II OSK 3330/14

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Grzegorz Czerwiński Sędziowie: sędzia NSA Marzenna Linska – Wawrzon (spr.) sędzia del. WSA Małgorzata Jarecka Protokolant: starszy inspektor sądowy Anna Połoczańska po rozpoznaniu w dniu 12 października 2016 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Świętokrzyskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Kielcach od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 17 września 2014 r. sygn. akt II SA/Ke 555/14 w sprawie ze skargi J. A. na decyzję Świętokrzyskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Kielcach z dnia [...] maja 2014 r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki obiektu budowlanego oddala skargę kasacyjną Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach wyrokiem z dnia 17 września 2014 r., sygn. akt II SA/Ke 555/14, po rozpoznaniu skargi J. A. na decyzję Świętokrzyskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Kielcach z dnia [...] maja 2014 r. w przedmiocie nakazu rozbiórki obiektu budowlanego w pkt I uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Opatowie z dnia [...] marca 2014 r. a w pkt II uchylił postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Opatowie z dnia [...] lipca 2013 r. Wyrok wydany został w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy: Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Opatowie, na skutek zawiadomienia J. A. o nielegalnej budowie schodów, kotłowni z kominem, ubikacji i przyłącza wod-kan., przeprowadził w dniu 5 lutego 2013 r. oględziny na działce o nr ewid. [...] położonej w Ożarowie. W rezultacie ustalono, że pomiędzy budynkiem mieszkalno-handlowym położonym na działce nr [...] przy PI. [...] 14, a budynkiem handlowo-usługowym przy PI. [...] 13 istnieje murowany obiekt o wym. 5,70 m x 2,20 m, przykryty dachem dwuspadowym, posiadający jedynie ściany wschodnią i zachodnią, natomiast od strony południowej i północnej wykorzystuje ściany budynków sąsiednich. Wewnątrz obiektu wydzielono kotłownię z zamontowanym piecem na paliwo stałe oraz pomieszczenie stanowiące komunikację wraz ze schodami prowadzącymi do podpiwniczenia budynku. Obecna podczas oględzin Krystyna P. oświadczyła, że ok. 3 lata temu dokonała remontu polegającego na wymianie pokrycia, dociepleniu ściany wschodniej, przebudowie komina oraz zamontowaniu w miejsce kuchni węglowej piec c.o., który służy do ogrzewania lokalu handlowego. Na wykonaną instalację c.o. wraz z piecem nie uzyskiwała żadnych pozwoleń. Pismem z dnia 14 lutego 2013 r. organ I instancji zawiadomił strony o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie samowolnie wykonanych robót budowlanych przy remoncie i przebudowie obiektu kotłowni obsługującej budynek handlowo-usługowy zlokalizowany na działce o nr ewid. [...] położonej w Ożarowie przy PI. [...]. W piśmie z dnia 28 lutego 2012 r. J. A. zakwestionowała treść ww. zawiadomienia, wskazując że roboty wykonane przez Państwa P. nie miały charakteru remontu obiektu kotłowni, lecz wykonana została nowa budowa budynku gospodarczego na należącym do niej gruncie – bez zgody i wbrew woli właściciela gruntu. Po analizie ustaleń dokonanych w trakcie rozprawy administracyjnej w dniu 18 marca 2013 r. organ I instancji stwierdził, że poza robotami remontowo- modernizacyjnymi przeprowadzonymi w ostatnim okresie czasu przedmiotowy obiekt został wybudowany samowolnie, tj. bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę, w związku z czym decyzją z dnia 17 kwietnia 2013 r. umorzył wszczęte postępowanie administracyjne. Jednocześnie pismem z dnia 17 kwietnia 2013 r. zawiadomiono strony o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie samowolnie wybudowanego budynku gospodarczego z wydzielonym pomieszczeniem kotłowni obsługującej budynek handlowo-usługowy zlokalizowany na działce o nr ewid. [...] położonej w Ożarowie przy PI. [...] 