VI SA/Wa 509/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Andrzej Czarnecki Sędziowie Sędzia WSA Urszula Wilk Sędzia WSA Dariusz Zalewski (spr.) Protokolant st. ref. Renata Lewandowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2014 r. sprawy ze skargi "F." Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] listopada 2013 r. nr [...] w przedmiocie zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych postanawia: zawiesić postępowanie sądowoadministracyjne I. Stan sprawy przedstawia się następująco: Dyrektor Izby Celnej w [...] decyzją z dnia [...] listopada 2013 r., nr [...], na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 w związku z art. 258 § 1 pkt 2 i § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.) w związku z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., nazywanej dalej: "u.g.h.") po rozpatrzeniu odwołania z dnia [...] stycznia 2013 r. spółki F. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (nazywanej dalej "skarżącą", "Spółką") od decyzji Dyrektora Izby Celnej w [...] nr [...] z dnia [...] grudnia 2012 r., utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Do wydania zaskarżonej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy: 1. Dyrektor Izby Skarbowej w [...] (nazywany dalej: "Dyrektorem") decyzją nr [...] z dnia [...] lipca 2003 r., przedłużoną decyzją nr [...] z dnia [...] lipca 2009 r. udzielił Spółce zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w [...] punktach gier na terenie województwa [...]. 2. Wnioskiem z dnia [...] października 2012 r. skarżąca zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej w [...] o zmianę w części dotyczącej zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych. W miejsce dotychczasowego punktu gier mieszczącego się w miejscowości: L. przy ul. [...], Spółka zaproponowała wprowadzenie do załącznika nr [...] do decyzji zezwalającej lokalu znajdującego się w G. przy ul. [...]. 3. Po przeprowadzeniu postępowania dowodowego w powyższym zakresie Dyrektor decyzją nr [...] z dnia [...] grudnia 2012r. odmówił zmiany zezwolenia udzielonego Spółce, w części dotyczącej zmiany lokalizacji ww. punktu gier na automatach o niskich wygranych, powołując się na art. 135 u.g.h., z którego wynika, że zezwolenia udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych mogą być zmieniane na zasadach określonych w ustawie przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia według przepisów dotychczasowych, z zastrzeżeniem zawartym w ust. 2, który stanowi, że w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Organ w uzasadnieniu decyzji ustosunkował się także do orzeczenia Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w zakresie art. 135 ust. 2 u.g.h. (orzeczenie z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni odnoszące się do obowiązku notyfikacji niektórych przepisów u.g.h. w myśl art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, opubl. Dz.Urz.UE L.98.204.37)), stwierdzając, że TSUE przesądził, że cyt. przepis pozwala na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Trybunał wskazał, że przy ocenie, czy przepisy przejściowe u.g.h. mogą wpływać na sprzedaż tych automatów, uwzględnić należy okoliczność, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane. Jak wskazał TSUE, a co wynika z ustawy o grach hazardowych, przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych umożliwiają prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gier do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń, po czym działalność w zakresie gier na automatach będzie dozwolona wyłącznie w kasynach gry. Ilość automatów, jaka zatem faktycznie będzie mogła być eksploatowana na rynku zostanie ograniczona. Nie oznacza to jednak, że automaty dotychczas eksploatowane nie będą mogły być przedmiotem obrotu na rynku wewnętrznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Organ odpowiadając na pytanie, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych zauważył, że podstawowym przedmiotem zastosowania automatów do gier jest wykorzystywanie ich do urządzania na nich gier. Niemniej nie jest tak, że z ekonomicznego punktu widzenia jedynym przeznaczeniem dla automatów do gier o niskich wygranych było prowadzenie na nich działalności w oparciu o zezwolenie w punktach gier na automatach o niskich wygranych i że wprowadzone przepisy spowodują, że automaty do gier o niskich wygranych staną się bezużyteczne. Dla automatów, jakie mogą znajdować się w kasynach gry nie istnieją minimalne czy maksymalne limity stawek i wygranych na automatach. Sam podział na automaty do gier o niskich wygranych oraz automaty do gier istniejący na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych został zniesiony przez ustawę o grach hazardowych. Obecnie każdy automat do gier o niskich wygranych może być potencjalnie wykorzystany jako automat do gier, w którym stawki i wygrane mogą być wyższe albo pozostać na niezmienionym poziomie. Warunkiem jest, aby tego rodzaju działalność odbywała się odpowiednio w kasynach gry albo w salonie gier na automatach (do wygaśnięcia zezwolenia) albo w punktach gier na automatach o niskich wygranych (do czasu wygaśnięcia zezwolenia). Zatem automaty do gier o niskich wygranych mogą być nadal wykorzystywane do świadczenia usług w zakresie gier na automatach. 