II SA/Wr 445/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Halina Kremis (sprawozdawca) Sędziowie Sędzia WSA Maciej Guziński Sędzia NSA Jolanta Sikorska Protokolant starszy sekretarz sądowy Małgorzata Boaro po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 16 września 2014 r. sprawy ze skargi A. J. i J. J. na postanowienie D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia [...] r. Nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary z tytułu stwierdzenia niezgodności budowy budynku z zatwierdzonym pozwoleniem na budowę projektem budowlanym I. uchyla zaskarżone postanowienie; II. stwierdza, że zaskarżone postanowienie nie podlega wykonaniu; III. zasądza od D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. na rzecz strony skarżącej kwotę 720 zł (słownie: siedemset dwadzieścia złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania. Postanowieniem Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w D. nr 33/2014 z dnia [...] r., wymierzono A. i J. J. karę w wysokości 22.500 zł (słownie: dwadzieścia dwa tysiące pięćset złotych) z tytułu stwierdzenia niezgodności budowy budynku usługowego w D. przy ul. [...] z zatwierdzonym pozwoleniem na budowę projektem budowlanym. Jako materialnoprawną podstawę organ wskazał w art. 59f ust. 1-5 i art. 59g ust. 1 w zw. z art. 59a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (j.t. Dz. U. 2013, poz. 267). W terminie prawem zakreślonym zażalenie na to postanowienie złożyli inwestorzy zastępowani przez radcę prawnego [...]. Postanowieniem nr [...], z dnia [...] r. , wydanym na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 w związku z art. 144 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. kpa, po rozpatrzeniu zażalenia A. i J.a J.ch, od opisanego postanowienia, D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego uchylił zaskarżone postanowienie w całości i orzekając o istocie sprawy wymierzył inwestorom - A. i J. J. karę w wysokości 24.000 zł (słownie: dwadzieścia cztery tysiące złotych) z tytułu stwierdzenia niezgodności budowy budynku usługowego w D. przy ul. [...] (działka o nr gruntu 805 obręb [...]) z zatwierdzonym pozwoleniem na budowę projektem budowlanym. Na uzasadnienie organ odwoławczy wskazał, że w dniu 22 sierpnia 2008 r. A. i J. J. złożyli wniosek o wydanie pozwolenia na użytkowanie budynku usługowego w D. przy ul. [...], na działce o nr ew. gruntu 805 obręb [...]. W dniu 12 września 2008 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w D. (dalej PINB) dokonał obowiązkowej kontroli, o której mowa wart. 59a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, w celu sprawdzenia zgodności inwestycji z ustaleniami i warunkami określonymi w pozwoleniu na budowę. W jej wyniku stwierdzono odstępstwa od warunków pozwolenia na budowę, a w szczególności od zatwierdzonego projektu budowlanego, które polegały na niezgodności budowy z projektem zagospodarowania działki. Ustalono, że w trakcie realizacji inwestycji wprowadzono zmiany, które polegają na tym, że w zatwierdzonym projekcie zagospodarowania do budynku z prawej strony ściany frontowej są zaprojektowane schody zewnętrzne, a z lewej strony ściany frontowej, podjazd dla osób niepełnosprawnych skierowany wyjazdem do wejścia w ścianie frontowej budynku, natomiast inwestorzy wykonali na wprost wejścia schody zewnętrzne w postaci dwóch symetrycznych biegów schodowych, a pochylnię dla osób niepełnosprawnych wykonano w ten sposób, że znajduje się ona z boku budynku i prowadzi do wejścia bocznego obiektu. W związku z tym postanowieniem nr [...] z dnia [...] r. PINB wymierzył inwestorom karę z tytułu stwierdzenia niezgodności obiektu z zatwierdzonym projektem zagospodarowania działki. Jednocześnie PINB decyzją nr [...] odmówił wydania pozwolenia na jego użytkowanie. A. i J. J. złożyli zażalenie na to postanowienie oraz odwołanie od decyzji organu nadzoru budowlanego w D. nr [...]. D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego we W. postanowieniem nr [...] z [...] r. utrzymał w mocy postanowienie PINB nr [...], a decyzją nr [...] z dnia [...] r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji odmawiającą wydania pozwolenia na użytkowanie ww. budynku przy ul. [...] w D.. Na decyzję DWINB nr [...], A. i J. J. wnieśli skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu. Po jej rozpatrzeniu Wojewódzki Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 2 października 2009 r. sygn. akt II SA/Wr 265/09 uchylił zaskarżoną decyzję DWINB nr [...]r. i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji nr [...]. W uzasadnieniu wyroku WSA wskazał m.in., że spisany protokół z kontroli obowiązkowej z dnia 12 września 2008 r. nie odpowiada wymaganiom stawianym przez przepisy proceduralne oraz że dla sądu nieuzasadnione jest uznanie przez organ I instancji przeprowadzonych prac dotyczących zmiany lokalizacji podjazdu dla osób niepełnosprawnych, za odstąpienie o charakterze istotnym, z uwagi na ocenę projektanta, który ocenił to odstąpienie jako nieistotne. Dodatkowo WSA wskazał, że organ I instancji powinien wydać decyzję odmawiającą wydania pozwolenia na użytkowanie, po stwierdzeniu ostateczności postanowienia w przedmiocie nałożenia kary. Wobec powyższego PINB uznał, że niezbędnym jest przeprowadzenie ponownej kontroli obowiązkowej budynku usługowego w D. przy ul. [...]. W dniu 23 kwietnia 2010 r. rozpoczęto kontrolę obowiązkową, a w dniu 28 kwietnia 2010 r. kontynuowano i zakończono tę kontrolę. W jej trakcie stwierdzono nieprawidłowości polegające na niezgodności obiektu budowlanego z projektem zagospodarowania działki oraz nieprawidłowości polegające na niezgodności tego obiektu z projektem architektoniczno-budowlanym w zakresie, o którym mowa w art.59a ustawy Prawo budowlane. W zakresie niezgodności obiektu z projektem zagospodarowania działki stwierdzono, że: podjazd dla osób niepełnosprawnych inwestor wykonał przy wejściu w bocznej ścianie (elewacja północno-wschodnia), teren jest ukształtowany jako pochylnia. Natomiast zatwierdzony projekt budowlany, w szczególności na rysunku 4A, przewidywał wykonanie podjazdu z lewej strony ściany frontowej (elewacja północno-zachodnia),w kierunku wejścia głównego do budynku. Schody wejściowe zewnętrzne do budynku także zostały wykonane niezgodnie z zatwierdzonym projektem zagospodarowania działki. Schody te wykonano w postaci dwóch symetrycznych biegów schodowych zewnętrznych na wprost wejścia głównego. Natomiast w zatwierdzonym projekcie budowlanym, zaprojektowano schody zewnętrzne stanowiące główne wejście do budynku, jako cztery stopnie z płytą spocznikową, usytuowane z prawej strony ściany frontowej. Ponadto nie wykonano terenu zieleni przy budynku. Natomiast w miejscach projektowanej zieleni wykonano utwardzenie terenu z kostki betonowej. Co do zgodności obiektu z projektem architektoniczno-budowlanym w zakresie: 1) zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z obiektu przez osoby niepełnosprawne, w szczególności poruszające się na wózkach inwalidzkich, stwierdzono brak balustrad i poręczy na podjeździe prowadzącym do wejścia bocznego do budynku, co przewidywał projekt - rys. nr 4A pn. "Technologia parteru z podjazdem i schodami zewnętrznymi"; 2) w zakresie wykonania zasadniczych elementów wyposażenia budowlano-instalacyjnego zapewniającego użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem, stwierdzono brak wentylacji nawiewnej do pomieszczenia poczekalni w parterze budynku. Inwestor nie wykonał otworów nawiewnych w ścianie frontowej, co zostało zaprojektowane w zatwierdzonym projekcie budowlanym (rys. nr 4A) pn. "Technologia parteru z podjazdem i schodami zewnętrznymi". Ponadto podczas przeprowadzonej kontroli obowiązkowej stwierdzono także istotne odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego w zakresie dotyczącym projektu zagospodarowania terenu oraz zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z obiektu przez osoby niepełnosprawne, o czym mowa wart. 36a ustawy Prawo budowlane. Odstępstwo dotyczące