13. Decyzją z dnia [...] czerwca 2013 r. Świętokrzyski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Kielcach uchylił ww. decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. W uzasadnieniu wskazano, że pomimo zmiany kwalifikacji prawnej w toku prowadzonego przez organ I instancji postępowania nie stanowi to podstawy do umorzenia dotychczasowego postępowania, gdyż przedmiot postępowania nadal istnieje, jak również istnieje podstawa prawna do merytorycznego rozstrzygnięcia w sprawie przedmiotowego obiektu, który – jak wynika z dotychczasowych ustaleń – został samowolnie wybudowany. Organ odwoławczy wskazał także na niewyczerpujące określenie kręgu stron postępowania. W toku ponownie prowadzonego postępowania zebrano nowy materiał dowodowy (zeznania świadków, materiał fotograficzny i filmowy) i organ I instancji stwierdził, iż przedmiotowa dobudowa pomieszczenia kotłowni została zrealizowana w latach 1997–1998 bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę. W związku z powyższymi ustaleniami PINB w Opatowie postanowieniem z dnia [...] lipca 2013 r. wstrzymał prowadzenie wszelkich robót budowlanych wykonywanych przy samowolnej dobudowie obiektu kotłowni, oraz nałożył na W. P. i innych obowiązek przedstawienia w terminie do dnia 31 stycznia 2014 r. określonych w tym rozstrzygnięciu dokumentów. W podstawie prawnej powołano art. 48 ust. 2 i 3 ustawy Prawo budowlane z dnia 7 lipca 1994 r. (Dz.U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623). W dniu 20 lutego 2014 r. Krystyna P. złożyła jedynie 4 egzemplarze żądanego projektu budowlanego, dotyczącego dobudowy obiektu ww. kotłowni na działce nr ewid. [...], obsługującej budynek handlowo-usługowy zlokalizowany na działce nr ewid. [...] w Ożarowie, wraz z wnioskiem o przedłużenie terminu przedstawienia dokumentów określonych w postanowieniu z dnia [...] lipca 2013 r. z uwagi na toczące postępowanie spadkowe – do dnia 31 lipca 2014 r. Organ I instancji postanowieniem z dnia 7 marca 2014 r. odmówił przedłużenia terminu przedłożenia dokumentów określonych postanowieniem z dnia [...] lipca 2013 r. PINB w Opatowie, ze względu na brak spełnienia przez inwestorów ww. obowiązków, o których mowa w art. 48 ust. 3 ustawy, decyzją z dnia [...] marca 2014 r. nakazał na podstawie art. 48 ust. 1 w związku z art. 48 ust. 4 Prawa budowlanego, dokonać rozbiórki samowolnie dokonanej dobudowy pomieszczenia kotłowni obsługującej budynek handlowo-usługowy zlokalizowany na działce o nr ewid. [...] w Ożarowie przy PI. [...] 13. K. P. w odwołaniu od powyższej decyzji zarzuciła błąd w ustaleniach faktycznych poprzez uznanie, że budynek został rozbudowany o kotłownię po dniu 1 stycznia 1995 r., podczas gdy z przedstawionych przez nią dokumentów jednoznacznie wynika, że co najmniej w 1983 r. przedmiotowy budynek pod nazwą "drwalka" już istniał i ściany tego budynku były zbudowane z pustaków. Świętokrzyski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Kielcach decyzją z dnia [...] maja 2014 r. uchylił decyzję z dnia [...] marca 2014 r. Organ odwoławczy zgodził się z oceną organu I instancji co do daty budowy przedmiotowego obiektu samowolnie wybudowanego w latach 1997–1998 – który to obiekt został następnie w latach 2009–2010 przebudowany również samowolnie na kotłownię. Powyższą datę potwierdzają zeznania świadków, tj. R. W. i A. W., wskazanych przez J. A., jej oświadczenia i przedłożone przez nią dowody w postaci zdjęcia z uroczystości rodzinnej z dnia 1993 r., na którym w miejscu istniejącej obecnie ściany zachodniej przedmiotowego obiektu widnieje drewniane ogrodzenie, a także zdjęcie lotnicze z dnia 1997 r. fragmentu Ożarowa uzyskanego z Centralnego Ośrodka Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej, na którym nie uwidoczniono przedmiotowej zabudowy. Odnosząc się do powyższych ustaleń organ wskazał, że w sytuacji stwierdzenia, że samowolna budowa przedmiotowego obiektu została zakończona wiosną 1998 r., obowiązkiem organu I instancji było w pierwszej kolejności zbadanie, czy nie powinien mieć zastosowania przepis art. 49 ustawy w brzmieniu obowiązującym przed dniem 11 lipca 2003 r. Dopiero ustalenie, że unormowanie to nie może mieć zastosowania w niniejszej sprawie mogło skutkować zastosowaniem przepisów art. 48 ustawy w obecnym brzmieniu. W rezultacie w uzasadnieniu zawarto skierowane do organu I instancji zalecenia