4. Pismem z dnia [...] stycznia 2013 r. skarżąca wniosła odwołanie od decyzji Dyrektora z dnia [...] grudnia 2012 r., wnosząc o jej zmianę poprzez uwzględnienie wniosku z dnia [...] października 2012 r. Spółka zarzuciła decyzji rażące naruszenie przepisów prawa: - art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a) w z w. z art. 135 ust. 1u.g.h., poprzez błędne niezastosowanie tych przepisów, oraz - art. 1 pkt 4 w zw. z art. 1 pkt 11 oraz w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE poprzez błędne zastosowanie art. 135 ust. 2 u.g.h. nieobowiązującego w zw. z brakiem notyfikacji tego przepisu technicznego, co potwierdzają Uwagi Komisji Europejskiej z dnia 5 września 2011 r. i wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (opublikowany w Dz. U. UE z 29 września 2012 r.; 2012 /C 295/19). 5. Po rozpatrzenia zarzutów odwołania Dyrektor nie znalazł podstaw do jego pozytywnego rozpatrzenia, wydając decyzję z dnia [...] listopada 2013 r. Na wstępie Dyrektor za zasadne uznał ustosunkowanie się do zasadniczej kwestii w sprawie, tj. rozstrzygnięcia, czy postanowienia art. 135 ust. 2 u.g.h. odpowiadają swym charakterem "przepisom technicznym" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, czy też nie mieszczą się w takim zbiorze, a w konsekwencji – czy powinny być poddane procesowi notyfikacji. Organ zauważył, że dyrektywa 98/34/WE całkowicie milczy w kwestii skutków prawnych formalnego przyjęcia przez państwo członkowskie określonych przepisów technicznych przy braku uprzedniej notyfikacji tych przepisów Komisji Europejskiej, a więc wbrew obowiązkowi notyfikacyjnemu określonemu w art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Dyrektywa 98/34/WE nie przesądza zatem w żaden sposób tego, jakie konsekwencje prawne ma wywoływać przyjęcie przez państwo członkowskie przepisów technicznych w sytuacji równoczesnego zaniechania przez to państwo wywiązania się z jego obowiązku notyfikacyjnego określonego w tej dyrektywie. W szczególności dyrektywa 98/34/WE nie wypowiada się w ogóle na temat mocy wiążącej oraz skutków prawnych w krajowym porządku prawnym tych przepisów technicznych, które wbrew powinności wynikającej z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE nie zostały przez dane państwo członkowskie prewencyjnie zgłoszone Komisji Europejskiej. Dyrektywa 98/34/WE nie określa też skutków prawnych niewywiązania się przez państwo członkowskie z obowiązku określonego w art. 9 omawianej dyrektywy, a więc z obowiązku odroczenia przyjęcia przepisów technicznych o pewien okres, tak aby dać, m.in. Komisji oraz innym państwom członkowskim możliwość wypowiedzenia się na temat projektu tychże przepisów (a konkretnie możliwość wypowiedzenia się co do tego, czy przepisy te mogą utrudnić handel lub wykonywanie swobód traktatowych). Tego rodzaju skutki prawne dopiero w swoim orzecznictwie określił Trybunał Sprawiedliwości, wskazując, że jego stanowisko w tym zakresie jest jedynie przejawem pewnej interpretacji (wykładni) przepisów dyrektywy 98/34/WE i nie wynika ono z przepisów tej dyrektywy expressis verbis, lecz jest przejawem wykładni celowościowej (tzn. wykładni słusznościowej, a nie literalnej), zmierzającej do zapewnienia dyrektywie 98/34/WE większej skuteczności. Zdaniem organu, nawet stwierdzenie, że przepis ma charakter techniczny, nie wyklucza możliwości powołania się przez państwo na którąkolwiek z klauzul porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego, czy moralności publicznej, jako nadrzędnych wartości podlegających ochronie w państwie członkowskim, które ma prawo chronić obywateli (konsumentów) przed niepożądanymi, szkodliwymi dla struktur społecznych zjawiskami. Do zbioru takich zagrożeń należy bez wątpienia hazard. Z powyższym stwierdzeniem korespondują w pełni unormowania dyrektywy 98/34/WE, dopuszczające w art. 9 ust. 7 niestosowanie procedury określonej w ust. 1-5 tego artykułu w przypadkach, gdy z naglących powodów, spowodowanych przez poważne i nieprzewidziane okoliczności odnoszące się do ochrony zdrowia i bezpieczeństwa publicznego, ochrony zwierząt lub roślin oraz, w stosunku do zasad dotyczących usług, również dla porządku publicznego, w szczególności ochrony nieletnich, państwo członkowskie jest zobowiązane przygotować przepisy techniczne w bardzo krótkim czasie, w celu ich natychmiastowego przyjęcia i wprowadzenia w życie bez możliwości jakichkolwiek konsultacji. Organ zaznaczył, że uznanie danego przepisu za techniczny nie przesądza jeszcze o obowiązku jego notyfikacji, czemu dała wyraz sama Komisja Europejska w piśmie z dnia 5 września 2011 r. skierowanym do Prezesa i Członków Trybunału Sprawiedliwości - uwagi pisemne w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, gdyż dyrektywa 98/34/WE przewiduje zwolnienia z tego