projektu zagospodarowania działki polega na tym, że: zmieniono lokalizację podjazdu dla osób niepełnosprawnych - podjazd został usytuowany od strony ściany bocznej zamiast jak w zatwierdzonym projekcie od strony ściany frontowej; teren przy budynku zaprojektowany jako "zieleń", został utwardzony kostką betonową; zmieniono schody zewnętrzne wejściowe do budynku. Odstępstwo dotyczące zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z obiektu przez osoby niepełnosprawne polega na tym, że inwestor nie wykonał balustrad i poręczy przy pochylni dla osób niepełnosprawnych, co przewidywał zatwierdzony projekt budowlany. W trakcie kontroli obowiązkowej stwierdzono także nieistotne odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego polegające na: wybudowaniu w innym miejscu niż przewidywał zatwierdzony projekt budowlany ścianek działowych w budynku usługowym w poziomie parteru, I piętra, II piętra i poddasza oraz piwnicy, poszerzeniu otworu drzwiowego w ścianie między wiatrołapem, a poczekalnią, zmieniono schody na klatce schodowej, prowadzące na wyższe kondygnacje z prostych na schody zabiegowe, wykonano także nowe otwory okienne i drzwiowe w budynku. W trakcie kontroli obowiązkowej, w dniu 28 kwietnia 2010 r. inwestor przedłożył kopie rysunków z naniesionymi zmianami określonymi przez projektanta jako nieistotne, w tym zakresie. W trakcie kontroli obowiązkowej, inwestor J. J. wniósł swoje uwagi do protokołu. Odnosząc się do treści pkt 8.1. protokołu przyznał, że podczas realizacji obiektu odstąpiono od wykonania w wersji pierwotnej kształtu schodów wejściowych do budynku, wykonania podjazdu dla osób niepełnosprawnych z lewej strony ściany frontowej budynku oraz wykonania pasa zieleni przy budynku. W odniesieniu do pkt-u 8.2.lit.e protokołu inwestor wyjaśnił, że zamiast kanałów nawiewnych do pomieszczenia poczekalni, zamontował okna ze specjalną funkcją rozszczelniającą skrzydła okien oraz funkcją uchylania skrzydeł okiennych dla wymiany powietrza, a dodatkowo wbudował klimatyzator powodujący komfort powietrza w poczekalni. Odnośnie treści w pkt 8.2. lit. f w protokole kontroli obowiązkowej, inwestor wyjaśnił, że jego zdaniem zgodnie z przepisem § 16 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002 r. nie występuje potrzeba budowy balustrad i poręczy na drodze dojścia i dojazdu dla osób niepełnosprawnych oraz stwierdził, że dojście i dojazd dla osób niepełnosprawnych wymaga utwardzenia terenu. Inwestor odniósł się także do treści pkt 8.6. protokołu z kontroli w którym stwierdził, że dokonano zmian nieistotnych w zakresie zagospodarowania terenu, zgodnie z poprawkami w projekcie twierdząc, że schody wejściowe do budynku oraz wykonanie drogi i dojazdu do budynku dla osób niepełnosprawnych spełniają w tym zakresie wymogi. Następnie, wobec faktu, iż w obrocie prawnym pozostawało ww. postanowienie nr [...] z dnia [...]utrzymane w mocy przez DWINB postanowieniem nr [...]z [...], decyzją nr [...]z dnia [...] r. PINB odmówił pozwolenia na użytkowanie ww. budynku. Decyzją nr [...] z dnia [...] r. DWINB utrzymał w mocy rozstrzygnięcie PINB z dnia [...]r. W uzasadnieniu decyzji wydanej w trybie odwoławczym wskazano, iż w sytuacji funkcjonowania w obrocie prawnym ostatecznego postanowienia, którym wymierzono inwestorowi karę, o której mowa w art. 59 f Prawa budowlanego, jedynie przez prawo dopuszczonym rozstrzygnięciem jest decyzja o odmowie wydania pozwolenia na użytkowanie. Natomiast kwestia prawidłowości ustaleń skutkujących karą nie była poddana analizie. Wyrokiem z dnia 9 grudnia 2010 r. sygn. akt II SAlWr 647/10 WSA we Wrocławiu po rozpoznaniu sprawy ze skargi A. i J. J. na decyzję DWINB z dnia [...], oddalił skargę. Następnie postanowieniem z dnia [...] r. (znak [...]), Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego stwierdził nieważność postanowienia D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego Nr [...] z dnia [...] r. oraz poprzedzającego je postanowienia Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w D. Nr [...]z dnia [...] r. W takim stanie rzeczy Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w D. postanowieniem nr [...] z dnia [...] r., wymierzył A. i J. J. karę w wysokości 22.500,00 zł (słownie dwadzieścia dwa tysiące pięćset złotych) z tytułu stwierdzenia nieprawidłowości w zakresie zgodności z zatwierdzonym projektem budowlanym, budynku usługowego położonego w D. przy ul. [...] (działka nr 805, Obr. [...]), w zakresie zgodności wybudowanego obiektu budowlanego z zatwierdzonym projektem zagospodarowania działki oraz w zakresie zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z tego obiektu przez osoby niepełnosprawne, w szczególności poruszające się na wózkach inwalidzkich. W wyniku odwołania inwestorów D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej DWINB) postanowieniem z dnia [...] r. Nr [...] uchylił to postanowienia w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji ze względu na istotne uchybienia proceduralne. W wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy PINB postanowieniem Nr [...] z dnia [...] r., wymierzył inwestorom karę w wysokości 33 750,00 zł (słownie trzydzieści trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych) z tytułu stwierdzenia nieprawidłowości w zakresie zgodności z zatwierdzonym projektem budowlanym, budynku usługowego położonego w D. przy ul. [...] (działka nr 805, Obr. [...]). Po rozpoznaniu zażalenia inwestorów postanowieniem nr [...] z dnia [...] r. DWINB ze względu na uchybienie wyrażonej w art. 10 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. kpa zasadzie ogólnej prowadzenia postępowania administracyjnego uchylił rozstrzygnięcie PINB w przedmiocie kary i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Następnie pismem z dnia 4 marca 2013 r. DWINB przesłał PINB kserokopię opracowania dotyczącego systemu wentylacji mechanicznej w hollu na parterze budynku położonego w D. przy ul. [...]. z opisem wentylatora osiowego w celu wykorzystania w prowadzonym postępowaniu. W dniach 30 grudnia 2013 r. i 2 stycznia 2014 r. PINB ponownie przeprowadził kontrolę obowiązkową. W kontroli tej uczestniczył J. J.. W jej trakcie stwierdzono nieprawidłowości w zakresie o którym mowa wart. 59a ust. 2 ustawy Prawo budowlane tj:. 1. Obiekt wykonano niezgodnie z projektem zagospodarowania działki (art.59a ust. 2 pkt. 1) gdyż: w zatwierdzonym projekcie zagospodarowania działki wejście do budynku stanowi płyta spocznikowa z czterema stopniami schodowymi na całej długości tej płyty od wejścia do budynku do prawego narożnika ściany frontowej, natomiast faktycznie do wejścia głównego do budynku wykonano schody jako dwa symetryczne (9-cio stopniowe) biegi schodowe do wspólnego spocznika na wprost wejścia do budynku; wokoło budynku wykonano utwardzenie z kostki betonowej w miejscach projektowanych terenów zieleni; pochylnia dla osób niepełnosprawnych nie została wykonana od frontu budynku, co przewidywał zatwierdzony projekt zagospodarowania działki, gdzie zaprojektowano pochylnię z balustradami dla osób niepełnosprawnych z lewej strony ściany frontowej, skierowany wyjazdem do wejścia głównego, a w rzeczywistości dostęp dla niepełnosprawnych wykonano poprzez ukształtowanie pochyłości wybrukowanego terenu wokół budynku od wejścia na posesję w kierunku i wzdłuż elewacji bocznej południowo-zachodniej, następnie wzdłuż elewacji tylnej aż do wejścia bocznego w ścianie północno-wschodniej, co zapisano w pkt. 8.1 protokołu. 2. Obiekt wykonano niezgodnie z projektem architektoniczno-budowlanym, w zakresie: (art.59a ust. 2 pkt.2 lit. e) wykonania zasadniczych elementów wyposażenia budowlano-instalacyjnego zapewniających użytkowanie obiektu budowlanego zgodnie z jego przeznaczeniem, gdyż nie wykonano czterech otworów wentylacji nawiewnej w ścianie frontowej, określonych na rysunku nr 4A w zatwierdzonym projekcie budowlanym, co zapisano w pkt.8.2.1 it.e protokołu; (art.59a ust. 2 pkt. 2 lit. f) zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z obiektu przez osoby niepełnosprawne, w szczególności poruszające się na wózkach inwalidzkich, gdyż nie wykonano balustrad przy wejściu do budynku przeznaczonym dla osób niepełnosprawnych. W trakcie kontroli obowiązkowej, inwestor wniósł swoje uwagi do protokołu (pkt 10 protokołu kontroli). Po zapoznaniu się z treścią protokołu J. J. stwierdził w odniesieniu do pkt 8.6 protokołu, że: "Nieprawdą jest, że podjazd dla osób niepełnosprawnych z pochylnią został przeniesiony ze ściany frontowej do ściany bocznej elewacji płn.