II GSK 3021/15

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Zajda Sędziowie NSA Krystyna Anna Stec (spr.) Henryk Wach Protokolant Milena Dąbkowska po rozpoznaniu w dniu 14 stycznia 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w P. z dnia 17 lipca 2013 r.; sygn. akt I SA/Po 292/13 w sprawie ze skargi M. Spółki z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] lutego 2013 r.; nr [...] w przedmiocie uchylenia, po wznowieniu postępowania, decyzji w sprawie odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w P.; 2. zasądza od M. Spółki z o.o. w K. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w P. 280 (dwieście osiemdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego. Wyrokiem z dnia 17 lipca 2013 r., sygn. akt I SA/Po 292/13, Wojewódzki Sąd Administracyjny w P. po rozpoznaniu sprawy ze skargi M. Sp. z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] lutego 2013 r. w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji w sprawie odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych po wznowieniu postępowania, uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] grudnia 2012 r., oraz zasądził od organu na rzecz skarżącej zwrot kosztów postępowania. Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym. Decyzją z dnia [...] lutego 2010 r. Dyrektor lzby Celnej w P. orzekł o odmowie przedłużenia spółce zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] września 2004 r. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa w. W podstawie prawnej rozstrzygnięcia organ wskazał art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: u.g.h.), zgodnie z którym zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane. Decyzja ta stała się ostateczna. W dniu 29 października 2012 r. do Dyrektora Izby Celnej w P. wpłynął wniosek spółki o wznowienie postępowania zakończonego ww. decyzją ostateczną. Uzasadniając wniosek Spółka powołała się na opublikowaną w dniu 29 września 2012 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (C-295/12) sentencję wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, z której wynika, że przepis art. 138 ust. 1 u.g.h., jest potencjalnym przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE Nr L 204 z dnia 21 lipca 1998 r., s. 37 ze zm.; dalej: dyrektywa nr 98/34), a to z kolei jest równoznaczne z tym, że wobec braku jego notyfikacji nie może oraz nie mógł być on stosowany. Dyrektor Izby Celnej w P. postanowieniem z dnia [...] listopada 2012 r. wznowił postępowanie, a następnie decyzją z dnia [...] grudnia 2012 r. odmówił uchylenia decyzji ostatecznej z dnia [...] lutego 2010 r. Następnie, decyzją z dnia [...] lutego 2013 r., utrzymał w mocy decyzję wydaną przez siebie w pierwszej instancji. Uzasadniając rozstrzygnięcie organ wskazał, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 ETS nie zajął jasnego stanowiska co do przepisów przejściowych u.g.h. i nie stwierdził, że są one przepisami technicznymi, które wobec uchybienia notyfikacji Komisji Europejskiej, nie powinny być stosowane. Powołane przepisy ustawy - w tym m. in. art. 138 ust. 1 - zostały uznane jedynie za przepisy "potencjalnie techniczne". Wskazany przepis w żaden sposób nie określa zaś wymaganych cech automatów do gier o niskich wygranych, gdyż nie odnosi się do nich jako do produktów. Reguluje jedynie kwestie dalszego bytu zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W ocenie organu u.g.h. również nie zakazuje oraz nie ogranicza produkcji, przywozu, sprzedaży lub stosowania produktu. Organ zwrócił uwagę, że ustawa z 2009 r. przewiduje, umieszczenie w kasynach gry od 5 do 70 sztuk automatów (wg starych przepisów - od 5 do 30). Ustawodawca wprowadzając w tym zakresie zmiany, miał zatem na uwadze stworzenie możliwości przesunięcia gier na automatach do kasyn gry. Skargę na powyższą decyzję do Sądu I instancji wniosła spółka. Wojewódzki Sąd Administracyjny w P. uzasadniając swoje rozstrzygnięcie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.), wskazał przede wszystkim, że stan faktyczny sprawy jest bezsporny. Dalej, zdaniem WSA, zasadnicze znaczenie dla oceny zarzutów skargi miał wydany w dniu 19 lipca 2012 r. wyrok w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C- 217/11, w którym TSUE stwierdził, że