przeprowadzenia postępowania z uwzględnieniem treści wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 18 października 2006 r., sygn. akt P 27/05. W uzasadnieniu tego orzeczenia podkreślono, że wszystkie podmioty, które przed dniem wejścia w życie tej ustawy, tj. przed dniem 11 lipca 2003 r., spełniały przesłanki uzyskania pozwolenia na użytkowanie obiektu, powinny być traktowane według jednakowej miary w zakresie możliwości legalizacji samowoli budowlanej. J. A. w skardze na powyższą decyzję zarzuciła naruszenie art. 48 ust. 1, 2 i 3 Prawa budowlanego przez błąd w subsumcji – w sytuacji samowolnie dokonanej na działce nr ewid. [...] dobudowy obiektu budowlanego – podczas gdy przepis ten winien zostać zastosowany. Ponadto zarzuciła naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, to jest: a) art. 7 k.p.a. poprzez naruszenie zasady praworządności przez nieuwzględnienie słusznego interesu skarżącej oraz przez zaniechanie wszechstronnego wyjaśnienia sprawy, w szczególności ustalenia dokładnej daty zakończenia samowolnie dokonanej dobudowy obiektu budowlanego zlokalizowanego na działce o nr ewidencyjnym [...] i w konsekwencji błędne ustalenie stanu faktycznego; b) art. 8 i art. 11 k.p.a. poprzez prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadą pogłębiania zaufania jego uczestników do władzy publicznej; c) art. 9 k.p.a. poprzez zaniechanie należytego i wyczerpującego informowania skarżącej o okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogą mieć wpływ na ustalenie jej praw i obowiązków będących przedmiotem postępowania administracyjnego, w szczególności doniosłości momentu zakończenia samowolnie dokonanej dobudowy ww. obiektu budowlanego, d) art. 15 k.p.a. poprzez naruszenie zasady dwuinstancyjności i zaniechanie ponownego merytorycznego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy, w tym zaniechania ponownego ustalenia stanu faktycznego, tj. dokładnej daty zakończenia samowolnie dokonanej dobudowy ww. obiektu budowlanego, przy poprzestaniu jedynie na błędnym ustosunkowaniu się do nietrafnie i nieprecyzyjnie ustalonego przez organ pierwszej instancji stanu faktycznego – w sytuacji, gdy data zakończenia samowolnie dokonanej budowy w ocenie organu II instancji decydowała o nieprawidłowym zastosowaniu przepisów prawa przez organ pierwszej instancji; e) art. 77 § 1 k.p.a. poprzez zaniechanie wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego, w tym zaniechanie ustalenia dokładnej daty zakończenia samowolnie dokonanej dobudowy ww. obiektu budowlanego w sytuacji, gdy data zakończenia samowolnie dokonanej dobudowy w ocenie organu II instancji decydowała o nieprawidłowym zastosowaniu przepisów prawa przez organ pierwszej instancji oraz przez dowolną – a nie swobodną – ocenę dowodów i w konsekwencji błędne ustalenie stanu faktycznego, polegające na nieuprawnionym przyjęciu, że zakończenie samowolnej budowy przedmiotowego obiektu budowlanego nastąpiło wiosną 1998 r.; f) art. 80 k.p.a. poprzez dowolną – a nie swobodną – ocenę dowodów oraz sprzeczność istotnych ustaleń faktycznych ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, że zakończenie samowolnej budowy przedmiotowego obiektu budowlanego nastąpiło wiosną 1998 r., podczas gdy z ustaleń organu pierwszej instancji wynika, że zakończenie przedmiotowej samowolnej dobudowy nastąpiło w latach 1997–1998, natomiast z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie jednoznacznie wynika, że w 1998 r. nastąpiło dopiero rozpoczęcie przedmiotowej samowolnej dobudowy, zaś jej zakończenie nastąpiło dopiero około 2010 r.; g) art. 107 § 3 k.p.a. poprzez brak uzasadnienia faktycznego i zaniechanie ustalenia stanu faktycznego, wskazania faktów, które organ uznał za udowodnione oraz dowodów, na których się oparł, przyjmując, że zakończenie samowolnej dobudowy przedmiotowego obiektu budowlanego nastąpiło wiosną 1998 r. oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku wskazał, że organ odwoławczy może zastosować art. 138 § 2 k.p.a. tylko wówczas, gdy przekonująco uzasadni istnienie przesłanek w nim wymienionych. W przypadku, gdy w ocenie organu II instancji