obowiązku w art. 10 i art. 9 ust. 7. W tej kwestii Komisja odesłała do ustaleń sądu krajowego składającego pytanie prejudycjalne, który przyjął założenie, że wydaniu nowej ustawy o grach hazardowych nie towarzyszyła pilna potrzeba wywołana przez poważne i nieprzewidziane okoliczności, do której odwołuje się art. 9 ust. 7 dyrektywy (pkt 70 pisma). Jednocześnie w pkt 76-78 Komisja podkreśliła, że TSUE w swoim orzecznictwie dotyczącym gier hazardowych wielokrotnie uznał, że względy wiążące się z przeciwdziałaniem zagrożeniu uzależnienia graczy od hazardu należą do celów, które mogą być uznane za nadrzędne względy interesu ogólnego, uzasadniające ograniczenia podstawowych swobód traktatowych. Podkreśliła, że sporne regulacje krajowe, które stanowią ograniczenie swobodnego przepływu towarów, nie muszą koniecznie pozostawać w sprzeczności z prawem unijnym, jeżeli mogą być uzasadnione względami interesu ogólnego wymienionymi w art. 36 TFUE lub wskazanymi w orzecznictwie Trybunału. Przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, podlegającymi obowiązkowi uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, są jedynie takie przepisy krajowe, które stanowią przeszkody w swobodnym przepływie towarów w rozumieniu przepisów TFUE, a więc są środkami o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych w przepływie towarów (w rozumieniu art. 34 TFUE). Przepisy nie będące przeszkodami w handlu wewnątrzunijnym i niestanowiące przeszkód w swobodnym przepływie towarów nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i/lub nie podlegają one obowiązkowi uprzedniej notyfikacji na podstawie tej dyrektywy. Przepisami niestanowiącymi przeszkód w swobodnym przepływie towarów w rozumieniu przepisów TFUE są w szczególności regulacje prawne dotyczące nie samego towaru jako takiego, ale dotyczące sposobów sprzedaży towaru, a odnoszące się np. do jego reklamy, promocji, miejsca, czasu lub sposobu wprowadzania na rynek, sposobu jego używania. Jeżeli dana regulacja krajowa wpływa w identyczny sposób (zarówno w sensie faktycznym, jak i prawnym) na sprzedaż (komercjalizację) towarów krajowych oraz pochodzących z innych państw członkowskich, to wówczas nie stanowi zakazanej przez art. 34 TFUE przeszkody w swobodnym przepływie towarów. Zdaniem Dyrektora, przepisy u.g.h., w tym zwłaszcza przepisy dotyczące udzielania zezwoleń i koncesji na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych, łącznie z przepisami przejściowymi tej ustawy dotyczącymi tej właśnie kwestii, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu przedmiotowej dyrektywy. Przepisy te nie dotyczą bowiem bezpośrednio samych towarów jako takich, lecz określają jedynie pewne sposoby korzystania z określonych towarów w obrocie prawnym (co wprost przyznał nawet Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach C-213/11, C-214/11 iC-217/11, pkt 29), a przy tym przepisy te mają charakter w pełni niedyskryminacyjny, a więc nie są one bynajmniej bardziej uciążliwe, prawnie lub faktycznie, dla towarów pochodzących z innych państw członkowskich w porównaniu z towarami krajowymi. W szczególności przepisy ustawy o grach hazardowych regulujące problematykę zezwoleń i koncesji na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych nie dotyczą bynajmniej w sposób bezpośredni samych urządzeń wykorzystywanych do prowadzenia tej działalności, w tym nie dotyczą one parametrów technicznych, użytkowych, wyglądu, wielkości, itp. automatów do gier. Przepisy ustawy o grach hazardowych, będące przedmiotem oceny przez TSUE, nie kreują żadnych konkretnych prawnych wymogów, jakim te automaty do gier podlegają. Będące tu przedmiotem zainteresowania przepisy ustawy o grach hazardowych dotyczące zezwoleń i koncesji na działalność w zakresie gier hazardowych regulują jedynie pewne sposoby czy też metody, za pomocą których zainteresowani przedsiębiorcy mogą w obrocie gospodarczym czynić zarobkowy użytek z automatów do gier. Przepisy te ustalają zatem sposoby postępowania przedsiębiorców, gdy ci chcą używać wspomnianych automatów w charakterze przynoszącego im korzyść gospodarczą środka produkcji. Przepisy ustawy o grach hazardowych o koncesjach i zezwoleniach na działalność w zakresie gier hazardowych ustalają pewne modalności wykorzystywania automatów do gier, natomiast nie regulują bezpośrednio żadnych wymogów dotyczących samych automatów jako takich. Przepisy te są przy tym całkowicie niedyskryminujące, zarówno w sensie faktycznym, jak i prawnym. Mają one taki sam wpływ na automaty pochodzące z Polski, jak też sprowadzane z innych państw członkowskich. Skoro przepisy stanowią nie stanowią przeszkody w swobodnym przepływie towarów, nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, objętymi obowiązkiem uprzedniej ich notyfikacji Komisji Europejskiej. Ustawa o grach hazardowych odnosi się tylko do tej części rynku, która reguluje wykorzystanie automatów do gier o niskich wygranych w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej. Zakres zastosowania ustawy o grach hazardowych, tj. reglamentacja