art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią "potencjalne przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy, w wypadku stwierdzenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Trybunał stwierdził, że przepisy przejściowe u.g.h., nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zadaniem sądu krajowego jest zaś ustalenie, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów. Mając na uwadze powyższą interpretację dyrektywy nr 98/34/WE, WSA stwierdził, że przepisy u.g.h., w części, w jakiej istotnie ograniczają, a nawet stopniowo uniemożliwiają prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, mają charakter przepisów technicznych i w związku z tym podlegają notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34. Brak takiej notyfikacji jest natomiast bezsporny. W tej sytuacji, jak przyjął Sąd, konsekwencją ustalenia charakteru "technicznego" przepisów ustawy w części powodującej wskazane wyżej skutki byłoby stwierdzenie, że przepisy te nie mogą być stosowane przez organy administracji i sądy. Realizując wskazania wyroku TSUE, mające na celu stwierdzenie, czy art. 138 ust. 1 u.g.h. ma charakter przepisu technicznego, organ, zgodnie ze wskazaniem Sądu I instancji, powinien przeprowadzić ustalenia faktyczne obejmujące między innymi porównanie liczb dotyczących miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych i liczby kasyn oraz liczb dotyczących miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier w powiązaniu ze zmienionym stanem prawnym, ustalenie możliwości zaprogramowania albo przeprogramowania automatów do gier o niskich wygranych, ustalenie wpływu gier na automatach na uzależnienie graczy, w kontekście zwiększenia wygranych na automatach według nowych uregulowań. Sąd zwrócił uwagę, że spółka w toku postępowania przedłożyła szereg analiz, opinii, ekspertyz co do możliwości przeprogramowania automatów, ich modyfikacji, spadku sprzedaży, możliwości ustawienia i eksploatacji automatów do gier o niskich wygranych w salonach gier na automatach lub kasynach, itp., do których w sposób lakoniczny odniósł się w zaskarżonej decyzji organ, stwierdzając że nie zgadza się z przedłożonymi opiniami i zestawieniami. Jednak organ nie powołał się na żaden dowód przeprowadzony w tym postępowaniu. Przy ponownym rozpatrzeniu wniosku WSA uznał za konieczne przeprowadzenie takich ustaleń, co na etapie postępowania administracyjnego pozwoli rozstrzygnąć, czy omawiane przepisy u.g.h. wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a w konsekwencji, czy mają charakter techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE. Ewentualne ustalenie, że omawiane regulacje miały charakter techniczny i nie zostały notyfikowane Komisji spowoduje, że nie będzie można powoływać się na nie w prowadzonym postępowaniu. Dyrektor Izby Celnej w P. zaskarżył powyższy wyrok w całości, domagając się jego uchylenia i przekazania sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego. Zaskarżonemu wyrokowi organ zarzucił naruszenie: I. Przepisów prawa procesowego w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: 1) art. 3 § 1, w związku z art. 141 § 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz.U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.), dalej: p.p.s.a., poprzez nierozważenie argumentów przedstawionych przez organ oraz uznanie, że rozpatrując sprawę i dokonując oceny charakteru przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h. organ w sposób lakoniczny odniósł się do dowodów przedłożonych przez stronę, stwierdzając, że nie zgadza się z tymi dowodami, jednocześnie nie powołując się na żaden dowód przeprowadzony w postępowaniu; 2) art. 133 § 1 p.p.s.a., w związku z art. 141 § 4 p.p.s.a., przez przyjęcie przez WSA przy wyrokowaniu błędnego stanu rozpoznawanej sprawy. Powyższe skutkowało niewłaściwym wyrokowaniem (uchyleniem decyzji obu instancji), w tym nieprawidłowym uzasadnieniem wyroku. II. Przepisów prawa materialnego, tj. art. 1 pkt 11, w związku z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 98/34 w związku z art. 138 ust. 1 u.g.h. w świetle wyroku TSUE z 19 lipca 2012 w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że przepisy ustawy o grach hazardowych w części, w jakiej istotnie ograniczają, a nawet stopniowo uniemożliwiają prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, mają charakter przepisów technicznych i w związku z tym podlegają notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 i przyjęcie, że skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest niemożność stosowania takich przepisów przez organy administracji i sądy. Argumentację na poparcie powyższych zarzutów organ przedstawił w uzasadnieniu skargi kasacyjnej. W odpowiedzi na skargę kasacyjną Spółka wniosła o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku zasługiwał na uwzględnienie, mimo że nie wszystkie podstawy - na których skargę kasacyjną oparto - są usprawiedliwione. I tak, chybiony jest zarzut naruszenia art. 3 § 1 w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. Według pierwszego ze wskazanych przepisów sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Przepisowi temu zasadnie przypisuje się charakter ustrojowy, mógłby on zatem zostać naruszony jedynie w sytuacji, w której sąd administracyjny nie rozpoznałby w ogóle skargi lub dokonał jej oceny według innych kryteriów niż kryterium legalności (por. wyrok NSA z dnia 12 lutego 2015 r., sygn. akt I OSK 1314/13). Odnośnie zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a.: istotnie, jednym z elementów uzasadnienia orzeczenia jest przytoczenie zarzutów skargi, a z tego z kolei wywodzi się obowiązek sądu odniesienia się do argumentów strony. Trafny jest jednak pogląd, że nie oznacza to, że sąd bezwzględnie musi odnieść się do każdego z argumentów, mających - w ocenie strony - świadczyć o zasadności zarzutu. Wystarczy, gdy z wywodów sądu wynika, dlaczego - w jego ocenie - nie doszło do naruszenia prawa wskazanego w skardze (por. wyrok NSA z dnia 17 marca 2015 r., sygn. akt II GSK 271/14). Podkreślenia wymaga, że w myśl art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania może być skuteczną podstawą tylko jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W rozpoznawanej skardze kasacyjnej nie wskazano natomiast na konkretne okoliczności świadczące o możliwości zaistnienia takiego wpływu. Zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. autor skargi kasacyjnej wiąże też z uchybieniem art. 133 § 1 powołanej ustawy - przez przyjęcie przez WSA przy wyrokowaniu błędnego stanu rozpoznawanej sprawy. Wobec tak sformułowanej podstawy kasacyjnej należy wskazać, że analiza treści uzasadnienia wyroku jednoznacznie potwierdza, że Sąd I instancji przyjmuje stan faktyczny sprawy ustalony przez organy. Sąd I instancji dokonał co prawda odmiennej oceny tych ustaleń, jednak ta ocena nie może być utożsamiana z wadliwością ustaleń faktycznych dającą się kwestionować poprzez treść art. 141 § 4 p.p.s.a. Błąd w zakresie oceny ustaleń faktycznych może być kwestionowany przez strony, jednak nie w ramach regulacji, która odnosi się do formalnej poprawności uzasadnienia. Nie można również takiej wady odnosić do treści art. 133 § 1 p.p.s.a., bo ten przepis wiąże Sąd I instancji tylko w zakresie czasu i źródeł ustaleń faktycznych, które mają być podstawą wyrokowania. Sąd I instancji wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy, zatem naruszenie tego przepisu miałoby miejsce tylko wtedy, gdyby skarżony wyrok zapadł w innych okolicznościach niż te, które zostały wskazane w przepisie. Z tych wszystkich względów Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że zarzuty procesowe skargi kasacyjnej nie zasługiwały na uwzględnienie (por. wyrok NSA z dnia 19 listopada 2015 r. II GSK 2406/15). Odnosząc się do pozostałych zarzutów postawionych Sądowi I instancji, trzeba przypomnieć, że zaskarżona do WSA decyzja odmawiająca - po wznowieniu postępowania - uchylenia decyzji dotychczasowej, została wydania na podstawie art. 245 § 1 pkt 3 lit. a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.; dalej: O.p.). Zgodnie z tym przepisem, organ podatkowy po przeprowadzeniu postępowania określonego w art. 243 § 2 wydaje decyzję, w której odmawia uchylenia decyzji dotychczasowej w całości lub w części, jeżeli stwierdzi istnienie przesłanek określonych w art. 240 § 1, lecz (m.in.) w wyniku uchylenia mogłaby zostać wydana wyłącznie decyzja rozstrzygająca istotę sprawy tak jak decyzja dotychczasowa. Naruszenia tego przepisu w skardze kasacyjnej wprawdzie nie postawiono, nie ulega jednak wątpliwości, że istota zarzutów uchybienia przepisom prawa materialnego, wskazanym w pkt II petitum skargi kasacyjnej, zmierza do wykazania, że mimo wystąpienia przesłanki wznowienia postępowania (z art. 240 § 1 pkt 11 O.p.