postępowanie dowodowe jest niewystarczające, czy też przeprowadzone dowody podlegają ocenie odmiennej od już dokonanej, to obowiązkiem tego organu jest szczegółowe odniesienie się do wszystkich istotnych dla sprawy okoliczności oraz wskazanie przyczyn takiego rozstrzygnięcia w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej. Ustawodawca, realizując zasadę dwuinstancyjności, ukształtował postępowanie przed organem odwoławczym – co do zasady – jako postępowanie merytoryczne. Działania organu II instancji to nie tylko kontrola decyzji organu I instancji, ale także działanie merytoryczne równoważne działaniom organu I instancji. Natomiast rozstrzygnięcia kasacyjne – przede wszystkim wydawane na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. – traktowane są w k.p.a. jako wyjątki od zasady merytorycznego charakteru postępowania administracyjnego. Organ odwoławczy zwrócił uwagę, że pierwotny tekst obowiązującej od dnia 1 stycznia 1995 r. ustawy – Prawo budowlane przewidywał – w art. 49 – że do obiektów budowlanych wybudowanych bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia, bądź też pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ, jeżeli od dnia zakończenia budowy minęło 5 lat, istniała możliwość ich legalizacji w przypadku uzyskania przez właściciela pozwolenia na użytkowanie budynku. Powyższe regulacje zostały istotnie zmienione poprzez ustawę z dnia 27 marca 2003 r. o zmianie ustawy Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych ustaw (Dz.U. Nr 80, poz. 718), która weszła w życie w dniu 11 lipca 2003 r. i umożliwiła legalizację obiektów budowlanych, wybudowanych bez zezwolenia, niezależnie od czasu jaki minął od ich wybudowania, w przypadku spełnienia określonych przepisami ustawy wymagań, przy czym legalizacja samowoli budowlanych została uzależniona od uiszczenia opłaty legalizacyjnej (art. 48–49b ustawy – Prawo budowlane w nowym brzmieniu). Jak wynika bowiem z art. 48 ustawy zasadą jest nakazanie przez właściwy organ, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego, lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę (ust. 1). Jeżeli jednak budowa, o której mowa w ust. 1, spełnia określone wymogi właściwy organ wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych (ust. 2), ustalając wymagania dotyczące niezbędnych zabezpieczeń budowy oraz nakładając obowiązek przedstawienia, w wyznaczonym terminie określonej dokumentacji (ust. 3). Dopiero w przypadku niespełnienia w wyznaczonym terminie obowiązków, o których mowa w ust. 3, stosuje się przepis ust. 1 (ust. 4). W przedmiotowej sprawie, wobec braku spełnienia przez inwestorów obowiązków określonych w wydanym na podstawie art. 48 ust. 2 i 3 Prawa budowlanego postanowieniu organu I instancji wydał w trybie art. 48 ust. 1 i 4 ustawy decyzję nakazującą im dokonanie rozbiórki samowolnie dokonanej dobudowy pomieszczenia kotłowni obsługującej budynek handlowo-usługowy zlokalizowany na działce o nr ewid. [...] położonej w Ożarowie. W uzasadnieniu wskazano, że przedmiotowa dobudowa została zrealizowana samowolnie w latach 1997–1998. Dalej Sąd zauważył, że ustawa z dnia 27 marca 2003 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych ustaw w art. 7 ust. 2 stanowiła, że do postępowań – dotyczących obiektów budowlanych lub ich części będących w budowie albo wybudowanych bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia bądź też pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ – wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy, a niezakończonych decyzją ostateczną, stosuje się przepisy art. 1 pkt 37–39 oraz – w części odnoszącej się do art. 48 ust. 2 ustawy, o której mowa w art. 1 – art. 1 pkt 41. W konsekwencji od momentu wejścia w życie powyższej ustawy (11 lipca 2003 r.), osoby, które nie wystąpiły uprzednio o wydanie stosownego pozwolenia na użytkowanie w trybie dotychczasowego przepisu art. 49 ustawy – Prawo budowlane lub też postępowanie w sprawie nie zostało zakończone ostateczną decyzją, musiały uiścić opłatę legalizacyjną. Wyrokiem z dnia 18 października 2006 r. o sygn. akt P 27/05 (OTK-A 2006, nr 9, poz. 124, Dz.U. z 2006 