w zakresie użytkowania automatów przez podmioty prowadzące działalność gospodarczą jest zatem węższy, aniżeli zakres ochrony regulowany dyrektywą 98/34/WE, która chroni "swobodny przepływ towarów i usług". Dyrektor, mając na uwadze, że Trybunał uzależnił bowiem ostateczną ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, w zakresie, w jakim mogą być one zakwalifikowane do kategorii wymienionej w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, od uprzedniego ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych po weryfikacji danych przedstawionych przez Spółkę, uznał, że przepisy zawarte w ustawie o grach hazardowych, a dotyczące zmiany miejsc urządzania gier nie wprowadzają warunków mogących mieć istotny wpływ na właściwości (charakter) lub sprzedaż produktów automatów o niskich wygranych. Dyrektor zauważył, że Spółka w żaden sposób nie wykazała w dokumentach przedstawionych organowi, że pod rządami nowej ustawy o grach hazardowych utraciła korzyści z powodu nowych regulacji. Podmioty prowadzące działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych będą mogły kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, według przepisów dotychczasowych. Nadto, działalność w zakresie gier na automatach będzie mogła być kontynuowana w kasynach gry, w których zakres działalności jest szerszy z uwagi na oferowanie obok gier na automatach także gier cylindrycznych oraz w karty, co wpływa na poszerzenie kręgu klientów, a tym samym na zwiększenie dochodów. Z uwagi na możliwość zmiany ustawień opcji w oprogramowaniu komputera urządzenia – automaty do gier o niskich wygranych mogą funkcjonować jako automaty w kasynach. Organ nie wykluczył takiej modyfikacji automatów, która pozbawi je cech automatów w rozumieniu ustawy o grach hazardowych (a więc de facto przekształcenia ich w automaty zręcznościowe), co spowoduje, że ich wykorzystywanie na rynku nie będzie podlegało przepisom ustawy o grach hazardowych. Zdaniem organu kwestionowane przez skarżącą przepisy nie będą w sposób istotny wpływać na właściwości lub sprzedaż produktów. W zaistniałej sytuacji prawnej podmioty zainteresowane mogą nadal prowadzić działalność w obszarze automatów do gier lub znaleźć inne zastosowanie dla tych automatów. Organ podkreślił, że uregulowania u.g.h. nie wpłyną na sprzedaż automatów, gdyż automaty dotychczas eksploatowane będą mogły być przedmiotem obrotu na rynku wewnętrznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie ma też wpływu na ocenę charakteru przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych ocena wielkości całego rynku i to, czy obrót automatami do gier w skali europejskiej uległ istotnym zmianom wskutek wejścia w życie polskiej ustawy o grach hazardowych. Minimalny wpływ na rynek nie rodzi obowiązku notyfikacji. Wprowadzona ustawa nie zawiera też żadnych przepisów ograniczających, bądź nakładających jakiekolwiek ograniczenia w obrocie automatami o niskich wygranych czy też automatami do gier między państwami członkowskimi. Odnosząc się do zarzutów odwołania Dyrektor zauważył, że nawet w przypadku uznania art. 132 ust. 2 u.g.h. za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i że powinien on być w związku z tym uprzednio notyfikowany Komisji, to i tak nie byłoby de lege lata prawnej możliwości zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych, albowiem będąca dotychczas podstawą prawną dla zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych ustawa o grach i zakładach wzajemnych została uchylona, zaś ustawa o grach hazardowych nie przewiduje żadnej prawnej procedury, w ramach której możliwe byłaby zmiana miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych . Wydanie decyzji administracyjnej w sprawie zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych pomimo braku ku temu wyraźnej podstawy ustawowej byłoby sprzeczne z fundamentalną zasadą polskiego porządku prawnego, jaką jest zasada legalizmu. Z art. 129 ust. 1 u.g.h. wynika, że ustawę o grach i zakładach wzajemnych powinny stosować ci przedsiębiorcy, którzy pod rządami tej ustawy uzyskali wskazane w tym przepisie zezwolenie i prowadzić swoją działalność gospodarczą we wskazanym w tym przepisie zakresie w pełnej zgodności z przepisami ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Artykuł 129 ust. 1 ustawy grach hazardowych, pozwalając na dalsze stosowanie w określonym zakresie ustawy o grach i zakładach wzajemnych, nie rozciąga jednakże tego dalszego obowiązywania ustawy o grach i zakładach wzajemnych na działania właściwych organów administracji, których przedmiotem są zmiany już udzielonych pod rządami ustawy o grach zakładach wzajemnych zezwoleń bądź też procedowanie w przypadku wniosków o zmianę miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych. Art. 129 ust. 1 u.g.h. nie daje natomiast Dyrektorowi uprawnień do wydawania rozstrzygnięć w drodze decyzji w przedmiocie wniosków dotyczących zmian miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych, ani też uprawnienie takie nie mieści się w pojęciu