- orzeczenie TSUE ma wpływ na treść wydanej decyzji) w sprawie mogłaby zostać wydana decyzja rozstrzygająca istotę sprawy tak jak decyzja dotychczasowa. Należy przypomnieć, że organy - jak wynika z uzasadnienia kwestionowanej decyzji - prezentowały stanowisko, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie zajął jednoznacznego stanowiska co do charakteru przepisów u.g.h. w tym art. 138 ust. 1 tej ustawy, uznał je jedynie za przepisy "potencjalnie techniczne". Według organów art. 138 ust. 1 u.g.h. nie określa wymaganych cech automatów do gier o niskich wygranych, nie odnosi się do nich jako do produktów, reguluje jedynie kwestie dalszego bytu zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Niewątpliwie dla oceny, czy mimo stwierdzenia w sprawie istnienia przesłanek określonych w art. 240 § 1 O.p. - w wyniku uchylenia decyzji mogłaby zostać wydana wyłącznie decyzja rozstrzygająca istotę sprawy tak jak decyzja dotychczasowa - kluczowe znaczenie ma charakter (techniczny/nietechniczny) art. 138 ust. 1 u.g.h. Orzecznictwo TSUE wykreowało bowiem obowiązek odmowy zastosowania krajowych nienotyfikowanych przepisów technicznych wywodzony także z zasady lojalnej współpracy (obecnie art. 4 ust. 3 TfUE), a także z zasady bezpośredniego obowiązywania prawa unijnego i pierwszeństwa tego prawa przed prawem krajowym (por. wyrok z dnia 30 kwietnia 1996r. w sprawie CIA Security SA, C-194/94). Pisemne motywy zaskarżonego wyroku wskazują tymczasem, że Sąd I instancji nie wypowiedział się co do tego, czy sporny przepis art. 138 ust. 1 ustawy ma charakter techniczny. WSA wprawdzie zasadnie wskazał, że w świetle powołanego wyżej wyroku TSUE to zadaniem sądu krajowego jest ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych. Wadliwie jednak - zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego - Sąd I instancji uznał, że ta zasadnicza kwestia wymaga przeprowadzenia ustaleń faktycznych (takich jak m.in. porównanie liczb dotyczących miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych i liczby kasyn oraz liczb dotyczących miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier w powiązaniu ze zmienionym stanem prawnym, ustalenie możliwości zaprogramowania albo przeprogramowania automatów do gier o niskich wygranych, ustalenie wpływu gier na automatach na uzależnienie graczy, w kontekście zwiększenia wygranych na automatach według nowych uregulowań). Zwrócenia uwagi wymaga też niekonsekwencja Sądu I instancji. Sąd ten - wskazując na konieczność odniesienia się do dowodów przedstawionych przez skarżącą spółkę i zalecając przy ponownym rozpoznaniu sprawy przeprowadzenie stosownych ustaleń faktycznych (co świadczy o dostrzeżeniu uchybień proceduralnych) - jednocześnie w podstawie prawnej swego rozstrzygnięcia powołał art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a., stanowiący podstawę uchylenia decyzji w razie stwierdzenia naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy. W świetle dotychczasowych rozważań, według składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego, Sąd I instancji nie miał podstaw, by uchylić wydane w sprawie decyzje organów obu instancji - celem przeprowadzenia przez te organy postępowania dowodowego i dokonania w postępowaniu administracyjnym ustaleń faktycznych sprawy. Natomiast sformułowany w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego uzasadnia wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy rzeczą Sądu I instancji będzie zatem dokonanie wykładni – oceny technicznego charakteru – art. 138 ust. 1 u.g.h. w świetle wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/17 - Fortuna i inni, celem kontroli możliwości zastosowania tego przepisu w sprawie po wznowieniu postępowania. Z tych wszystkich względów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. orzekł jak w pkt 1 wyroku. Postanowienie w przedmiocie kosztów postępowania (pkt 2 wyroku) wydano na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 2 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013 r. poz. 490).