II GSK 2177/14

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Maria Jagielska Sędzia NSA Gabriela Jyż (spr.) Sędzia NSA Lidia Ciechomska-Florek Protokolant asystent sędziego Michał Stępkowski po rozpoznaniu w dniu 15 marca 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej W. Spółki z o.o. w J. G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W. z dnia 30 maja 2014 r. sygn. akt III SA/Wr 154/14 w sprawie ze skargi W. Spółki z o.o. w J. G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] stycznia 2014 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu we W.; 2. zasądza od Dyrektora Izby Celnej we W. na rzecz W. Spółki z o.o. w J. G. 380 (trzysta osiemdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego. Wyrokiem z dnia 30 maja 2014 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny we W. oddalił skargę W. Spółki z o.o. w J. G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] stycznia 2014 r. w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Stan sprawy przyjęty przez Sąd I instancji przedstawiał się następująco: skarżąca w dniu 31 lipca 2009 r. złożyła w Izbie Skarbowej we W. wniosek o udzielenie zezwolenia. Dyrektorowi Izby Celnej we W. decyzją z dnia [...] lutego 2010 r., utrzymaną w mocy decyzją tego organu z dnia [...] kwietnia 2010 r. umorzył postępowanie w sprawie. W wyniku wywiedzionej przez spółkę skargi Wojewódzki Sąd Administracyjny we W. wyrokiem z dnia 30 września 2010 r. sygn. akt III SA/Wr 310/10 oddalił skargę. Wyrok ten został uchylony przez Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 21 lutego 2013 r. sygn. akt II GSK 155/11, a sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji. Wojewódzki Sąd Administracyjny we W. uwzględniając wytyczne orzeczenia Naczelnego Sądu Administracyjnego, wyrokiem z dnia 13 sierpnia 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 473/13 uchylił zaskarżoną decyzję z dnia [...] kwietnia 2010 r. Dyrektor Izby Celnej we W. w wyniku ponownego rozpatrzenia odwołania od decyzji z dnia [...] lutego 2010 r. decyzją z dnia [...] stycznia 2014 r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu organ wskazał, że w toku postępowania o udzielenie zezwolenia skarżącej na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 100 punktach gier na terenie województwa dolnośląskiego do wniosku spółka załączyła jedynie 35 umów najmu z właścicielami lokali, w których miały być usytuowane automaty do gier o niskich wygranych oraz pozostałą dokumentację zgodnie z opisem we wniosku. W dniu 13 sierpnia 2009 r. uzupełniono wniosek poprzez złożenie 14 umów najmu, zaś kolejnych 5 umów najmu wpłynęło dnia 29 września 2009 r. W dniach 13 listopada i 9 grudnia 2009 r. do organu celnego wpłynęło dalszych 37 umów najmu pomiędzy spółką a właścicielami lokali, gdzie miały znajdować się automaty. Organ biorąc pod uwagę, że do dnia 31 grudnia 2009 r. do organu nie wpłynęły wszystkie wymagane umowy najmu pomiędzy spółką a właścicielami lokali, w których miały być umieszczone automaty o niskich wygranych, uznał, że wniosek był niekompletny, co uniemożliwiało wydanie w sprawie decyzji. Wskazał, że w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, dalej u.g.h.), która nie przewidywała możliwości wydawania decyzji zezwalających na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, wobec czego, na podstawie art. 129 ust. 2 tej ustawy, umorzył postępowanie w sprawie. Sąd I instancji oddalając skargę na tą decyzję wskazał, że w ramach podniesionych zarzutów strona stanęła na stanowisku, iż decyzji wydana została bez podstawy prawnej - na podstawie bezskutecznych przepisów ustawy o grach hazardowych zawierającej normy techniczne (art. 129 ust. 2 w zw. z art. 3, art. 129 ust. 3, art. 135 ust. 2, art. 138 ust.1, art. 139 ust.1) w rozumieniu postanowień dyrektywy 98/34/WE, które nie zostały notyfikowane do Komisji Europejskiej. Powołując art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz § 2 pkt 1 – 3 i 5 lit. d) i e) rozporządzenia, Sąd wskazał, że gra na automatach o niskich wygranych nie spełnia dwóch z czterech warunków wynikających z tych przepisów. Nie jest bowiem świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną. Nie było wobec tego zdaniem Sądu podstaw do stosowania do uregulowań z nią związanych procedury