r. Nr 193, poz. 1430) Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że cyt. art. 7 ust. 2 ww. ustawy w zakresie, w jakim wyłącza stosowanie art. 49 ust. 1 ustawy – Prawo budowlane, w brzmieniu obowiązującym do dnia 10 lipca 2003 r., do budowy obiektu budowlanego lub jego części, mimo że pięcioletni termin od zakończenia budowy upłynął do dnia 10 lipca 2003 r., jest niezgodny z art. 32 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz nie jest niezgodny z art. 2 Konstytucji. W uzasadnieniu tego wyroku Trybunał Konstytucyjny podkreślił, że "wszystkie podmioty, które przed dniem wejścia w życie tej ustawy, tj. przed dniem 11 lipca 2003 r., spełniały przesłanki uzyskania pozwolenia na użytkowanie obiektu, powinny być traktowane według jednakowej miary w zakresie możliwości legalizacji samowoli budowlanej". Mając na względzie cyt. orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego w zestawieniu z poprzednio obowiązującym art. 49 ustawy w zaskarżonej decyzji prawidłowo wskazano – zdaniem Sądu – że obowiązkiem organu I instancji było w pierwszej kolejności zbadanie, czy nie powinien mieć zastosowania ten właśnie przepis – w brzmieniu obowiązującym przed 11 lipca 2003 r. Sąd podzielił stanowisko organu odwoławczego, że dopiero ustalenie, iż unormowanie to nie może mieć zastosowania w niniejszej sprawie mogło skutkować zastosowaniem przepisów art. 48 ustawy w obecnym brzmieniu. W rezultacie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji zawarto skierowane do organu I instancji zalecenia przeprowadzenia postępowania z uwzględnieniem treści wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 18 października 2006 r., sygn. akt P 27/05. W ocenie Sądu na przeszkodzie do pozytywnej oceny legalności zakwestionowanego rozstrzygnięcia stoi jednakże zaakceptowanie przez organ odwoławczy kluczowych – z punktu widzenia zastosowania cyt. art. 49 ustawy – ustaleń organu I instancji, będących zbyt ogólnymi dla rozstrzygnięcia tej kwestii. Mianowicie, w tym zakresie Świętokrzyski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego stwierdził, że "zgadza się z oceną organu I instancji co do daty budowy przedmiotowego obiektu samowolnie wybudowanego na działce nr ewid. [...] pomiędzy dwoma istniejącymi budynkami nr 13 i 14 w latach 1997–1998". Tymczasem zasadnicze znaczenie dla użycia – bądź nie – trybu z art. 49 ustawy ma ustalenie, czy pięcioletni termin od zakończenia dobudowy pomieszczenia, będącego obecnie kotłownię obsługującą budynek handlowo-usługowy, zlokalizowany na działce o nr ewid. [...] położonej w Ożarowie przy PI. [...] 13 upłynął do dnia 10 lipca 2003 r. W konsekwencji w toku ponownie prowadzonego postępowania należało uściślić podaną powyżej datę powstania spornej inwestycji (do 10 lipca 1998 r., bądź później) – na co organ odwoławczy, wbrew wypływającemu ze zdania drugiego art. 138 § 2 k.p.a. nakazowi wskazania, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy, nie zwrócił w ogóle uwagi. Analizując zebrany w aktach sprawy materiał dowodowy Sąd wskazał, że był zbyt ogólny, aby na jego podstawie organ odwoławczy – nawet przy przeprowadzeniu uzupełniającego postępowania dowodowego w trybie art. 136 k.p.a. – mógł ustalić datę powstania spornej dobudowy. Jak wynika z zeznań mieszkającej w sąsiedztwie ww. nieruchomości W. J. "odnosząc się do będącego przedmiotem niniejszej rozprawy adm. obiektu użytkowanego obecnie jako kotłownia to powstał on na początku lat 90-tych ubiegłego wieku, dokładnej daty nie pamiętam. W obiekcie tym urządzono kotłownię około 3-4 lat temu." Natomiast świadek R. W. oświadczył, że jest chrzestnym syna Państwa A. – P. i pamięta, że w maju 1997 r. kupił rower swojemu chrześniakowi, który został wprowadzony do tej przestrzeni pomiędzy budynkami wygrodzonej drewnianym płotem, nie zadaszonej. Na początku wakacji 1998r. zauważył zmianę, tj. powstała ścianka od strony frontowej, przestrzeń nakryta była już wówczas płytami eternitowymi. Z kolei świadek A. W. zeznał, że w 1997 r. pomagał Państwu A. w przygotowaniu przyjęcia komunijnego i w tym okresie nie było między budynkami nr 13 i 14 żadnej zabudowy. Zabudowa