- "wsch.". Inwestor dalej wyjaśnia, że zmiana podjazdu zaprojektowanego przed frontem budynku na podjazd wokoło budynku została dokonana po wcześniejszym uzgodnieniu z projektantem, którego zgoda wyrażona została na arkuszach projektu, które złożył inspektorowi PINB kilka lat wcześniej. Wyjaśnia też, że zaakceptowany przez projektanta podjazd wokoło budynku o długości 60,5 mb posiada różnicę poziomów między początkiem I Koncern podjazdu wynoszącą 1,25 mb. Jak twierdzi przy takim spadku na dojściu i podjazdach nie są wymagane balustrady jak przy pochylniach. Jednocześnie przedłożył swoje oświadczenie z dnia 2 stycznia 2014 r. Inwestor w swoim oświadczeniu z dnia 02 stycznia 2014 r. wskazał w odniesieniu do przeprowadzonej kontroli budynku, że nie rozumie i nie wie do czego ma ona doprowadzić. Jednocześnie wyjaśnia, że zmiana usytuowania schodów wejściowych do budynku oraz podjazdu dla osób niepełnosprawnych (z korzyścią dla tych osób), została uzgodniona z projektantem i pozytywnie zaopiniowana na arkuszu projektu budowlanego, którego kopię złożył w Inspektoracie oraz, że kwestie te były wyjaśniane i rozpatrywane przez organy wyższych instancji i w wyniku czego, jak twierdzi: " ... trzykrotnie były uchylane negatywne dla mnie decyzje Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w D. ... ". W swoim oświadczeniu J. J. stwierdził też, że ważnym elementem dla organu nadzoru budowlanego jest fakt braku czterech otworów pod parapetami dwóch okien i że otwory wskazane w projekcie miały za zadanie umożliwić dopływ świeżego powietrza do hollu. Potwierdza jednocześnie, że nie zostały one wykonane z wielu względów podając, że najważniejszym powodem niewykonania tych otworów był brak ich zwymiarowania w dokumentacji, która była weryfikowana przez wydział architektury starostwa. Wyjaśnia, że w obiekcie zostały wykonane rozwiązania pewne, pozwalające na efektywny dopływ powietrza do hollu w ilości znacznego przekroczenia normy oczekiwanej, powołując się na Polską Normę i rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Wyraził niezrozumienie " ... że ilość dopływającego świeżego powietrza zabezpieczająca w nadmiarze właściwe środowisko materialne hollu w budynku ma mniejsze znaczenie od otworów, których wykonanie nie zabezpieczałoby tych potrzeb, a więc w hollu panowałyby warunki nie spełniające wymagania normy i rozporządzenia w sprawie właściwej wentylacji, a tym samym komfortu wystarczającej ilości świeżego powietrza" . W dniu 8 stycznia 2014 r. J. J. złożył pismo, w którym wnosi uwagi do protokołu z kontroli obowiązkowej z dnia 30 grudnia 2013 r. Odniósł się do odpowiednich punktów protokołu kontroli obowiązkowej wskazując, że: Ad. pkt.8.1. Napisano w tym punkcie po raz kolejny o występujących niezgodnościach w zakresie schodów zewnętrznych i podjazdu dla osób niepełnosprawnych w odniesieniu do zatwierdzonego projektu budowlanego nie wspominając, że te kwestie zostały uzgodnione z projektantem i naniesione na arkusze dokumentacji technicznej, których kopie PINB w D. wykonał i włączył do swoich akt. Jednocześnie twierdzi, że Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego we W. wyraził opinię iż biuro projektowe (projektant) jest instytucją upoważnioną do wyrażenia zgody na takie zmiany. Ad. pkt 8.2 lit.e. Napisano w tym punkcie, że nie wykonano wentylacji nawiewnej do pomieszczenia hollu. Otwory w ścianie budynku nie są wentylacją a jedynie środkiem do tego, aby stworzyć możliwość wymiany powietrza w pomieszczeniu i dopiero dokonująca się wymiana powietrza jest wentylacją. Strona wskazuje na to, że przy korzystnych warunkach ciśnienia zewnętrznego pomieszczenie może się skutecznie wentylować przy dopływie wystarczającej ilości świeżego powietrza. W dalszej części powtarza uwagi o treści podobnej jak w oświadczeniu z dnia 2 stycznia 2014 r. odnośnie braku wymiarów otworów w ścianie, zapewnienia dopływu świeżego powietrza do hollu w ilości przekraczającej wymogi normy bez otworów w ścianie. W końcowej części uwag inwestor odnosi się do konstrukcji pkt 8.2 lit e protokołu z obowiązkowej kontroli, wskazując, że " ... sprawna i skuteczna wentylacja cytowany wymóg spełnia ... Ad. pkt. 8.2. lit. f. Napisano, że nie wykonano balustrady przy wejściu do budynku przeznaczonego dla osób niepełnosprawnych. Inwestor wyjaśnia, że nie wykonano balustrad ponieważ nie są one wymagane przepisami prawa w tej konkretnej sytuacji, powołując się na § 16.1 i § 17 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002 r. (Warunki techniczne jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie). Ad. pkt. 8.6. Napisano, że stwierdzone zostały odstępstwa istotne. Inwestor twierdzi, że nie jest to prawdą biorąc pod uwagę oświadczenie kierownika budowy oraz poprawkę projektanta naniesioną w projekcie co do kształtu schodów i miejsca dojazdu i dojścia dla osób niepełnosprawnych. Wskazuje tu, że inspektor PINB w D. skserował kopie tych kart w dniu 11 lutego 2010 r. W takim stanie rzeczy postanowieniem nr [...] z dnia [...] r., PINB wymierzył inwestorom karę w wysokości 22.500 zł (słownie: dwadzieścia dwa tysiące pięćset złotych) z tytułu stwierdzenia niezgodności budowy budynku usługowego w D. przy ul. [...] z zatwierdzonym pozwoleniem na budowę projektem budowlanym - z zatwierdzonym projektem zagospodarowania terenu tj. niezgodnego z tym projektem wykonania schodów wejściowych do budynku, utwardzenia terenu w miejscu projektowanej zieleni przy budynku i niewykonania od frontu budynku pochylni dla osób niepełnosprawnych oraz z tytułu stwierdzenia nieprawidłowości polegających na niezgodności wybudowanego budynku z projektem architektoniczno-budowlanym w zakresie zasadniczych elementów wyposażenia budowlano-instalacyjnego zapewniających użytkowanie obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, tj. niewykonania przewidzianych w projekcie czterech otworów nawiewnych w ścianie frontowej do poczekalni-hollu, na parterze budynku. W terminie prawem zakreślonym zażalenie na to postanowienie złożyli inwestorzy zastępowani przez radcę prawnego [...]. DWINB na podstawie materiału zgromadzonego w sprawie, w oparciu o przepisy obowiązującego prawa oraz zbadaniu zasadności argumentów podnoszonych w zażaleniu, stwierdził co następuje. Na wstępie organ odwoławczy wyjaśnia, iż kwestią rozstrzyganą w badanym przypadku jest wyłącznie to czy inwestorom należy wymierzyć karę na podstawie art. 59f ustawy z dnia 7 lipca 1994 r., Prawo budowlane. Kwestia pozwolenia na użytkowanie obiektu jest bowiem na chwilę ostatecznie rozstrzygnięta decyzją odmowną. W ocenie organu, PINB ma słuszność stwierdzając, że wymierzenie inwestorom kary jest konieczne. Powołany przepis art. 59f Prawa budowlanego stanowi, iż w przypadku stwierdzenia, w trakcie obowiązkowej kontroli nieprawidłowości w zakresie, o którym mowa wart. 59a ust. 2 ustawy, wymierza się karę stanowiącą iloczyn stawki opłaty (s), współczynnika kategorii obiektu budowlanego (k) i współczynnika wielkości obiektu budowlanego (w). Stawka opłaty (s) wynosi 500 zł., natomiast kategorie obiektów, współczynnik kategorii obiektu oraz współczynnik wielkości obiektu określa załącznik do ustawy. Kara wymierzona być powinna zawsze w przypadku stwierdzenia istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego w zakresie inwestycji, który jest objęty obowiązkową kontrolą i w przypadku stwierdzenia odstąpienia nieistotnego od zatwierdzonego projektu budowlanego, które nie zostało wykazane przez inwestora w dokumentacji