r. były wymaganą opinią sprawdzającą. W wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego o sygn. akt II GSK 1031/11 i II GSK 1262/11 wykluczono, co do samej zasady, możliwość dokonywania technicznej oceny sposobu działania automatów do gier przez funkcjonariuszy celnych, którzy po prostu nie mają niezbędnej wiedzy specjalistycznej w przedmiotowym zakresie. Izba Celna w B. nie może być jednostką badającą, gdyż - wbrew zasadzie legalizmu w działaniu władz publicznych - nie istnieje żaden przepis prawa materialnego, który dawałby jakiejkolwiek jednostce organizacyjnej władzy celnej kompetencję do realizacji takich badań. Nadto Izba Celna w B. nie spełnia warunków formalnych, o których mowa w art. 23f ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Upoważnienie Ministra Finansów dla tej jednostki wydano z rażącym naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych. Podkreślił, że Izba Celna nie dysponuje obligatoryjną akredytacją Polskiego Centrum Akredytacji lub innej jednostki akredytującej z państwa członkowskiego Unii Europejskiej wydaną w niezbędnym zakresie. Dyrektor Izbą Celną pozostaje ze skarżącą w licznych sporach prawnych oraz prowadzi wobec niej liczne postępowania podatkowe. Jest zatem zainteresowany wynikiem niniejszej sprawy, albowiem jej zakończenie po myśli władzy celnej pozwoli Dyrektorowi Izby Celnej osiągać znaczne dochody z tytułu odpłatnego, komercyjnego świadczenia usługi badania automatów do gier. Organ celny wykonujący badania może celowo manipulować uzyskanym wynikiem, gdyż tylko opinia negatywna pozwala władzy celnej uzyskiwać od operatorów automatów do gier dodatkowe dochody z działalności usługowej, świadczonej bez jakiegokolwiek ustawowego umocowania. Pozytywny wynik badania sprawdzającego powoduje, że koszt tego rodzaju czynności obciąża władzę celną, wobec czego wydawanie opinii z wynikiem pozytywnym dla urządzenia jest po prostu dla władzy celnej działaniem ekonomicznie nieopłacalnym. Mimo przebadania kilkuset automatów do gier, do chwili obecnej Izba Celna nie wydała ani jednej opinii pozytywnej. Z uwagi na powołane okoliczności wydane przez Izbę Celną opinie odnośnie przedmiotowych automatów do gier nie mają mocy dowodowej i w konsekwencji decyzje organów celnych są wadliwe. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje: Skarga zasługuje na uwzględnienie. W myśl art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Stosownie do art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.) - dalej: "p.p.s.a.", kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg m.in. na decyzje administracyjne (pkt 1). Zgodnie natomiast z art. 134 § 1 p.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Za wadliwy należy uznać pogląd organu II instancji, zgodnie z którym stan faktyczny i prawny w przedmiotowej sprawie dawał podstawy do wydania orzeczenia merytorycznego w sprawie – organ orzekł o utrzymaniu w mocy decyzji organu pierwszej instancji. Zauważyć należy, że stosownie do art. 127 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.) postępowanie podatkowe jest dwuinstancyjne. Oznacza to dopuszczalność weryfikacji decyzji nieostatecznych w administracyjnym toku instancji w drodze zastosowania przez uprawnione podmioty zwyczajnych środków prawnych (odwołanie, zażalenie na postanowienie) a zatem, inaczej mówiąc, składający odwołanie ma prawo do dwukrotnego rozpoznania i rozstrzygnięcia przez organ wyższego stopnia sprawy załatwionej w formie decyzji nieostatecznej. Istota administracyjnego toku instancji nie polega jedynie na kontroli zasadności argumentów podniesionych w stosunku do orzeczenia organu pierwszej instancji, lecz zwłaszcza na ponownym rozpatrzeniu sprawy. W wyniku złożenia odwołania organ odwoławczy ma m.in. obowiązek ponownego ustalenia stanu faktycznego i uwzględnienia jego zmian. Powyższe rozważania wskazują, że nietrafny jest pogląd organu odwoławczego sprowadzający się do stwierdzenia, że nie zaistniała bezprzedmiotowość postępowania, gdyż w dniu wydania decyzji przez organ pierwszej instancji automaty do gier posiadały ważne poświadczenia rejestracji, zaś organ niższej instancji uzyskawszy stosowne dowody potwierdzające nieprawidłowości w funkcjonowaniu automatów cofnął poświadczenia rejestracji automatom do gier w okresie jej obowiązywania. Zauważyć przy tym należy, że organ ten miał świadomość, iż potwierdzenie rejestracji obu automatów już wygasło, pisze bowiem o tym w uzasadnieniu swojej decyzji, odnosząc się do zarzutu odwołania. Jakkolwiek nie ulega wątpliwości, że w dacie orzekania przez organ pierwszej instancji istniały podstawy do wydania decyzji merytorycznej, gdyż rejestracja automatów do których odnosiła się decyzja jeszcze nie wygasła, to jednak już w dacie orzekania przez organ odwoławczy sytuacja uległa zmianie i organ drugiej instancji rozstrzygając sprawę powtórnie zobowiązany był do jej uwzględnienia w swoim rozstrzygnięciu, które należy jeszcze raz przypomnieć, nie ma charakteru kasacyjnego. Organ odwoławczy zobowiązany jest bowiem rozpoznać sprawę w całości, a w przypadku uznania, że postępowanie w sprawie jest bezprzedmiotowe wydać rozstrzygnięcie na podstawie art. 233 § 1 pkt 2 lit. a ustawy - Ordynacja podatkowa tj. uchylić decyzję organu pierwszej instancji i umorzyć postępowanie w sprawie. Skoro tego nie uczynił to naruszył przepis art. 233 § 1 pkt 1 ww. ustawy, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż orzekł o utrzymaniu w mocy decyzji cofającej rejestrację obu automatów, przy czym rejestracje te - w dacie wydania decyzji w drugiej instancji - już wygasły. Należy bowiem przypomnieć, że obydwa automaty uzyskały poświadczenia rejestracji w dniu 9 listopada 2007 r. na 6 lat, tak więc okres ten mijał w dniu 9 listopada 2013 r., zaś zaskarżona decyzja została wydana w dniu 17 lutego 2014r. W świetle zasadności zarzutu naruszenia art. 233 §1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 208 § 1 o.p. Sąd nie odniósł się do pozostałych zarzutów skargi, ich ocena jest bowiem w związku z powyższym bezprzedmiotowa. Mając na uwadze powyższe rozważania Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji na mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. O kosztach postępowania Sąd orzekł na mocy art. 200 w zw. z art. 209 ww. aktu prawnego. Na mocy art. 152 p.p.s.a. Sąd stwierdził, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana. Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ administracji winien w pełni uwzględnić zasygnalizowane wyżej uwagi odnoszące się do prawidłowości przeprowadzenia postępowania i rozstrzygnięcia sprawy.