prowadzenia działalności. Przepisy ustawy o grach hazardowych w ogóle nie przewidują żadnej prawnej procedury, która mogłaby służyć do przedłużania ważności decyzji administracyjnych upoważniających do prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Skoro zaś takich materialnoprawnych podstaw de lege lata nie ma, to tym samym prowadzenie w tym zakresie jakichkolwiek postępowań administracyjnych byłoby obarczone rażącą wadą polegającą na podejmowaniu przez organy państwa działań bez jakiejkolwiek podstawy prawnej. Organ stwierdził, że nawet uznanie, że art. 135 ust. 2 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i że w związku z brakiem jego uprzedniej notyfikacji można go obecnie nie stosować, nie będzie w stanie zalegalizować takich działań organów administracji, które będą polegały na zmianie miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych. Takie zmiany miejsc urządzania gier na automatach o niskich wygranych nie będą prawnie dopuszczalne, ani na podstawie przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych, ani też na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych. 6. Pismem z dnia [...] stycznia 2014 r. skarżąca wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję Dyrektora z dnia [...] listopada 2013 r. , wnosząc o jej uchylenie w całości. Zaskarżonej decyzji skarżąca zarzuciła naruszenie: 1. art. 1 pkt. 4 i 11 w związku z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE z uwzględnieniem wykładni tych przepisów podanej w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11 w związku z art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2., art. 138 ust. 1 i art. 144 u.g.h. przez błędną systemową wykładnię polegającą na wadliwym przyjęciu, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest "przepisem technicznym" w rozumieniu art. 1 pkt. 4 i 11 ww. dyrektywy, podczas gdy ten przepis w związku z art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1, art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 u.g.h. jest jedną z regulacji wprowadzających warunki mogące mieć istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości produktu w postaci automatu do gier o niskich wygranych, 2. art. 10 oraz art. 9 ust. 7 Dyrektywy 98/34/WE przez błędne zastosowanie cyt. przepisów jako rzekomej podstawy prawnej wyłączającej obowiązek notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, w sytuacji, gdy regulacje prawne gier hazardowych nie są objęte harmonizacją na poziomie Unii Europejskiej, a art. 9 ust. 7 cyt. Dyrektywy nie wyłącza obowiązku notyfikacyjnego, a zezwala jedynie na odstąpienie od odroczenia przyjęcia projektu przepisów technicznych ze szczególnych względów społecznych, 3. przepisów postępowania, a mianowicie art. 121 § 1 w związku z art. 124 Ordynacji podatkowej polegające na naruszeniu zasady pogłębiania zaufania do organów Państwa oraz zasady przekonywania przez brak śladowego choćby ustosunkowania się przez organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji do twierdzeń skarżącej uważanych przez nią za fundamentalne z punktu widzenia rozstrzygnięcia sprawy, a polegających na przytoczeniu i skomentowaniu w piśmie wypowiadającym się w trybie art. 200 Ordynacji podatkowej, niezmiernie ważkich spostrzeżeń Szefa Służby Celnej J. K. złożonych dnia [...] listopada 2009 r i dnia [...] listopada 2009 r odpowiednio w trakcie posiedzenia sejmowej Komisji Finansów Publicznych oraz senackich Komisji Gospodarki Narodowej oraz Komisji Budżetu i Finansów Publicznych o możliwym, istotnym wpływie nowych regulacji ustawy o grach hazardowych na sprzedaż lub właściwości automatów do gier wszelkiego rodzaju, w tym o niskich wygranych. W ocenie skarżącej, Podsekretarz stanu w Ministerstwie Finansów i jednocześnie Szef Służby Celnej J. K. niezwykle klarownie wyjaśnił, że ustawa o grach hazardowych jest ukierunkowana między innymi na delegalizację określonego segmentu działalności gospodarczej w postaci salonów gier na automatach, to tym samym przyznał, iż celem spójnych i sprzężonych funkcjonalnie norm tej ustawy jest zdelegalizowanie również działalności w zakresie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych, a ze względu na zmniejszoną ogólną liczbę kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą być w nich użytkowane produkty w postaci automatów do gier oraz odpowiednio automatów o niskich wygranych z każdym miesiącem obowiązywania ustawy o grach hazardowych urządzenia te staną się bezużyteczne (niemożliwe do gospodarczego wykorzystania ), co tym samym w istotny sposób wpłynie na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37 wyroku TSUE ). Powyższe jednoznacznie potwierdza, że ustawodawca miał pełną świadomość możliwego istotnego wpływu warunków jakie tworzą regulacje u.g.h. na sprzedaż i właściwości produktów w postaci automatów do gier wszelkiego rodzaju (w tym o niskich wygranych), 4. art. 135 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. w związku z art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. a) u.g.h. przez