składanej łącznie z wnioskiem o wydanie pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego. Nie łączy się ona bowiem wyłącznie z faktem istotnego odstąpienia od projektu budowlanego. Jest to konsekwencja tego, że zakres obowiązkowej kontroli nie pokrywa się ściśle z obszarem inwestycji wyznaczonym art. 36a ust. 5 Prawa budowanego, w ramach którego zmiany oznaczają istotne odstąpienie, a obejmuje sprawdzenie: 1) zgodności obiektu budowlanego z projektem zagospodarowania działki lub terenu; 2) zgodności obiektu budowlanego z projektem architektoniczno-budowlanym, w zakresie: a) charakterystycznych parametrów technicznych: kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji, b) wykonania widocznych elementów nośnych układu konstrukcyjnego obiektu budowlanego, c) geometrii dachu (kąt nachylenia, wysokość kalenicy i układ połaci dachowych), d) wykonania urządzeń budowlanych, e) zasadniczych elementów wyposażenia budowlano-instalacyjnego, zapewniających użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem, I) zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z tego obiektu przez osoby niepełnosprawne, w szczególności poruszające się na wózkach inwalidzkich, w stosunku do obiektu użyteczności publicznej i budynku mieszkalnego wielorodzinnego; 3) wyrobów budowlanych szczególnie istotnych dla bezpieczeństwa konstrukcji i bezpieczeństwa pożarowego; 4) w przypadku nałożenia w pozwoleniu na budowę obowiązku rozbiórki istniejących obiektów budowlanych nieprzewidzianych do dalszego użytkowania lub tymczasowych obiektów budowlanych - wykonania tego obowiązku, jeżeli upłynął termin rozbiórki określony w pozwoleniu; 5) porządkowania terenu budowy. Zdaniem DWINB organ I instancji prawidłowo uznał, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia z nieprawidłowościami o których mowa w art.59a ust.2 Prawa budowlanego, polegające na tym, że: 1) obiekt wykonano niezgodnie z projektem zagospodarowania działki (art.59a ust.2 pkt 1) 2) obiekt wykonano niezgodnie z projektem architektoniczno-budowlanym, w zakresie wykonania zasadniczych elementów wyposażenia budowlano- instalacyjnego zapewniających użytkowanie obiektu budowlanego zgodnie z jego przeznaczeniem (art. 59a ust.2 pkt. 2 lit.e). Bezsprzecznym jest, że w zatwierdzonym projekcie budowlanym wejście do budynku stanowi płyta spocznikowa z czterema stopniami schodowymi na całej długości tej płyty od wejścia do budynku do prawego narożnika ściany frontowej, natomiast faktycznie do wejścia głównego do budynku wykonano schody jako dwa symetryczne (9-cio stopniowe) biegi schodowe do wspólnego spocznika na wprost wejścia do budynku; wokoło budynku wykonano utwardzenie z kostki betonowej w miejscach projektowanych terenów zieleni; Pochylnia dla osób niepełnosprawnych nie została wykonana od frontu budynku, co przewidywał zatwierdzony projekt zagospodarowania działki, gdzie zaprojektowano pochylnię z balustradami dla osób niepełnosprawnych z lewej strony ściany frontowej, skierowany wyjazdem do wejścia głównego, a w rzeczywistości dostęp dla niepełnosprawnych wykonano poprzez ukształtowanie pochyłości wybrukowanego terenu wokół budynku od wejścia na posesję w kierunku i wzdłuż elewacji bocznej południowo-zachodniej, następnie wzdłuż elewacji tylnej aż do wejścia bocznego w ścianie północno-wschodniej, co zapisano w pkt 8.1 protokołu z obowiązkowej kontroli. Te zmiany w sposób oczywisty dotyczą zakresu objętego projektem zagospodarowania. Zgodnie bowiem z art. 34 ust. 3 pkt 1 Prawa budowlanego projekt zagospodarowania terenu zawiera określenie granic działki lub terenu, usytuowanie, obrys i układy istniejących i projektowanych obiektów budowlanych, sieci uzbrojenia terenu, sposób odprowadzania lub oczyszczania ścieków, układ komunikacyjny i układ zieleni, ze wskazaniem charakterystycznych elementów, wymiarów rzędnych i wzajemnych odległości obiektów w nawiązaniu do istniejącej i projektowanej zabudowy terenów sąsiednich. Zmiany w inwestycji w tym zakresie zgodnie z 36a ust. 5 pkt 1 Prawa budowanego stanowią natomiast istotne odstąpienie od zatwierdzonego decyzją o pozwoleniu na budowę projektu budowlanego i w związku z tym powodują konieczność wymierzenia inwestorom kary w trybie art. 59f Prawa budowlanego. Twierdzenia skarżących co do kwalifikacji zmian nie można zatem uznać za słuszne. Zwłaszcza że stoją one w sprzeczności z kwalifikacja dokonaną przez projektanta inwestycji - mgr inż. [...]. Odnośnie natomiast kwalifikacji dokonanej przez projektanta w dniu 10 lipca 2012 r. wyjaśnić trzeba, iż nie ma żadnych podstaw aby w jej przypadku mówić o "przesłuchaniu świadka". Oświadczenie zostało bowiem złożone przez uczestnika procesu budowlanego i należy ono do jego obowiązków w tym procesie, zgodnie bowiem z art. 36a ust. 6 Prawa budowlanego projektant dokonuje kwalifikacji zamierzonego odstąpienia i zobowiązany jest umieścić w projekcie odpowiednie informacje. Nie stanowi ono zatem wyrazu dokonanych spostrzeżeń na temat okoliczności mogących mieć znaczenie w sprawie, lecz jest wprost wypełnieniem obowiązków ciążących na projektancie. Ze złożeniem oświadczenia, dokonaniem kwalifikacji nie mogą się zatem wiązać takie obwarowania jak przewidziane w kpa wymagania proceduralne dla przesłuchania świadka i obecności stron postępowania w tej czynności. Skarżący mieli natomiast możliwość zapoznania się z treścią kwalifikacji i wypowiedzenia na jej temat przed wydaniem zaskarżonego postanowienia. Ponadto organ wyjaśnia, że wbrew twierdzeniom zawartym w zażaleniu treść oświadczenia projektanta co do dokonanych odstąpień nie budzi żadnych wątpliwości. Projektant wskazała cyt. "odnosząc się do mojego oświadczenia z dnia 14.05.2009 r. wyjaśniam, że zmiany określone przeze mnie jako nieistotne dotyczyły jedynie zmian w budynku, a nie zagospodarowania terenu. Ponadto uważam, że zmiany naniesione na kopii rysunku parter przekazane do nadzoru budowlanego przez inwestora nie są istotne dla samego budynku lecz funkcjonowania inwestycji w kontekście zagospodarowania terenu. Zmiany dotyczące zagospodarowania terenu należy rozstrzygać jako istotne." W świetle takiego oświadczenia oczywiste jest, że zmiany stwierdzone przez PINB w zakresie zagospodarowania terenu są istotne. Jeżeli natomiast chodzi wykonanie obiektu niezgodnie z projektem architektoniczno-budowlanym, w zakresie wykonania zasadniczych elementów wyposażenia budowlano-instalacyjnego zapewniających użytkowanie obiektu budowlanego zgodnie z jego przeznaczeniem, to trzeba wskazać, iż w trakcie realizacji inwestycji nie wykonano czterech otworów wentylacji nawiewnej w ścianie frontowej, określonych na rysunku nr 4A w zatwierdzonym projekcie -budowlanym, co zapisano w pkt.8.2.1 it.e protokołu. Ta zmiana została natomiast zatajona przez inwestorów na etapie składania wniosku o udzielenie pozwolenia na użytkowanie - co istotne na etapie składania wniosku o pozwolenia na użytkowanie wskazano jedynie na przeniesienia podjazdu dla osób niepełnosprawnych do wejścia bocznego i wbudowania stolarki drzwiowej z aluminiowymi progami o wysokości 2 cm ponad powierzchnię podłóg, ujawnianie i dokumentowanie innych odstąpień (nieobejmujących niniejszego w zakresie wyposażenia obiektu) inwestorzy rozpoczęli dopiero po podjęciu przez PINB pierwszych czynności kontrolnych. Ten fakt skutkować musi natomiast przewidzianą Prawem budowlanym karą o czym była już mowa wyżej. Bez znaczenia jest natomiast to czy rozwiązania zamienne wypełniają określone prawem wymagania i czy są rozwiązaniem lepszym niż przewidziane w projekcie. Na etapie oddawania obiektu do użytku organ bada bowiem wyłącznie zgodność realizacji inwestycji z zatwierdzonym projektem, a nie ocenia technicznej poprawności wprowadzonych zmian, która winna być zbadana i ewentualnie dopuszczona przez projektanta. Reasumując DWINB podziela stanowisko organu I instancji co do tego, że w badanym przypadku, karę wymierzyć należy za wykonanie obiektu niezgodnie z projektem zagospodarowania działki oraz niezgodnie z projektem