II GSK 2251/15

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Korycińska (spr.) Sędzia NSA Andrzej Kisielewicz Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Protokolant Beata Cisek-Chojnacka po rozpoznaniu w dniu 19 listopada 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. z dnia 19 grudnia 2012 r. sygn. akt III SA/Gl 1633/12 w sprawie ze skargi M. Spółki z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] sierpnia 2010 r. nr [...] w przedmiocie odmowy przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę kasacyjną I Wojewódzki Sąd Administracyjny w G., wyrokiem objętym skargą kasacyjną, po rozpoznaniu skargi M. Sp. z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] sierpnia 2010 r. w przedmiocie odmowy przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, uchylił zaskarżoną decyzję oraz zasądził od organu na rzecz skarżącej zwrot kosztów postępowania. Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy: Dyrektor Izby Skarbowej w K. decyzją dnia [...] lutego 2008 r. udzielił skarżącej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa śląskiego. Zgodnie z punktem VI zezwolenia spółka zobowiązana była do uruchomienia wszystkich punktów gier do dnia 12 lutego 2009 r. Następnie uwzględniając wniosek skarżącej organ decyzją z dnia [...] lutego 2008 r. ustalił nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności na dzień 31 grudnia 2009 r. Pismem z dnia 21 października 2009 r. spółka wystąpiła z kolejnym wnioskiem o zmianę terminu rozpoczęcia działalności. Decyzją z dnia [...] lutego 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w K. działając na podstawie art. 253a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 749 ze zm. – dalej: O.p.) i art. 8, art. 48 ust. 1 w zw. z art. 118 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: u.g.h. lub ustawa o grach hazardowych) odmówił zmiany zezwolenia w części dotyczącej terminu rozpoczęcia działalności. Decyzja ta została utrzymana w mocy zaskarżoną decyzją Dyrektora Izby Celnej w K., który stwierdził, że zgodnie z art. 48 ust. 1 u.g.h. możliwe jest tylko jednokrotne przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności określonego w udzielonym zezwoleniu. Wojewódzki Sąd Administracyjny w G., wyrokiem objętym skargą kasacyjną uwzględnił skargę. Zdaniem Sądu ocena dopuszczalności zastosowania w sprawie art. 48 ust. 1 wymaga uwzględnienia wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, zgodnie z którym art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalne "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku, z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Zdaniem Sądu wyrok TSUE pozwala na przyjęcie, że wszystkie przepisy u.g.h. stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", przy czym ocena czy nienotyfikowany art. 48 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym, a w konsekwencji czy może być stosowany, jest kwestią wykładni tego przepisu, przy czym prawidłowa jego interpretacja zależy od ustalenia zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją wprowadzonej regulacji. Zdaniem Sądu organ wydając zaskarżoną decyzję i stosując wprost przepis art. 48 ust.1 u.g.h., jako materialnoprawną podstawę orzeczenia, naruszył prawo. Po pierwsze, nie przeprowadził właściwych ustaleń, które powinny zmierzać do tego, czy przepis ten nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/ WE. Po drugie, przyjmując już, że nie jest to przepis techniczny nie rozważył, czy regulacja taka nie prowadzi do naruszenia zasady swobody świadczenia usług, a także zasady niedyskryminacji i proporcjonalności. W związku z tym nie wskazał też na określone podstawy stosowania ewentualnych ograniczeń tych zasad uzasadniających wprowadzenie analizowanego zakazu zmiany stosownej decyzji. Stanowi to naruszenie przepisów procesowych, tj. art. 120, art. 122 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.; dalej: O.p.) i art. 210 § 1 pkt 6 i § 4 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h., które to naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd wskazał, że przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ winien dokonać ustaleń, po pierwsze czy przepis art. 48 ust.1 u.g.h. ma charakter techniczny; jeśli tak, to winien go pominąć przy rozstrzyganiu sprawy stosując inne obowiązujące przepisy materialne i procesowe; jeśli nie, to powinien to szczegółowo uzasadnić