przyjęcie, że w przypadku bezskuteczności prawnej przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. nie istnieje podstawa prawna do wydania decyzji pozytywnie rozpoznającej wniosek spółki prowadzącej działalność w dziedzinie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie dotyczącym zmiany miejsca urządzania gier. W uzasadnieniu skargi skarżąca podała, że przepisami ograniczającymi możliwość eksploatacji automatów do gier (w tym o niskich wygranych) tylko do kasyn są art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. W świetle pkt 24 i pkt 25 wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. C- 213/11, C-214/11, C-217/11 są to bezspornie przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34/WE. Art. 14 ust. 1 u.g.h. ogranicza możliwość legalnej eksploatacji tylko do kasyn, zaś art. 6 ust. 1 u.g.h. stawia warunek legalnej eksploatacji automatów do gier, jakim jest posiadanie koncesji na kasyno gry. We wskazanym wyroku z dnia 19 lipca 2012 r TSUE przypomniał, że już w sentencji orzeczenia z dnia 26 października 2006 r C - 65/05 Trybunał przesądził, że przepisy ograniczające użytkowanie komercyjnych urządzeń do gier elektrycznych, elektronicznych i elektromechanicznych wyłącznie do obszaru kasyn, mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/48/WE, podlegających bezwzględnemu obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej. Art. 15 ust. 1 u.g.h. wprowadza restrykcyjne limity dopuszczalnej ilości kasyn, zaś art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a) u.g.h. wprowadza ograniczenie ilości automatów do gier w jednym kasynie. Zespół regulacji art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 15 ust. 1 u.g.h., stosowany łącznie wywołuje skutek, że po wygaśnięciu wszystkich zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach w salonach gier, w Polsce będzie mogło być eksploatowane teoretycznie maksymalnie zaledwie 3640 sztuk automatów do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 lub 5 u.g.h. i automatów o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 3 u.g.h. łącznie. Łączny zespół regulacji art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1, art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1, art. 144 u.g.h. (w zakresie w jakim uchyla przepisy ustawy o grach i zakładach wzajemnych, umożliwiające przedłużanie dotychczasowych zezwoleń i udzielanie nowych zezwoleń na urządzanie gier na automatach, w tym o niskich wygranych, poza kasynem gry oraz zmianę miejsc urządzania gier na automatach o niskich wygranych ), powoduje, że również norma art. 135 ust. 2 u.g.h. musi być uznana za przepis techniczny wymagający notyfikacji Komisji Europejskiej. Skarżąca za zasadne uznała rozgraniczenie dopuszczalności ograniczeń w świetle zasady proporcjonalności od obowiązku notyfikacyjnego. W zakresie zgodności ze swobodą przepływu towarów można odróżnić dwa rodzaje kontroli: 1) zgodności przepisów krajowych z materialnymi przepisami regulującymi swobodę przepływu towarów (uregulowaną przepisami art. 34 - art. 36 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej), 2) zgodności przepisów krajowych z wymogami proceduralnymi określonymi w dyrektywie 98/34 (poprzedniej dyrektywie 83/189). Obydwa rodzaje kontroli mają jednakowy cel - ochronę przepływu towarów. Jednakże nie można utożsamiać zakresu zastosowania przepisów o swobodzie przepływu towarów oraz przepisów dyrektywy 98/34 służących kontroli o charakterze prewencyjnym. Powoływanie się przez Dyrektora na klauzule porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego, moralności publicznej jako nadrzędnych wartości usprawiedliwiających ograniczenia swobody przepływu towarów (art. 36 TSUE) wynikają z pomieszania regulacji proceduralnych i materialnych zapewniających swobodę przepływu towarów. Powoływanie się na te klauzule jest skuteczne tylko w postępowaniu, którego istotą będzie zgodność przepisów krajowych ustawy o grach hazardowych ze swobodą przepływu towarów, (możliwość taka występuje w trakcie postępowania przed sądem krajowym, który będzie mógł zadać odpowiednio sformułowane pytanie prejudycjalne albo w trakcie postępowania ze skargi Komisji Europejskiej przeciwko Polsce na podstawie art. 258 TSUE). W takim postępowaniu można powoływać się na interes publiczny i w takim postępowaniu zostanie ocenione, czy sporne przepisy spełniają wymóg proporcjonalności. Skarżąca jako błędne oceniła założenie organu o braku konieczności analizy charakteru "technicznego" z tego powodu, że przepis techniczny może być dopuszczalny jeśli jest niezbędny dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego. Ta konstatacja wynika z niewłaściwej interpretacji przez organ punktu 26 wyroku Trybunału z dnia 19 lipca 2012 r., w którym odnosił się do materialnej zgodności przepisów krajowych z zasadą swobody przepływu towarów. Z tego powodu ocena czy polskie przepisy dotyczące gier hazardowych spełniają wymóg proporcjonalności jest przedwczesna i nie ma wpływu na obowiązek czysto proceduralny notyfikacji przepisów o