architektonicznobudowlanym, w zakresie wykonania zasadniczych elementów wyposażenia budowlano-instalacyjnego zapewniających użytkowanie obiektu budowlanego zgodnie z jego przeznaczeniem. Nie ma natomiast podstaw, jak słusznie wskazał PINB aby przyjąć, że w rozpatrywanej sprawie karę powinno się wymierzyć również za odstąpienia dotyczące zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z tego obiektu przez osoby niepełnosprawne, w szczególności poruszające się na wózkach inwalidzkich. Różnice pomiędzy projektem a stanem zrealizowanym w zapewnieniu warunków niezbędnych do korzystania z obiektu przez osoby niepełnosprawne zawierają się bowiem w wykonaniu obiektu niezgodnie z projektem zagospodarowania działki. Wysokość należnej kary została jednak obliczona przez PINB w sposób nieprawidłowy, tj. w sposób sprzeczny ze stanem faktycznym oraz z zasadami wynikającymi z art. 59f Prawa budowlanego. W niniejszym przypadku mamy w istocie do czynienia z obiektem kategorii XVI i XI, co potwierdza również treść decyzji o pozwoleniu na budowę po zmianie dokonanej decyzją Starosty D. nr [...] z dnia [...] r. (przed zmianą w decyzji o pozwoleniu na budowę wskazano, że obiekt należy do kategorii XVI, XIII i XI według załącznika do ustawy Prawo budowlane, a w efekcie zmiany budynek nie był już przewidziany na funkcję mieszkalną przez co nie należy on już do obiektów z kategorii XIII). Budynek, jak wynika z akt sprawy, w oczywisty sposób nie wpisuje się natomiast w funkcję wynikającą z kat. XVII obiektu, przyjętej przez organ I instancji do obliczenia wysokości należnej kary. Obliczenie kary przez PINB przy użyciu kategorii obiektu bezspornie odmiennej rzeczywiste funkcje obiektu, należy uznać za dokonane w warunkach rażącego naruszenia prawa. Ponadto w związku z tym, że sprowadza się ono do ustalenia wysokości kary jako niższa niż należna, czyli obniżenia dochodu budżetu państwa stwierdzić należy, iż jej pozostawienie na ustalonej przez PINB wysokości rażąco naruszałoby interes społeczny. W związku z powyższym zachodzi konieczność uchylenia zaskarżonego postanowienia przez DWINB i orzeczenia kary w wysokości obliczonej z uwzględnieniem obu funkcjonujących w budynku kategorii obiektu budowlanego. Zgodnie bowiem z art. 59f ust. 4 Prawa budowanego w- przypadku gdy w skład obiektu budowlanego wchodzą części odpowiadające różnym kategoriom, karę stanowi suma kar obliczonych dla różnych kategorii. Suma kar za stwierdzone nieprawidłowości przedstawia się następująco: - dla kategorii XI 1. kara z tytułu niezgodności budynku z projektem zagospodarowania działki lub terenu: s x k x w czyli 500 x 4 x 1,5 = 3.000 zł 2. kara z tytułu niezgodności z projektem architektoniczno-budowlanym, w zakresie wykonania zasadniczych elementów wyposażenia budowlanoinstalacyjnego zapewniających użytkowanie obiektu budowlanego zgodnie z jego przeznaczeniem: s x k x w czyli 500 x 4 x 1,5= 3.000 zł - dla kategorii XVI 1. kara z tytułu niezgodności budynku z projektem zagospodarowania działki lub terenu: s x k x w czyli 500 x 12 x 1,5 = 9.000 zł 3. kara z tytułu niezgodności z projektem architektoniczno-budowlanym, w zakresie wykonania zasadniczych elementów wyposażenia budowlanoinstalacyjnego zapewniających użytkowanie obiektu budowlanego zgodnie z jego przeznaczeniem: s x k x w czyli 500 x 12 x 1,5= 9.000 zł. Suma kar wynosi: 3.000 zł + 3.000 zł + 9.000 zł + 9.000 zł = 24.000 (słownie dwadzieścia cztery tysiące złotych). Na ostateczne postanowienie w sprawie skargę do sądu administracyjnego złożyli zobowiązani. Zakwestionowanemu orzeczeniu zarzucili 1. naruszenie prawa materialnego, to jest przepisu art. 59f ust. 1-5 w zw. z art. 59a ust. 2 ustawy z dnia 07.07.1994 r. Prawo budowlane poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i wymierzenie stronie kary w wysokości 24.000,- zł. z tytułu stwierdzenia niezgodności budowy budynku usługowego w D. przy ul. [...] (działka o nr gruntu 805 obręb [...]) z zatwierdzonym pozwoleniem na budowę i projektem budowlanym; 2. naruszenie prawa procesowego, mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania, to jest przepisu art. 79 § 1 k.p.a. w zw. z art. 10 k.p.a. poprzez zaniechanie zawiadomienia strony o istotnych czynnościach w sprawie i uniemożliwienie jej brania czynnego w nich udziału; 3. naruszenie prawa procesowego, mogące mieć wpływ na wynik postępowania, to jest przepisu art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 7 k.p.a. i art. 80 k.p.a. Mając na uwadze powyższe skarżący wnoszą o: 1. uchylenie postanowienia D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] r. nr [...] w zaskarżonej części; 2. zasądzenie od organu na rzecz skarżących kosztów postępowania sądowoadministracyjnego według norm przepisanych. Na uzasadnienie strona podnosi, że postanowieniem nr [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w D. wymierzył skarżącym karę w wysokości łącznie 22.500,- zł. z tytułu stwierdzenia niezgodności obiektu - budynku usługowego w D. przy ul. [...], działka nr 805, obręb [...] z zatwierdzonym projektem architektoniczno - budowlanym oraz z projektem zagospodarowania działki. Strona wywiodła od tego postanowienia zażalenie. Postanowieniem z dnia [...] r. nr [...] organ II instancji uchylił zaskarżone postanowienie w całości i orzekając o istocie sprawy wymierzył inwestorom A. i J. J. karę w wysokości 24.000,- zł. z tytułu stwierdzenia rzekomej niezgodności budowy budynku usługowego z zatwierdzonym pozwoleniem na budowę i projektem budowlanym Skarżący nie mogą zgodzić się z powyższym rozstrzygnięciem. W przepisie art. 59f ust. 1 Prawa budowlanego przewidziana została sankcja w postaci kary pieniężnej, Stosownie do jego brzmienia, jest ona wymierzana w przypadku stwierdzenia, w trakcie obowiązkowej kontroli, nieprawidłowości, o których mowa wart. 59a ust. 2 Prawa budowlanego. Chodzi zatem o sankcje wymierzane po przeprowadzeniu kontroli zgodności obiektu budowlanego z projektem zagospodarowania działki lub terenu oraz zgodności obiektu budowlanego z projektem architektoniczno-budowlanym, w przypadku odstępstw od projektów. Przedmiotem kontroli są przede wszystkim odstępstwa istotne. W doktrynie wskazuje się, że z art. 59a ust. 2 pkt 1 i 2 Prawa budowlanego wynika nadto, że sprawdzanie zgodności budowy z projektem budowlanym wykracza poza zakres istotnych odstępstw od projektu budowlanego. Bada się m.in. zgodność obiektu budowlanego z projektem architektoniczno-budowlanym w zakresie wykonania widocznych elementów nośnych układu konstrukcyjnego obiektu budowlanego, geometrii dachu i wykonania urządzeń budowlanych, co w myśl art. 36a ust. 5 nie jest uznawane za istotne odstępstwo od projektu. Kara, o której mowa wart. 59f ust. 1, winna być zatem wymierzona także za nieistotne odstępstwa od projektu budowlanego (wyrok NSA z 7 maja 2009 r. II OSK 712/2008) Celem tej sankcji administracyjnej w przypadku nieistotnych odstępstw od projektu budowlanego jest to, by inwestor w sposób przewidziany przez prawo udokumentował owe odstępstwa. Brak będzie podstaw do wymierzenia kary, jeśli nieistotne odstępstwa od projektu budowlanego zostaną udokumentowane w sposób przewidziany przez ustawę. Nieistotne odstępstwo jest dopuszczalne o ile nie dotyczy: zakresu objętego projektem zagospodarowania działki lub terenu; charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego; zapewnienia warunków do korzystania z tego obiektu przez osoby niepełnosprawne; zmiany zamierzonego sposobu użytkowania obiektu lub jego części; ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu oraz nie wymaga uzyskania opinii, uzgodnień, pozwoleń i innych dokumentów wymaganych przepisami szczególnymi. Kwalifikacji odstąpienia dokonuje projektant (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 2 października 2009 r. II SA/Wr 265/2009). W ocenie organu I i II instancji rzekome istotne odstępstwa, czyli niezgodność obiektu budowlanego z projektem zagospodarowania terenu, polegają na 1) wykonaniu schodów jako dwa symetryczne biegi schodowe na wprost wejścia