ta powstała najprawdopodobniej wiosną 1998 r. Przejście zostało zamurowane w tym właśnie okresie. Z kolei z zeznań złożonych na rozprawie administracyjnej z dnia 18 marca 2013 r. wynika, że "obiekt ten powstał ok. lat 1996–1997" (J. A.), podczas gdy M. K. zeznał, że "przestrzeń między budynkami została zabudowana w latach 90-tych". Jak wynika natomiast z analizy zdjęcia lotniczego fragmentu Ożarowa uzyskanego z Centralnego Ośrodka Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej, w dniu 20 sierpnia 1997 r. przedmiotowa rozbudowa nie została jeszcze zrealizowana. Z uwagi na brak odniesienia się przez organ odwoławczy do ww. środków dowodowych – wzajemnie ze sobą sprzecznych, jak również bezkrytyczne podzielenie stanowiska organu I instancji dotyczącego okresu, w jakim powstał sporny obiekt, Sąd stwierdził, że w postępowaniu odwoławczym, podobnie jak w postępowaniu przed organem I instancji, doszło do naruszenia art. 7 i 77 k.p.a. w stopniu mającym istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy. W rezultacie niezbędne dla podjęcia rozstrzygnięcia w odniesieniu do dobudowanego pomieszczenia kotłowni jest ponowne przeprowadzenie postępowania przez organ I instancji co skutkowało koniecznością uchylenia nie tylko zaskarżonego rozstrzygnięcia z dnia [...] maja 2014 r., ale również decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Opatowie z dnia [...] marca 2014 r. oraz wydanego w toku postępowania postanowienia tego organu z dnia [...] lipca 2013 r. Orzekając ponownie organy przeprowadzą zgodnie z wymogami procedury administracyjnej określonymi w art. 7 i 77 § 1 k.p.a. postępowanie w sprawie. Następnie, w zależności od ustalonej – przy pomocy wszystkich dostępnych środków dowodowych – daty powstania spornej inwestycji – zostanie zastosowany właściwy przepis prawa materialnego, co doprowadzi do wyeliminowania dotychczasowego naruszenia prawa. Z tych względów Sąd orzekł na podstawie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ ustawy p.p.s.a. Świętokrzyski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Kielcach w skardze kasacyjnej od powyższego wyroku wniósł o jego uchylenie i przekazanie sprawy WSA w Kielcach do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Zaskarżonemu orzeczeniu zarzucono naruszenie przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy – tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a. w związku z art. 138 § 2 k.p.a. poprzez uchylenie przez Sąd decyzji kasacyjnej, która jest typowym rozstrzygnięciem procesowym. Nie przesądza o istocie sprawy administracyjnej, a jej następstwem jest powrót sprawy na drogę postępowania przed organem I instancji. Sprawa zatem wraca do poprzedniego stanu, a postępowanie przed organem I instancji toczy się od początku. Organ prowadząc ponownie postępowanie samodzielnie dysponuje zakresem postępowania wyjaśniającego dokonując swobodnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego, – tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a. w związku z art. 7 k.p.a. i art. 77 k.p.a. i art. 80 k.p.a. polegające na przyjęciu przez Sąd, iż organ nie zgromadził w sprawie wszelkiego materiału, który mógłby się przyczynić do wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, podczas gdy organ dopuścił wszystkie dowody wnioskowane przez strony, szczegółowo przesłuchał wszystkich świadków na okoliczność ścisłej daty budowy przedmiotowego obiektu, – tj. art. 3 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez sprzeczność istotnych ustaleń Sądu z istniejącymi dowodami i błędną ocenę zgromadzonego materiału dowodowego przez uznanie, iż organ odwoławczy dopuścił się naruszenia prawa procesowego w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, – tj. art. 3 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez dokonanie wadliwej kontroli legalność działalności administracji publicznej oraz ogólnikowe wskazanie, co do sposobu ścisłego ustalenia daty budowy. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie. Stosownie do art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r. poz. 718, dalej: "p.p.s.a.") Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę wyłącznie nieważność postępowania, której przesłanki określone zostały w § 2 wymienionego przepisu. Wobec niestwierdzenia przyczyn nieważności, skargę kasacyjną należało rozpoznać w granicach przytoczonych w niej podstaw. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego wykazane przez Sąd pierwszej instancji braki stanu faktycznego ustalonego w postępowaniu administracyjnym skutkować musiały uchyleniem kontrolowanych decyzji, mimo że zasadniczo zaakceptowane zostało stanowisko organu odwoławczego co do potrzeby ponownego rozpoznania sprawy przez organ powiatowy, przy uwzględnieniu regulacji art. 49 ustawy – Prawo budowlane w brzmieniu obowiązującym przed 11 lipca 2003 r. W rozpoznawanej sprawie organ odwoławczy, a następnie Sąd Wojewódzki, kierując się treścią wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 18 października 2006 r. P 27/05 przyjęły, że przed orzeczeniem nakazu rozbiórki przedmiotowego obiektu budowlanego w trybie art. 48 Prawa budowlanego z 1994 r. należało zbadać przesłanki do ewentualnego zastosowania art. 49 Prawa budowlanego, który w pierwszej wersji wyłączał nakaz rozbiórki, jeżeli upłynęło 5 lat od zakończenia budowy obiektu budowlanego, a inwestor uzyskał pozwolenie na użytkowanie budynku. Wskazano też, że taka droga legalizacji samowoli budowlanej była dla inwestorów korzystna, gdyż mogła być dokonana bez konieczności poniesienia opłaty legalizacyjnej wprowadzonej w późniejszym stanie prawnym. Jak zaznaczył Sąd Wojewódzki w uzasadnieniu wyroku zasadnicze znaczenie dla ewentualnego zrealizowania wskazanego trybu z art. 49 Prawa budowlanego miało ustalenie, czy pięcioletni termin od zakończenia przedmiotowej budowy upłynął do dnia 10 lipca 2003 r. W powyższym zakresie ocena Sądu Wojewódzkiego nie została w skardze kasacyjnej podważona. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego zakwestionował natomiast zasadność uchylenia przez Sąd wydanej przez niego decyzji kasacyjnej skoro: – po pierwsze, następstwem rozstrzygnięcia podjętego na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. jest powrót sprawy na drogę przed organem pierwszej instancji, który samodzielnie dysponuje zakresem postępowania wyjaśniającego; – po drugie, w przeprowadzonym postępowaniu wyjaśniającym zebrano dowody, które pozwoliły ustalić, że przedmiotowy obiekt wybudowany został wiosną 1998 r. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, wbrew podniesionym zarzutom kasacyjnym, trafne było wnioskowanie Sądu Wojewódzkiego, że dokonane przez organy obu instancji ustalenia faktyczne nie były wystarczające do rzetelnego zweryfikowania daty zakończenia spornej inwestycji. Zauważyć w tym miejscu należy, że z uwagi na przyjętą podstawę prawną decyzji, organ powiatowy poprzestał na ustaleniu, iż "dobudowa pomieszczenia kotłowni została zrealizowana samowolnie w latach 1997–1998". Jednak organ odwoławczy, dostrzegając konieczność uwzględnienia obowiązującej wcześniej regulacji art. 49 Prawa budowlanego – powinien wnikliwiej przeanalizować materiał dowodowy, aby ocenić, czy wyjaśnione w sprawie okoliczności pozwalają na stwierdzenie zakończenia budowy przed dniem 11 lipca 2003 r. Tymczasem w decyzji organ odwoławczy na wstępie zgodził się z oceną organu powiatowego co do czasu budowy obiektu ustalonego na lata 1997–1998, po czym dalej zaznaczył, że: "W sytuacji stwierdzenia, że samowolna budowa przedmiotowego obiektu została zakończona wiosną 1998 r., obowiązkiem organu pierwszej instancji było w pierwszej kolejności zbadać, czy nie powinien mieć zastosowania przepis art. 49 ustawy Prawo budowlane w brzmieniu obowiązującym przed 11 lipca 2003 r." Z uzasadnienia decyzji nie wynika, które dowody organ odwoławczy uznał za miarodajne dla ustalenia spornego zagadnienia i jakimi przesłankami kierował się przy ocenie całokształtu materiału dowodowego zebranego w sprawie. Jednocześnie organ odwoławczy nie zawarł wytycznych wskazujących na potrzebę uściślenia przez organ pierwszej instancji czasu w jakim zakończono realizację inwestycji. W rezultacie taka treść decyzji organu odwoławczego oznaczałaby, że