charakterze technicznym. Podobnie błędne, w ocenie skarżącej, jest założenie organu, że nawet jeśli art. 135 ust. 2 u.g.h. ma charakter techniczny to nie musi być notyfikowany, bowiem jego stosowanie jest uzasadnione względami nadrzędnymi interesu publicznego, a dodatkowo nie znajduje uzasadnienia w projekcie ustawy o grach hazardowych. Wykazując techniczny charakter przepisów skarżąca powołała się na stanowisko TSUE, który rozwinął stanowisko Komisji Europejskiej, zgodnie z którym "sporne przepisy mogą mieć istotny wpływ na charakter produktu i z tego względu stanowią "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy. Zakaz lokalizacji automatów do gry o niskich wygranych w miejscach innych niż kasyna traktuje te automaty na równi z innymi automatami do gier hazardowych. Wcześniejsza większa dostępność tych automatów podkreślała ich mniej szkodliwy charakter dla graczy, natomiast przepisy nowej ustawy zrównując je z automatami hazardowymi, gdzie wygrane są wyższe powoduje zmianę charakteru automatów o niskich wygranych. A zatem, zdaniem Komisji sporne przepisy mogą być uznane za "inne wymagania" w rozumieniu art. 4 ust. 1 dyrektywy 98/34 i tym samym stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 tejże dyrektywy". Produkt w postaci automatu do gier o niskich wygranych został wyodrębniony jedynie w przepisach przejściowych ustawy o grach hazardowych, co oznacza, że automaty te mogą zgodnie z prawem (abstrahując w tym miejscu od uwarunkowań technicznych i ekonomicznych determinujących pozanormatywnie realność takiego ich wykorzystania) być eksploatowane w kasynach gry na podstawie koncesji, po uprzedniej ich rejestracji w trybie art. 23a ust. 1 ustawy o grach hazardowych, po dokonaniu której uzyskają one status prawny automatu do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Skarżąca zanegowała stanowisko organu o możliwości dostosowania automatu do gier o niskich wygranych do standardów automatu wysokohazardowego, wskazując, że "dostosowanie" automatu nie ogranicza się bynajmniej do zmiany oprogramowania, ale obejmuje także zmiany zewnętrznych elementów automatu, szyb, elementów wypłacających, zabezpieczeń, etc. Tym samym w toku "przekształcenia" automatu niskohazardowego w wysokohazardowy dochodzi do wymiany większości jego elementów, w tym tych najważniejszych: oprogramowania, zabezpieczeń, obudowy, systemu wypłacającego. Uwzględniwszy skalę tych modyfikacji, nie sposób przyjąć, że "przerobiony" na wysokohazardowy automat może być nadal traktowany jako tożsamy z automatem do gier o niskich wygranych, czyli produktem wyjściowym. Zwłaszcza, że koszt tych modyfikacji wielokrotnie przekracza obecnie wartość rynkową samego automatu do gier o niskich wygranych. Skarżąca wskazała na znaczenie praw autorskich producentów automatów o niskich wygranych i producentów automatów wysokohazardowych oraz ich praw do ochrony znaków towarowych czy wzorów użytkowych, stanowczo ograniczających dopuszczalność owych "przekształceń". Skarżąca podkreśliła, że z chwilą wygaśnięcia zezwolenia, automat o niskich wygranych może być eksploatowany jedynie w kasynie gry, do czego musi jednak stać się automatem do gier - wysokohazardowym, bo tylko takie mogą działać w kasynie. To jest właśnie owa "istotna zmiana właściwości" produktu, którą wymuszają sporne przepisy ustawy o grach hazardowych. 7. W odpowiedzi na skargę Dyrektor wniósł o jej oddalenie, uznając za nieuzasadnione zarzuty naruszenia podstawowych zasad prawa Unii Europejskiej uregulowanych w TSUE poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów u.g.h. II. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: 1. Fakultatywne przesłanki zawieszenia postępowania wymienione są w art. 125 § 1 pkt 1 - 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270, ze zm., dalej jako: "p.p.s.a."). Stosownie do art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. sąd może zawiesić postępowanie z urzędu, jeżeli rozstrzygnięcie sprawy zależy od wyniku innego toczącego się postępowania administracyjnego, sądowoadministracyjnego, sądowego lub przed Trybunałem Konstytucyjnym. Redakcja tego przepisu wskazuje, że zawieszenie postępowania sądowoadministracyjnego w oparciu o wymienioną przesłankę następuje z urzędu, a nie na wniosek strony. Jego celowość została natomiast pozostawiona ocenie Sądu i co do zasady występuje wówczas, gdy rozstrzygnięcie sprawy zawisłej przed sądem administracyjnym zależy od wyniku innego postępowania (administracyjnego, sądowoadministracyjnego, sądowego lub przez Trybunałem Konstytucyjnym). Praktyka sądowa i piśmiennictwo, wychodząc poza tradycyjne rozumienie prejudycjalności postępowania, wskazują na szerokie rozumienie sformułowania: "rozstrzygnięcie sprawy zależy od wyniku innego toczącego się postępowania" (patrz: postanowienie NSA z dnia 26 sierpnia 2009 r., sygn. akt I FZ 248/09; postanowienie NSA z dnia 20 maja 2008 r., sygn. akt II FZ 200/08; Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Komentarz, B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek, wydanie 