notyfikacyjnej, przewidzianej w dyrektywie. Zauważył, że to stanowisko potwierdza treść załącznika nr V pkt 1 lit.d) dyrektywy 98/34/ WE, według którego udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika nie jest objęte przepisami art. 2 pkt 2 akapit 2 dyrektywy. Ustawa o grach hazardowych nie wymagała notyfikacji. Sąd uznał ponadto, że nie można było kwestionowanych przez skarżącą przepisów rozumieć jako ograniczających swobodę przedsiębiorczości czy swobodę przepływu usług (art. 49 i art. 56 TFUE), lub jako środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych, w rozumieniu art. 34 TFUE. Rozważając kwestię ewentualnej sprzeczności z normami konstytucyjnymi, Sąd I instancji wskazał, że podstawą wydania zaskarżonej decyzji był art. art. 129 ust. 2 u.g.h., według którego postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Zgodnie zaś z art. 118, do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy (przed 1 stycznia 2010 r.) stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Wobec tego, że postępowanie w sprawie udzielenia zezwolenia nie zostało zakończone przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, organ prawidłowo podjął decyzje na gruncie nowej ustawy, zgodnie z brzmieniem przepisów intertemporalnych. W podstawie prawnej Sąd I instancji podał art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.). W. Spółka z o.o. w J. G. skargą kasacyjna zaskarżyła w całości wyrok Sądu I instancji zarzucając mu naruszenie: I. prawa materialnego, zakresie wykładni oraz zastosowania następujących przepisów: 1) art. 129 ust. 2 u.g.h. (w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h.) w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE oraz art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 7 oraz art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34 poprzez błędną wykładnię przepisu art. 129 ust. 2 u.g.h. (samodzielnie oraz wespół z art. 135 ust. 2 u.g.h. i art. 138 ust. 1 u.g.h.; dalej określane też łącznie jako: przepisy sporne) oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis z art. 129 ust. 2 u.g.h. mógł być zastosowany względem Skarżącej, a także, że nie stanowi on "przepisu technicznego", którego projektu dotyczył bezwzględny (niezależny od kwestii celowości lub słuszności wprowadzenia przepisu, czy jego zgodności z prawem UE) obowiązek notyfikacji Komisji Europejskiej, wskutek zaniechania spełnienia którego, przepis z art. 129 ust. 2 u.g.h. jako "nienotyfikowany przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą umorzenia postępowania w sprawie wydania zezwolenia przez właściwy organ celny; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34 oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 129 ust. 2 u.g.h., również w wyniku nieprawidłowego założenia, że cel ukierunkowany na "ucywilizowanie" rynku hazardowego (realizujący nadrzędne interesy publiczne) wyłącza obowiązek notyfikacji i związany z jej pominięciem efekt niestosowalności oraz błędnego przyjęcia, że nastąpiło wyłączenie obowiązku notyfikacyjnego na mocy przepisów art. 9 ust. 7 albo art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, co nie miało miejsca; 2) art. 129 ust. 2 u.g.h. (w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h.) w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. z 2003 r., Nr 65, poz. 597 ze zm.) (dalej: rozporządzenie) oraz § 3-5 rozporządzenia poprzez błędną wykładnię przepisu art. 129 ust. 2 u.g.h. (samodzielnie oraz wespół z art. 135 ust. 2 u.g.h. i art. 138 ust. 1 u.g.h.; dalej określane też łącznie jako: przepisy sporne) oraz ww. przepisów rozporządzenia, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis z art. 129 ust. 2 u.g.h. mógł być zastosowany względem Skarżącej, a także, że nie stanowi "przepisu technicznego", którego projektu dotyczył bezwzględny (niezależny od kwestii celowości lub słuszności wprowadzenia przepisu) obowiązek jego notyfikacji Komisji Europejskiej, wskutek zaniechania spełnienia którego, przepis z art. 129 ust. 2 u.g.h. jako "nienotyfikowany przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą umorzenia postępowania w sprawie wydania zezwolenia przez właściwy organ celny; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34 oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 129 ust. 2 u.g.h., również w wyniku