i przejść do następnego etapu ustaleń, czy przepis ten narusza wymienione zasady ogólne; jeśli naruszenie takie występuje, to należy ocenić i szczegółowo uzasadnić, czy nie zachodzą wskazane przez TSUE przypadki ograniczenia tych zasad; dopiero, gdy organ ustali, że naruszenie to nie zachodzi i prawidłowo to uzasadni z powołaniem się na określone okoliczności i orzeczenia może wydać stosowną decyzję, która dopiero może być poddana kontroli sądowoadministracyjnej. W podstawie prawnej wyroku Sąd I instancji powołał art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270; dalej: p.p.s.a.). II Skargę kasacyjną wniósł Dyrektor Izby Celnej w K. zaskarżając wyrok w całości i zarzucając mu naruszenie na podstwie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a.: 1. przepisów postępowania, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 120 O.p., co miało istotny wpływ na wynik postępowania, w ten sposób, że Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał, że organ podczas rozpoznawania sprawy powinien zignorować obowiązujący przepis prawa, tj. art. 48 u.g.h., 2. przepisu prawa materialnego, tj. art. 48 u.g.h., poprzez jego niezastosowanie, 3. przepisu prawa materialnego, tj. art. 48 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że przepis art. 48 u.g.h może mieć charakter przepisu technicznego w rozumieniu powyższej dyrektywy. Podnosząc te zarzuty skarżący organ wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w G. oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. III Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach. Odniesienie się do jej poszczególnych zarzutów wymaga powtórzenia przyczyn, dla których Sąd I instancji uwzględnił skargę. Z przeprowadzonego wywodu prawnego zawartego w uzasadnieniu wyroku i jasnych wskazań co do dalszego postępowania wynika, że wadliwość decyzji, według Sądu I instancji, polegała na zaniechaniu dokonania oceny technicznego charakteru art. 48 ust.1 ustawy o grach hazardowych oraz, w przypadku uznania, że przepis ten nie ma takiego charakteru, niedokonania oceny czy regulacja w nim zawarta nie prowadzi do naruszenia zasady swobodnego świadczenia usług a także zasady niedyskryminacji. W ocenie Sądu następstwem tych naruszeń było niewystarczające uzasadnienie faktyczne i prawne decyzji oraz niewyjaśnienie "wszystkich okoliczności sprawy uzasadniających to, że występują podstawy do stosowania przepisów prawa krajowego z wyłączeniem skutków wynikających z regulacji wspólnotowych tj. szczegółowych dotyczących notyfikacji przepisów technicznych, na które powoływała się Strona w toku prowadzonego postępowania, jak i ogólnych związanych z obowiązywaniem podstawowych zasad wspólnotowych". Konkludując tak podane przyczyny wadliwości zaskarżonej decyzji Sąd I instancji wskazał, że organ "w ten sposób przedwcześnie uznał, że należy zastosować normę prawną wynikającą z przepisu art. 48 ust. 1 u.g.h. wywołującą skutek materialny w postaci odmowy zmiany wydanego zezwolenia". Ograniczając dalsze rozważania tylko do problemu postawionego w zarzutach skargi kasacyjnej wyraźnego podkreślenia wymaga, że Sąd I instancji nie przesądził kwestii "techniczności" art. 48 ust.1 ustawy o grach hazardowych, pozostawiając ją najpierw do rozstrzygnięcia organowi. Wskazał jedynie na konsekwencje ewentualnego przyjęcia, że przepis ten ma charakter techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/ WE i bezspornego faktu, że nie był on notyfikowany, powołując w tym zakresie orzecznictwo TSUE. O tym, że Sąd I instancji nie zajął stanowiska w tej kwestii przesądza i poprowadzony wywód prawny i wskazania co do dalszego postępowania obejmujące, w przypadku uznania przez organ, że art. 48 ust.1 ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru technicznego, dokonanie jego oceny w aspekcie zgodności z zasadą swobodnego świadczenia usług, niedyskryminacji i proporcjonalności. Tymczasem w oderwaniu od treści uzasadnienia prawnego wyroku autor skargi kasacyjnej zarzuca Sądowi I instancji naruszenie art. 48 ustawy o grach hazardowych przez jego niezastosowanie (zarzut 2 petitum skargi kasacyjnej) i przez błędną wykładnię "że przepis art. 48 u.g.h. może mieć charakter techniczny w rozumieniu dyrektywy" (zarzut postawiony w punkcie 3). Podkreślenia w związku z tym raz jeszcze wymaga, że Sąd I instancji ani nie odmówił zastosowania przepisu stanowiącego podstawę materialnoprawną decyzji ani też nie przesądził, że ma on charakter techniczny, co czyni omawiane zarzuty nieusprawiedliwione. Dodać nadto należy, że z uzasadniania zarzutu odnoszącego się do "techniczności" art. 48 u.g.h. zdaje się wynikać, że organ wadliwość Sądu I instancji w tym zakresie upatruje w tym, że wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., do którego odwołał się Sąd I instancji, zapadł w innym stanie faktycznym i prawnym. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej organ stwierdza bowiem, że " zarówno stan faktyczny, jak i podstawa prawna wskazana przez organ w zaskarżonej decyzji, były inne niż w sprawach, w których przedstawiono pytanie prawne". Tak uzasadniony zarzut jest nieusprawiedliwiony także z tej przyczyny, że równocześnie skarżący organ nie kwestionuje przyjętego przez Sąd I instancji poglądu, że wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. "pozwala na przyjęcie, że wszystkie przepisy u.g.h. stanowią potencjalne przepisy techniczne". Skarga kasacyjna nie kwestionuje także związku, jaki w ocenie Sądu I instancji zachodzi pomiędzy unormowaniem zawartym w art. 48 ust. 1 u.g.h. a przepisami przejściowymi dotyczącymi zmiany zezwoleń, o których mowa w art. 129 ust.1 tej ustawy i przedłużeniem tych zezwoleń. Nieskuteczne i nieuprawnione jest wykazywanie wadliwości wyroku argumentami wskazującymi na brak technicznego charakteru art. 48 ust.1 ustawy o grach hazardowych. Przecież z uwagi m.in. na brak jakichkolwiek rozważań co do tej kwestii w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Sąd I instancji uznał, że narusza ona art. 210 § 1 pkt 6 i § 4 Ordynacji podatkowej. Działanie organu mające na celu "uzupełnienie" uzasadnienia prawnego decyzji poprzez argumenty podniesione w skardze kasacyjnej nie może sanować braków decyzji. W skardze kasacyjnej postawiono nadto zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 120 Ordynacji podatkowej przez uznanie " że organ podczas rozpoznania sprawy powinien zignorować obowiązujący przepis prawa tj. art. 48 ustawy o grach hazardowych". I znowu należy wskazać, że Sąd I instancji nie przesądził, że przepis art. 48 ust.1 ustawy o grach hazardowych ma charakter techniczny, a tym samym, że organ ma go "zignorować". Do dokonania oceny charakteru tego przepisu w kontekście uregulowań zawartych w dyrektywie nr 98/34/WE Sąd I instancji zobligował organ. Tylko w sytuacji ustalenia przez organ prowadzący ponownie sprawę na skutek uchylenia zaskarżonej decyzji objętym skargą kasacyjną wyrokiem, że art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym w rozumieniu powołanej wyżej dyrektywy będzie zachodziła konieczność ustalenia konsekwencji prawnych braku jego notyfikacji. W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Sąd powołując konkretne wyroki TSUE oraz stanowisko prezentowane w piśmiennictwie wskazał, że "w orzecznictwie TSUE i sądów krajowych, a także literaturze przedmiotu jednolicie przyjmuje się, że organy administracji państw członkowskich mają obowiązek odmowy zastosowania normy prawnej w razie stwierdzenia jej niezgodności z prawem wspólnotowym". Dalej Sąd przypomniał, że "Trybunał zrównał obowiązki sądów i organów administracji państw członkowskich w zakresie zapewnienia efektywności prawa wspólnotowego". Powracając do ocenianego zarzutu, z jego uzasadnienia zdaje się wynikać, że skarżący organ nie zgadza się z poglądami prezentowanymi w wyrokach TSUE, a przytoczonymi przez Sąd I instancji, gdyż w jego ocenie "organy mają obowiązek stosować ustanowione przepisy prawa, niezależnie od wątpliwości co do ich zgodności z przepisami prawa międzynarodowego. Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych jest aktem obowiązującym od 1 stycznia 2010 r. Nie została uchylona, a Trybunał Konstytucyjny nie orzekł o jej niezgodności z Konstytucją, zatem nadal obowiązuje". Stanowisko skarżącego organu sprowadza się w istocie do tezy, że organy administracji publicznej nie są uprawnione do dokonywania wykładni przepisów prawa unijnego. Z poglądem tym nie sposób się zgodzić. Brak jest jakichkolwiek argumentów prawnych dla zaaprobowania tezy, że organ administracyjni publicznej nie jest uprawniony do dokonania wykładni prawa unijnego, które od 1 maja 2004 r. stanowi część polskiego sytemu prawnego. Wobec braku usprawiedliwionych podstaw Naczelny Sąd Administracyjny w oparciu o art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.