do wspólnego spocznika, gdy projekt przewiduje schody z czterema stopniami schodowymi z prawej strony wejścia na całej szerokości ściany; 2) wykonaniu wokół budynku utwardzenia z kostki betonowej w miejscach projektowanych terenów zieleni oraz 3) nie wykonaniu pochylni dla osób niepełnosprawnych od frontu budynku, co przewidywał projekt zagospodarowania działki, gdzie zaprojektowano pochylnię z balustradami dla osób niepełnosprawnych z lewej strony ściany frontowej, skierowanej wyjazdem do wejścia głównego. Zamiast tego ukształtowano pochyłości wybrukowanego terenu wokół budynku od wejścia na posesję w kierunku i wzdłuż elewacji bocznej południowo - zachodniej wzdłuż elewacji tylnej aż do wejścia bocznego w ścianie północno - wschodniej. Organ poczynił ustalenia faktyczne przede wszystkim w oparciu o kopie rysunków przedłożonych w trakcie kontroli w kwietniu 2010 r. Projektant mgr inż arch. [...] na arkuszach projektu pozytywnie zaopiniowała zmianę kształtów schodów oraz miejsce drogi dojścia i dojazdu dla osób niepełnosprawnych poruszających się na wózkach. Zmiany te zostały naniesione na czerwono i podpisane. W ocenie organów adnotacja projektantki dotyczy jedynie wnętrza budynku. W uzasadnieniu tego stanowiska organ wskazał, że celem wyjaśnienia sprawy i treści oświadczenia projektantki z dnia 14.05.2009 r. odnośnie wprowadzonych nieistotnych zmian do projektu budowlanego, wezwał projektantkę [...] na przesłuchanie. Podczas przesłuchania w dniu 10.07.2012 r. projektantka odnosząc się do swojego oświadczenia z dnia 14.05.2009 r. miała rzekomo wyjaśnić, że określone przez nią zmiany nazwane jako nieistotne dotyczą jedynie zmian w budynku, a nie dotyczyły zagospodarowania terenu. Natomiast zmiany dotyczące zagospodarowania terenu, jak miała wyjaśnić są zmianami, które należy rozstrzygać jako istotne. Tak zinterpretowana treść wyjaśnień projektantki, jak uczynił to organ, budzi poważne wątpliwości. Po pierwsze, skarżący nie uczestniczyli w tym przesłuchaniu i nie byli o nim zawiadamiani (art. 79 § 1 k.p.a.). Strona pozbawiona zatem została możliwości zadawania pytań lub wyjaśniania wątpliwości. Organ II instancji argumentuje, że przesłuchanie w dniu 10.07.2012 r. nie miało charakteru "przesłuchania świadka". Teza ta absolutnie nie zasługuje na uwzględnienie. Wszak sam organ przyznaje, że wezwanie projektantki i słuchanie w dniu 10.07.2012 r. miało na celu ustalenie treści złożonego już przez nią wcześniej, a mianowicie 14.05.2009 r. oświadczenia, jakie złożyła w trybie art. 36a ust 6 Prawa budowlanego. W art. 36a ust. 6 Prawa budowlanego nałożono na projektanta obowiązek zamieszczenia w projekcie budowlanym odpowiednich informacji (rysunek i opis) dotyczących odstąpienia o którym mowa w ust. 5. Tymczasem w dniu 10.07.2012 r. projektant złożył wyłącznie ustne wyjaśnienia, zeznał o faktach i swoich spostrzeżeniach, a nie ponownie umieścił na projekcie budowlanym informacje w formie rysunku i opisu. Dokonanie kwalifikacji odstąpień przez projektanta nie ma charakteru wiążącego dla organów. Dokonanie stosownej adnotacji o odstąpieniu nie zwalnia organów nadzoru budowlanego od zbadania prawidłowości dokonanej oceny w tym zakresie, a w konsekwencji słuchanie na tę okoliczność projektanta stanowi przeprowadzenie dowodu w sprawie -zeznania świadka. Czym innym jest bowiem wypełnienie przez projektanta obowiązku z art. 36a ust. 6 ustawy Prawo budowlane, a czym innym ustalanie przez organ treści złożonych już przez projektanta oświadczeń, za pomocą dopuszczalnych przez k.p.a. dowodów - w tym słuchania samego projektanta. Po wtóre, organ nie wyjaśnił wątpliwości, mianowicie projektant powinien wyraźnie i szczegółowo określić, które zmiany uważa za nieistotne, a które za istotne, a nie ograniczyć się jedynie do stwierdzenia, że te "w budynku" są nieistotne, a te w zagospodarowaniu terenu istotne. Nie wiadomo bowiem, czy projektant traktuje zmiany dotyczące schodów, czy wykonania pochylni z balustradą jako zmiany "w budynku". Wszak są one związane z budynkiem i dotyczą projektu budynku, a więc są zmianami "w budynku". Organ powinien to ustalić wyraźnie i jednoznacznie, a nie poprzez formuły ogólnikowe i budzące wątpliwości. A na zasadność takiego, jednoznacznego rozstrzygnięcia zagadnienia w niniejszej sprawie wskazuje treść wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu, który oświadczenie projektanta w niniejszej sprawie, w świetle poczynionych przez niego notatek na projekcie, interpretował całkowicie odmiennie. Złożone przez projektanta w dniu 14.05.2009 r. oświadczenie było bowiem już przedmiotem oceny Sądu. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w prawomocnym wyroku z dnia 02.10.2009 r. II SA/Wr 265/09, dotyczącym tego samego stanu faktycznego, stwierdził wprost »wobec powyższego nieuzasadnione jest dla sądu uznanie przez organ I instancji przeprowadzonych prac za odstąpienie o charakterze istotnym. Tym bardziej, iż dokonane zmiany zostały przeprowadzone na korzyść osób niepełnosprawnych ... ". Również fakt śmierci kierownika budowy, który mógł wnieść do sprawy istotne uwagi, nie może obciążać skarżących, skoro to organ mimo kilku lat prowadzenia postępowania dowodowego nie mógł zabezpieczyć materiału dowodowego. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 28 kwietnia 1999 r. IV SA 693/97, obowiązek przeprowadzania całego postępowania co do wszystkich istotnych okoliczności, spoczywa na organie i nie może być przerzucany na stronę. Ciężar dowodu na mocy art. 77 § 1 k.p.a. obciąża organ administracyjny. Jeżeli strona przedstawi niepełny materiał dowodowy, organ ma obowiązek z własnej inicjatywy go uzupełnić Podsumowując, projektantka na arkuszach projektu pozytywnie zaopiniowała zmianę kształtów schodów oraz miejsce drogi dojścia i dojazdu dla osób niepełnosprawnych poruszających się na wózkach. Zmiany te zostały naniesione na czerwono na arkuszu i podpisano je. Droga dojścia i dojazdu została wyznaczona dokładnie w miejscu, w którym miała być zielona trawa. Jeżeli zatem była zgoda na drogę dojścia i dojazdu dla osób niepełnosprawnych poruszających się na wózkach, to nie mogła być w tym miejscu i nie może być trawa, bo tego rodzaju droga dla osób niepełnosprawnych, zgodnie z przepisami szczególnymi musi byt utwardzona. Twierdzenie organu I instancji w świetle zatwierdzenia zmiany kształtu schodów jest tym bardziej kuriozalne, albowiem wynika z niego, że projektantka [...]oświadczała, że brak trawy to odstępstwo istotne, co jest zaprzeczeniem jej akceptu zmiany kształtu schodów i miejsca. Odstąpienie od projektowanego wykonania schodów wejściowych nie spowodowało powstania nowej, innej niż pierwotna inwestycji, nie wpłynęło też w żaden sposób na zmianę przeznaczenia budynku. Organ zarzucił także istotne odstępstwo od projektu architektoniczno budowlanego polegające na niezgodności budynku w zakresie zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z obiektu przez osoby niepełnosprawne (inwestor miał nie wykonać balustrad i poręczy na podjeździe przy wejściu w bocznej ścianie dla osób niepełnosprawnych). W związku z wykonaniem terenu utwardzoną kostką betonową w miejscu, gdzie projekt przewidywał teren zieleni podnoszę, iż wobec zaakceptowanych przez projektanta zmian dotyczących usytuowania dojścia i dojazdu do drzwi bocznych (o czym wyżej), koniecznym stało się - stosownie do § 16 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie - utwardzenie dojść na wymaganej przepisami szerokości, a więc zastąpienie trawy kostką. Stało się to niezbędne i służące polepszeniu komfortu korzystania z obiektu przez osoby niepełnosprawne. Podobnie zmiana lokalizacji podjazdu nie może być kwalifikowana jako istotne odstąpienie. Przeciwnie, dzięki znacznemu obniżeniu różnicy poziomów między początkiem podjazdu, a wejściem do budynku w aktualnym rozwiązaniu, poprawił się komfort korzystania z obiektu przez osoby niepełnosprawne. Zmiany te znalazły akceptację projektanta i nie zostały zakwalifikowane jako istotne. Kwestia braku poręczy