nieprawidłowego założenia, że rzekomy cel ukierunkowany na "ucywilizowanie" rynku hazardowego ("realizujący nadrzędne interesy publiczne") wyłącza obowiązek notyfikacji i związany z jej pominięciem efekt niestosowalności oraz błędnego przyjęcia, ze nastąpiło wyłączenie obowiązku notyfikacyjnego na mocy przepisów z art. 9 ust. 7 albo art. 10 ust. 1dyrektywy 98/34/WE, co nie miało miejsca; 3) art. 1 pkt 4 i 11 oraz art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 7, art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h. (w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h.) w zw. z wiążącą wykładnią dokonaną wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 F. i in. odnoszącej się również do przepisu z art. 129 ust. 2 u.g.h. (w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h.), która to wykładnia prawnie wiążąco określiła kryteria i sposób rozstrzygania przez Sąd krajowy o "technicznym" charakterze spornych przepisów u.g.h., a których prawidłowe zastosowanie jest wystarczające dla Sądu krajowego dla celów wydania prawidłowego rozstrzygnięcia, który to obowiązek oraz wytyczne Sąd zaskarżonym wyrokiem niewątpliwie naruszył, w szczególności wskutek: a) błędnego określenia możliwego wpływu zakazów ustalonych spornymi przepisami u.g.h. (w tym przepisem art. 129 ust. 2 u.g.h.) na właściwość lub sprzedaż automatów o niskich wygranych, a tym samym nieprawidłowej oceny w zakresie kluczowego w sprawie ustalenia "technicznego charakteru" spornych przepisów u.g.h.; b) nierozważenie pomiędzy nieważnością przepisu prawnego a jego nieskutecznością, podczas gdy jedynie ta druga sankcja dotyczy "przepisów technicznych", które nie zostały nienotyfikowane, powodując niemożność ich zastosowania, natomiast przepisy te obowiązują i nadal pozostają w obrocie prawnym, nie mogą być jednak aplikowane wobec jednostek, zaś każdy Sąd czy organ może (ma obowiązek) samodzielnie odmówić ich zastosowania; 4) art. 184 Konstytucji RP w zw. z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych w zw. z art. 133 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34 w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia poprzez nieprawidłowe zaniechanie rzetelnego rozpoznania w tej konkretnej sprawie kwestii "technicznego" charakteru spornego przepisu z art. 129 ust. 2 u.g.h., i nieuprawnione oparcie przez Sąd a quo rozstrzygnięcia na dowolnych wnioskach, które wpłynąć miały na ograniczenie obrotu automatami, jak również stworzenie swoistego rozstrzygnięcia alternatywnego, w którym z jednej strony kwestionuje się "techniczny" charakter spornych przepisów, z drugiej zaś strony dokonuje się prób "sanowania" brak notyfikacji spornych przepisów w przypadku ich "technicznego" charakteru, co istotnie utrudnia polemikę ze skarżonym wyrokiem; II. przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy: 1. art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a. w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. i art. 135 tej ustawy poprzez oddalenie skargi w sytuacji, gdy przy rozważeniu całokształtu sprawy istniały do jej uwzględnienia w konsekwencji błędnego zastosowania przez organ art. 129 ust. 2 w zw. z art. 118, art. 144 i art. 145 u.g.h. – współtworzących w realiach sprawy "regulację techniczną" uniemożliwiającą wydanie nowego zezwolenia, w myśl art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, bezskuteczną w braku notyfikacji, co czyni wydane decyzje bezprawnymi, przy jednoczesnym braku możliwości wydania zezwolenia, z uwagi na brak podstawy materialnoprawnej jego wydania, co łącznie uzasadnia stwierdzenie wydania obu zaskarżonych decyzji z naruszeniem prawa w myśl art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a.; 2. art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a. w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. i art. 135 tej ustawy w zw. z art. 1 pkt 4 i 11, art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 7 i art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE oraz z art. 135 ust. 2 u.g.h. poprzez oddalenie skargi wskutek błędnego uznania, że przepisy przejściowe u.g.h. (w tym jej art. 129 ust. 2) nie wprowadzają "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, a przez to nie mają charakteru "przepisów technicznych" w ujęciu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 