4 Lex a Wolters Kluwer business Warszawa 2011, uwaga 4, str. 375; Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Komentarz, Jan Paweł Tarno, wydanie 5 Lexis Nexis uwaga 4 str. 333). W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się także, że zawieszenie postępowania sądowego powinno być uzasadnione względami celowości, sprawiedliwości, jak również ekonomiki procesowej, a przyczyna zawieszenia postępowania sądowoadministracyjnego na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. powinna być analizowana z punktu widzenia możliwości wystąpienia w przyszłości ewentualnej konieczności uruchomienia nadzwyczajnych środków wzruszania rozstrzygnięć ostatecznych, np. przesłanek do wznowienia postępowania administracyjnego lub stwierdzenia nieważności decyzji (por. postanowienie NSA z dnia 13 czerwca 2008 r., sygn. akt I FZ 221/08 cytowane w uzasadnieniu postanowienia NSA z dnia 18 lutego 2014 r. II GZ 39/14, dostępne na stronie https://cbois.nsa.gov.pl). 2. Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie rozpoznającemu niniejszą sprawę z urzędu wiadomym jest, że Naczelny Sąd Administracyjny postanowieniem z dnia 15 stycznia 2014 r., w sprawie o sygn. akt II GSK 686/13, na podstawie art. 193 Konstytucji RP przedstawił Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne następującej treści: "czy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne: a) z art. 2 i 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, b) z art. 20 i 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej". W ocenie Sądu, powyższe pytanie prawne przedstawione Trybunałowi Konstytucyjnemu ma istotne znaczenie dla podjęcia rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Zważyć należy, że zarówno w rozpoznawanej sprawie, jak i w sprawie w której Naczelny Sąd Administracyjny przedstawił Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne pojawiły się istotne wątpliwości co do możliwości ograniczenia prawa urządzania gier na automatach tylko do kasyn, z uwagi na brak notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, m.in. art. 135 ust. 2 tej ustawy. Naruszenie obowiązku notyfikacji przepisów technicznych, wynikającego z dyrektywy 98/34/WE, ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność jest badana wyłącznie w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym. Jeżeli w konkretnym postępowaniu sąd poweźmie wątpliwości, że doszło do wskazanej wadliwości trybu ustawodawczego, może nie stosować określonych przepisów i zawiesić prowadzone postępowanie, jeżeli zostało skierowane stosowne pytanie prawne do Trybunału Konstytucyjnego. Stanowisko powyższe zajął Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 8 stycznia 2014 r. IV KK 183/13 (publ. LEX nr 1409532). 3. W rozpoznawanej sprawie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał za niecelowe przedstawianie Trybunałowi Konstytucyjnemu kolejnego pytania prawnego, z uwagi na to, że dokonał tego już Naczelny Sąd Administracyjny w sprawie o sygnaturze akt II GSK 686/13. W uzasadnieniu postanowienia z dnia 15 stycznia 2014 r. NSA wskazał, że rozstrzygnięcie kwestii braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych odnosi się w zasadniczej części do zarzutów naruszenia Konstytucji RP, poprzez pominięcie istotnego elementu krajowej procedury ustawodawczej, a także naruszenia zasady wolności gospodarczej. Rozstrzygnięcie tych zagadnień prawnych leży w gestii Trybunału Konstytucyjnego i dopiero po uzyskaniu jego stanowiska, rolą sądu administracyjnego będzie dokonanie oceny na ile i czy w ogóle wskazane kwestie związane z notyfikacją przepisów ustawy hazardowej mają wpływ na zapadłe przed organami decyzje. Z uwagi na powyższe uznać należało, że odpowiedź na pytanie prawne NSA sformułowane w postanowieniu z 15 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 686/13 będzie miało decydujący wpływ na ustalenie właściwej podstawy prawnej rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Mimo, że dotyczy ono art. 14 ust. 1 i art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h., jego istotą jest wyjaśnienie wątpliwości co do zgodności z Konstytucją RP również innych przepisów tej ustawy, które mogą potencjalnie być uznane za przepisy techniczne, z uwagi na przebieg procesu legislacyjnego. Powyższe oznacza, że rozstrzygnięcie rozpoznawanej sprawy zależy w istocie od wyniku postępowania toczącego się przed Trybunałem Konstytucyjnym (sprawa zarejestrowana pod sygnaturą P 4/14). 4. Podzielając wątpliwości NSA wyrażone w wyżej powoływanym pytaniu prawnym skierowanym do Trybunału Konstytucyjnego, w szczególności w aspekcie wymogu notyfikowania przepisów ustawy o grach hazardowych, Sąd rozpoznający niniejszą sprawę, po dokonaniu oceny z punktu widzenia celowości, sprawiedliwości, oraz ekonomiki procesowej, a także mając na względzie konieczność rozpoznania sprawy w rozsądnym terminie, doszedł do przekonania, że zawieszenie postępowania w przedmiotowej sprawie, na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a., jest w pełni uzasadnione.