wiąże się bezpośrednio z rezygnacją z pochylni. W dokumentacji projektowej zaprojektowana była pochylnia, a tę określa § 71 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 roku. Zgodnie z § 70 pochylnie mają pochył pomiędzy 6% a 15% i zależy to od wysokości pochyłu, a ta może wahać się pomiędzy 0,15 m do ponad 0,5 m wysokości. Natomiast stosownie do § 17 rozporządzenia, gdy. pochył podłużny wynosi nie więce1 niż 5% to mówimy o dojściach, a nie o pochylniach. W sporym obiekcie dojście dla niepełnosprawnych zostało zbudowane na odcinku 60,5 mb, przy różnicy poziomów między początkiem i końcem 1,25 m. Pozwala to łatwo wyliczyć, że średni spadek wynosi 2,06%. Reasumując, organy obu instancji w ogóle nie rozważyły, czy mamy tutaj do czynienia z pochylnią w rozumieniu § 71 ust 1 i § 298 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Droga dojścia to nie pochylnia. Odnośnie zarzutu kolejnego istotnego odstępstwa - niewykonania 4 otworów nawiewnych w ścianie frontowej do poczekalni - holu, na parterze budynku, to także tutaj zarzuty są chybione. Brak czterech otworów w ścianie - w dokumentacji technicznej niezwymiarowanych - nie można traktować jako istotne odstąpienie od projektu. Te otwory dla projektanta nie mogły być istotne, skoro ich nie zwymiarował. Inwestor, nie znając wymiarów otworów, zastosował inne rozwiązania techniczne pozwalające na swobodny dopływ świeżego powietrza do holu. To funkcje rozszczelniające okien, wymiana poprzez drzwi automatycznie otwierające się, wentylator z automatyczną funkcją wyrzutu zbyt wilgotnego powietrza, odpowiedni klimatyzator z funkcją podbierania powietrza z zewnątrz. Funkcja rozszczelniająca okna spełnia taką samą funkcję jak nawietrznik i pozwala na ciągły dopływ powietrza z zewnątrz budynku. Napływ świeżego powietrza do wnętrza obecnie odbywa się przez rozszczlnienie okien (funkcja rozszczelniająca), nawiewniki w oknach, bądź systemy wentylacji mechanicznej. W większości przypadków funkcja wentylacji klimatyzatora pozwala tylko na mieszanie powietrza wewnętrznego, to jednak w niektórych urządzeniach klimatyzacyjnych: kompaktowych .windows·lub typu split, istnieje możliwość zasysania powietrza z zewnątrz przez specjalnie wykonany otwór połączony z jednostką wewnętrzną klimatyzatora. Organ winien zatem poczynić ustalenia, czy w tego rodzaju funkcję zaopatrzony jest klimatyzator. Organ nawet nie ustosunkował się do protokołu autorstwa mgra inż. [...], uznając go za bezwartościowy. Zarzut organu II instancji dotyczy obecnie tego, że inwestor jakoby nie udokumentował w sposób przewidziany przez prawo owego odstępstwa (zaniechania wykonania 4 otworów nawiewnych) i za to wymierzona została mu kara. Jednak należy rozważyć, czy pominięcie niezwymiarowanych w projekcie otworów stanowi w ogóle odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego i może być tak kwalifikowane. Projekt winien bowiem zawierać wszystkie elementy konstrukcyjne, w szczególności wymiary otworów wentylacyjnych (por. § 11 pkt 8 lit b) rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25.04.2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego). W doręczonej sądowi odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki sąd administracyjny zważył: Skarga podlega uwzględnieniu. Kontrola sądu administracyjnego, zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) i art. 3 § 1 i § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 – dalej Ppsa) polega na badaniu zgodności z prawem zaskarżonych aktów administracyjnych. Kontrola ta sprowadza się do zbadania, czy w toku rozpoznania sprawy organy administracji publicznej nie naruszyły prawa materialnego i procesowego w stopniu istotnie wpływającym na wynik sprawy. Ocena ta jest dokonywana według stanu i na podstawie akt sprawy istniejących w dniu wydania zaskarżonego aktu, przy czym – stosownie do dyspozycji art. 134 ppsa – sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami oraz powołaną podstawą prawną. Biorąc pod uwagę normatywny zakres sprawowanej kontroli sąd uznał, że organ nie dokonał w motywach skarżonego postanowienia należytej analizy stanu faktycznego sprawy i postanowienia organu pierwszej instancji, co doprowadziło organ odwoławczy do (co najmniej) przedwczesnych wniosków i obciążenia strony karą w kwocie 24000 zł. Musiało to poskutkować uchyleniem zakwestionowanego postanowienia, zapadłego w toku postępowania prowadzonego przez D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego, w przedmiocie wymierzenia skarżącym administracyjnej kary za stwierdzenie niezgodności wzniesionego budynku usługowego z udzielonym pozwoleniem na budowę i zatwierdzonego projektu budowlanego. Materialnoprawną podstawę zapadłych w sprawie postanowień stanowią przepisy art. 59f Prawa budowlanego stosownie do którego, w przypadku stwierdzenia, w trakcie obowiązkowej kontroli nieprawidłowości w zakresie, o którym mowa wart. 59a ust. 2 ustawy, wymierza się karę stanowiącą iloczyn stawki opłaty (s), współczynnika kategorii obiektu budowlanego (k) i współczynnika wielkości obiektu budowlanego (w). Stawka opłaty (s) wynosi 500 zł., natomiast kategorie obiektów, współczynnik kategorii obiektu oraz współczynnik wielkości obiektu określa załącznik do ustawy. Z kolei art. 59a. ust. 1 stanowi, że właściwy organ przeprowadza, na wezwanie inwestora, obowiązkową kontrolę budowy w celu stwierdzenia prowadzenia jej zgodnie z ustaleniami i warunkami określonymi w pozwoleniu na budowę. Wedle ust. 2. kontrola, o której mowa w ust. 1, obejmuje sprawdzenie: 1) zgodności obiektu budowlanego z projektem zagospodarowania działki lub terenu; 2) zgodności obiektu budowlanego z projektem architektoniczno-budowlanym, w zakresie: a) charakterystycznych parametrów technicznych: kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji, b) wykonania widocznych elementów nośnych układu konstrukcyjnego obiektu budowlanego, c) geometrii dachu (kąt nachylenia, wysokość kalenicy i układ połaci dachowych), d) wykonania urządzeń budowlanych, e) zasadniczych elementów wyposażenia budowlano-instalacyjnego, zapewniających użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem, f) zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z tego obiektu przez osoby niepełnosprawne, w szczególności poruszające się na wózkach inwalidzkich - w stosunku do obiektu użyteczności publicznej i budynku mieszkalnego wielorodzinnego; 3) wyrobów budowlanych szczególnie istotnych dla bezpieczeństwa konstrukcji i bezpieczeństwa pożarowego; 4) w przypadku nałożenia w pozwoleniu na budowę obowiązku rozbiórki istniejących obiektów budowlanych nieprzewidzianych do dalszego użytkowania lub tymczasowych obiektów budowlanych - wykonania tego obowiązku, jeżeli upłynął termin rozbiórki określony w pozwoleniu; 5) uporządkowania terenu budowy. Z przytoczonych unormowań jednoznacznie wynika zarówno jakie okoliczności winien badać organ nadzoru budowlanego podczas obowiązkowej kontroli, jak i (w konsekwencji), kiedy ustawodawca wskazuje na konieczność zastosowania wobec inwestora przez ten organ kary administracyjnej. Inaczej mówiąc, w świetle dyspozycji przytoczonych przepisów prawa materialnego nie może być wątpliwości w jakich okolicznościach organ jest obowiązany taką karę nałożyć. Jeśli zatem kompetentne organy ustalą zaistnienie normatywnych przesłanek, muszą zastosować sankcję z art. 59f Prawa budowlanego. Dodać jeszcze można, ze po nowelizacji ustawy, kara ma być wymierzona nie za istotne, lecz jakiekolwiek odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego. Omawiając jednakże te kwestię dodać trzeba, że w wyroku NSA z dnia 2011.04.08, II OSK 602/10 ONSAiWSA 2012/5/80 wypowiedziano, istotny dla prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy niniejszej pogląd, który sąd w tym składzie w pełni podziela, że organ nadzoru budowlanego, wymierzający inwestorowi karę za nielegalne użytkowanie obiektu nie jest związany kategorią przypisaną temu obiektowi w decyzji o pozwoleniu na budowę i może określić ją na podstawie