tejże dyrektywy, podczas gdy skarga powinna podlegać uwzględnieniu z uwagi na współtworzenie przez sporne przepisy przejściowe, w tym art. 129 ust. 2 u.g.h., "regulacji technicznej" w rozumieniu "innych wymagań", które podlegały w myśl art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej. Podnosząc te zarzuty skarżąca kasacyjnie spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku oraz rozpoznanie skargi co do istoty ewentualnie uchylenie zaskarżonego orzeczenia oraz przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu we W. do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych. Dyrektor Izby Celnej we W. w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie, ponieważ częściowo ma usprawiedliwione podstawy. Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Oznacza to związanie NSA zarzutami i wnioskami skargi kasacyjnej, które mogą dotyczyć wyłącznie ocenianego wyroku Sądu I instancji, a nie postępowania administracyjnego i wydanych w nim rozstrzygnięć. Natomiast stosownie do treści art. 176 p.p.s.a. skarga kasacyjna powinna czynić zadość wymaganiom określonym dla pisma w postępowaniu sądowym oraz zawierać oznaczenie zaskarżonego orzeczenia ze wskazaniem, czy jest ono zaskarżone w całości czy w części, przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie, wniosek o uchylenie lub zmianę orzeczenia z oznaczeniem zakresu żądanego uchylenia lub zmiany. Przepis art. 174 p.p.s.a stanowi z kolei, iż skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: a) naruszenia prawa materialnego poprzez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) lub b) naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). W świetle cytowanych przepisów o do autora skargi kasacyjnej należy wskazanie konkretnych przepisów prawa materialnego lub przepisów procesowych, które w jego ocenie naruszył Sąd I instancji i precyzyjne wyjaśnienie na czym polegało ich niewłaściwe zastosowanie lub błędna interpretacja - w stosunku do prawa materialnego, bądź wykazanie istotnego wpływu naruszenia prawa procesowego na rozstrzygnięcie sprawy przez Sąd I instancji – w odniesieniu do przepisów postępowania. A zatem Naczelny Sąd Administracyjny, z uwagi na ograniczenia wynikające ze wskazanych regulacji prawnych, nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, ani uściślać bądź w inny sposób ich korygować. Jak słusznie akcentuje się w orzeczeniach sądów administracyjnych w sytuacji gdy w skardze kasacyjnej zarzuca się zarówno naruszenie prawa materialnego jak i naruszenie przepisów postępowania, w pierwszej kolejności Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje zarzut naruszenia przepisów postępowania. W analizowanej skardze kasacyjnej sformułowano zarówno zarzuty naruszenia prawa procesowego, jak i materialnego. Jeden spośród tych zarzutów Naczelny Sąd Administracyjny uznał za zasadny, tj. zarzut sformułowany w punkcie I podpunkcie 3) petitum skargi kasacyjnej. Rzeczywiście Sąd I instancji w uzasadnieniu swego wyroku nie odniósł się do wiążącej wykładni dokonanej wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 F. i in. odnoszącej się również do przepisu z art. 129 ust. 2 u.g.h. (w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h.), która to wykładnia prawnie wiążąco określiła kryteria i sposób rozstrzygania przez Sąd krajowy o "technicznym" charakterze spornych przepisów u.g.h., a których prawidłowe zastosowanie jest wystarczające dla Sądu krajowego dla celów wydania prawidłowego rozstrzygnięcia. W tej sytuacji uzasadniony jest także zarzut pomieszczony w punkcie II skargi kasacyjnej, a mianowicie zarzut dotyczący naruszenia przez Sąd I instancji art. 134 § 1 p.p.s.a., poprzez nie rozważenie całokształtu sprawy. Pozostałe zarzuty naruszenia przepisów procesowych w stopniu mającym istotny wpływ na rozstrzygniecie sprawy nie są zasadne. W tej sytuacji za przedwczesne uznał Naczelny Sąd Administracyjny odnoszenie się do pozostałych zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego wskazanych w treści skargi kasacyjnej, gdyż stanowiłoby to naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania sądowoadministracyjnego. Mając na uwadze powyższe Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. O kosztach orzeczono w oparciu o art. 203 pkt 1) p.p.s.a.