własnych ustaleń, zwłaszcza gdy rodzaj obiektu i jego parametry w oczywisty sposób nie przystają do kategorii przypisanej mu w tej decyzji (art. 57 ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm.)". Wprawdzie kontrolowane postępowanie dotyczy kary za odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego, ale nie zwalnia to organu od badania rzeczywistej kategorii budynku, a nie dokonania wyliczeń matematycznych kwoty należnej wyłącznie na podstawie kategorii budynku wskazanej w decyzji o pozwoleniu na budowę, czy też zmienionej decyzji o pozwoleniu na budowę. Przecież ustawodawca we wskazanym przepisie posługuje się pojęciem kategorii budynku, opisanej w załączniku do ustawy, a nie kategorii budynku wynikającej z decyzji o pozwoleniu na budowę. Jest to tym bardziej istotne, że, jak wskazują dołączone do odpowiedzi na skargę akta administracyjne organ I szej instancji określił budynek jako należący do kategorii XVII załącznika do ustawy Prawo budowlane - (obejmującej m. innymi obiekty usługowe). Zmiana kategorii budynku nastąpiła na etapie postępowania odwoławczego (kat. XI i XVI) i to, jak wcześniej powiedziano, wyłącznie na bazie decyzji o pozwoleniu na budowę. W kontrolowanym postępowaniu, co wynika ze wcześniejszych uwag, organ odwoławczy podwyższył karę, zastosowaną przez organ pierwszej instancji, postępując tym samym wbrew treści przepisu art. 139 kpa. W związku z tym godzi się przypomnieć, że wedle tego artykułu organ odwoławczy nie może wydać decyzji na niekorzyść strony odwołującej się, chyba że zaskarżona decyzja rażąco narusza prawo lub rażąco narusza interes społeczny. Organ odwoławczy uznał, ze skarżone postanowienie zarówno rażąco narusza prawo, bowiem obliczenie kary przez PINB nastąpiło przy użyciu kategorii obiektu bezspornie odmiennej od rzeczywistej jego funkcji, jak i w związku z tym, że ustala wysokość kary jako niższej niż (zdaniem organu drugiej instancji) należna. Prowadzi to do obniżenia dochodu budżetu państwa, a zatem pozostawienie kwoty na ustalonej przez PINB wysokości rażąco naruszałoby interes społeczny. Należy zatem przypomnieć, że organ odwoławczy nie może pogarszać - określonej decyzją (postanowieniem) organu pierwszej instancji - sytuacji prawnej strony odwołującej się. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sądów administracyjnych strona odwołująca się powinna bowiem pozostawać w usprawiedliwionym przekonaniu, że wniesione przez nią odwołanie (tu zażalenie), jeżeli nie okaże się skuteczne, spowoduje co najwyżej utrzymanie jej dotychczasowej sytuacji prawnej ustalonej zaskarżoną decyzją (postanowieniem), w żadnym zaś wypadku nie doprowadzi do jej pogorszenia. Przy założeniu, że przepis art. 139in fine określa wyjątki od zakazu reformationis in peius i w związku z tym nie powinien być interpretowany rozszerzająco, pojęcie rażącego naruszenia prawa, o którym mowa w tym przepisie, należałoby rozumieć zgodnie z przyjętym w orzecznictwie sądowym znaczeniem tego pojęcia, zawartego także w art. 156 § 1 pkt 2 (Z. Janowicz, Komentarz, 1995, s. 331) Przewidziana w końcowej części cytowanego przepisu możliwość odstąpienia od zawartego w tym przepisie zakazu reformationis in peius ma charakter wyjątkowy i stanowi odstępstwo od generalnej zasady niepogarszania sytuacji prawnej odwołującej się strony. Skorzystanie przez organ z tej instytucji winno ograniczać się do absolutnie wyjątkowych sytuacji. Rozstrzygając sprawę na niekorzyść odwołującego się, organ odwoławczy zobowiązany jest wskazać w uzasadnieniu swej decyzji, że w sprawie wystąpił stan, o którym mowa w art. 139in fine. Zakaz reformationis in peius w postępowaniu odwoławczym dotyczy szczególnie istotnych wartości, wynikających wprost z art. 1 Konstytucji". Oznacza to, że posługiwanie się w praktyce art. 139 winno być również poddawane wnikliwej kontroli sądów i ograniczone do sytuacji absolutnie wyjątkowych z punktu widzenia praworządności (wyrok SN z dnia 24 czerwca 1993 r., III ARN 33/93, LEX nr 10913) - (Vide komentarz do art. 139 kpa Jaśkowska M. Wróbel A. Lex 2014). Mając na względzie poczynione uwagi natury ogólnej trzeba powiedzieć, że jeśli organ (rozpoznając sprawę ponownie) dojdzie do wniosku- po analizie pełnego materiału sprawy, iż w niezbędne jest orzeczenie wbrew normie art. 139 kpa, winien dać temu wyraz w dogłębnym uzasadnieniu swego rozstrzygnięcia. Jeśli chodzi o drugą przesłankę, tę mianowicie, że kary nałożone w trybie art. 59f ustawy stanowią dochody państwa, a co za tym idzie realizacja ich we właściwej wysokości jest zgodna z interesem społecznym, to należy powiedzieć, że w powołanym wyroku SN wyraził opinię, że "respektowanie zakazu reformationis in peius w postępowaniu odwoławczym należy uznać za jedną z fundamentalnych zasad prawa procesowego w demokratycznym państwie prawa. Posługiwanie się przez administrację art. 139 KPA musi być zawsze poddawane niezwykle wnikliwej kontroli sądu.2. W razie wątpliwości co do rozumienia konkretnego przepisu prawa właściwe jest stosowanie takiej wykładni, jaka najbardziej odpowiada zasadom wyrażonym w konstytucji. 3. W demokratycznym i praworządnym państwie administracja opiera wszelkie swe działania przede wszystkim na zasadzie praworządności. Gdyby zaś jej rygory miały zostać rozluźnione i zastąpione uprawnieniem do posługiwania się przez administrację zasadami komercjalizmu i fiskalizmu, prowadziłoby to wprost do zagrożenia podstawowych praw i wolności obywatelskich. Szczególnie zaś pojęcie "interesu społecznego" nie może być identyfikowane z interesem ekonomicznym lub fiskalnym. (...) II Oczywiste byłoby w takim wypadku, że "myślący ekonomicznie" urzędnik działałby wówczas tak, by uzyskiwać dla administracyjnej kasy największą z możliwych korzyść ekonomiczną, nawet wówczas gdy wiązałoby się to naruszeniem prawa. Jeżeli zaś uchybienie organu pierwszej instancji nie osiągnęło poziomu rażącego naruszenia prawa, organ odwoławczy powinien utrzymać w mocy takie wadliwe w ocenie tego organu rozstrzygnięcie, które jest korzystniejsze dla odwołującej się strony. Tylko rażące naruszenie prawa lub interesu społecznego czyni legalnym orzeczenie na niekorzyść strony. Jeszcze raz z całą mocą trzeba podkreślić, że w sytuacji, gdy organ odwoławczy zdecyduje się na odstąpienie od zasady reformationis in peius, obowiązany jest w uzasadnieniu decyzji szczegółowo wykazać wystąpienie w decyzji organu I instancji rażącego naruszenia prawa lub rażącego naruszenia interesu społecznego. Rażące naruszenie prawa w rozumieniu przepisu art. 139 k.p.a. to przekroczenie prawa w sposób jasny, niedwuznaczny. Jeśli zaś chodzi o pozostałe zarzuty skargi, to na obecnym etapie sprawy można dodać, że jak wynika z akt organu pierwszej instancji zawiadomienie o terminie przesłuchania projektantki budynku - [...] (przesłuchanej w charakterze świadka, co wynika wprost z protokołu - zostało przesłane pełnomocnikowi strony (vide k. 114, 113b i 113 akt organu pierwszej instancji). Zatem rozważenia wymaga, czy zawiadomienie pełnomocnika było prawidłowe. Nadto, jak wskazuje lektura skargi mylone w jej treści są pojęcia odstępstwa od projektu i zgodności obiektu z prawem budowlanym i przepisami wykonawczymi. Są to kwestie odrębne i w kontrolowanym postępowaniu organy badają właśnie zaistnienie odstępstwa od projektu budowlanego, a nie ich zasadność z punktu widzenia np. przepisów techniczno-budowlanych. Ponownie rozpoznając sprawę organ odwoławczy weźmie pod uwagę dotąd powiedziane. Dokona ponownej analizy materiału dowodowego pod kątem zabezpieczenia interesu strony (w szczególności w zakresie art. 79 kpa), nadto, jeśli uzna, ze istnieją podstawy do wymierzenia kary inwestorowi rozważy i uzasadni w jakiej winna być wymierzona wysokości. Reasumując, wobec naruszenia przepisów postępowania w stopniu, który mógł mieć wpływ na wynik sprawy, na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1c należało orzec jak na wstępie. Orzeczenie zawarte w p. II wyroku znajduje swoje uzasadnienie w art. 152, a p. III w art. 200 ppsa.