kwestia czasu zakończenia budowy została definitywnie ustalona i nie ma już potrzeby podejmowania w tym zakresie czynności wyjaśniających. W takim stanie sprawy zasadnie Sąd Wojewódzki stwierdził naruszenie przepisów art. 138 § 2 k.p.a. związku z art. 7 i 77 k.p.a. Niewątpliwie przy ponownym rozpoznawaniu sprawy zachodzi potrzeba podjęcia przez organ powiatowy czynności ukierunkowanych na doprecyzowanie czasu w jakim zakończono sporną budowę, a w szczególności umożliwienia stronom podjęcia inicjatywy dowodowej dla wykazania okoliczności, z których chcą wywodzić korzystne dla siebie skutki prawne. Odnosząc się do argumentacji zawartej w skardze kasacyjnej zaznaczyć należy, że wobec stwierdzonych uchybień proceduralnych Sąd Wojewódzki nie miał możliwości zastosowania innego rozwiązania niż to, które wynika z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a. W razie oddalenia skargi i braku wniosku o uzasadnienie wyroku, Sąd Wojewódzki nie miałby możliwości wykazania dostrzeżonych wadliwości przeprowadzonego postępowania administracyjnego i zmodyfikowania wytycznych dla organu pierwszej instancji. Dlatego sama okoliczność, że organ odwoławczy podjął decyzję kasacyjną nie mogła świadczyć o jej zgodności z prawem, skoro rozpatrzenie sprawy i dokonane wytyczne nie odpowiadały wymogom wynikającym z artykułu 7, 77 § 1 i art. 138 § 2 k.p.a. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że sformułowane zarzuty kasacyjne oparte zostały na błędnej wykładni art. 138 § 2 k.p.a. Autor skargi kasacyjnej, przedstawiając uwagi co do konstrukcji prawnej decyzji kasacyjnej odwołał się do poglądów wyrażonych w piśmiennictwie i orzecznictwie, które częściowo straciły na znaczeniu wobec nowelizacji art. 138 § 2 k.p.a., który w brzmieniu obowiązującym od 11 kwietnia 2011 r. stanowi, że: "Organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy". Z przytoczonego unormowania wynika, że organ odwoławczy ma obowiązek wykazania w uzasadnieniu decyzji istnienia przesłanek rozstrzygnięcia kasacyjnego, a ponadto powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. W piśmiennictwie zauważono trafnie, że aktualne brzmienie art. 138 § 2 k.p.a. zdanie drugie nie pozostawia wątpliwości, że organ odwoławczy, podejmując na tej podstawie decyzję, jest zobowiązany zawrzeć w jej uzasadnieniu wytyczne, wskazówki, zalecenia, o których mowa w tym przepisie. (por. Andrzej Wróbel, Komentarz aktualizowany do art. 138 k.p.a., system informacji prawnej Lex Omega, stan prawny programu 27 września 2016 r.). Nietrafnie zatem podniesiono w skardze kasacyjnej, że: "Zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy, przekazując sprawę może wskazać organowi pierwszej instancji, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy" – w sytuacji, gdy taka treść wymienionego przepisu obowiązywała w poprzednim stanie prawnym. O ile więc w stanie prawnym obowiązującym do 10 kwietnia 2011 r. organ odwoławczy miał jedynie możliwość wskazania okoliczności podlegających uwzględnieniu przy ponownym rozpoznawaniu sprawy, to aktualnie istnieje obowiązek ich zawarcia w uzasadnieniu decyzji. Treść art. 138 § 2 k.p.a. zdanie drugie wskazuje również na wiążący charakter zalecenia organu odwoławczego w zakresie okoliczności, które należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Odrębną kwestią jest natomiast to, że organ pierwszej instancji przy ponownym rozpoznawaniu sprawy samodzielnie przeprowadza postępowanie wyjaśniające i ocenia zebrane dowody. Okoliczność, że organ odwoławczy, podejmując decyzję kasacyjną na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. nie może przesądzić rozstrzygnięcia sprawy nie oznacza, że nie są wiążące jego zalecenia co do obowiązku wyjaśnienia przez organ pierwszej instancji okoliczności wskazanych w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej. Podkreślić należy, że dla efektywności prowadzonego postępowania administracyjnego istotne znaczenie ma właśnie to, aby organ odwoławczy wydający decyzję kasacyjną w trybie art. 138 § 2 k.p.a. zawarł w jej uzasadnieniu precyzyjne i wyczerpujące wskazanie co do okoliczności podlegających uwzględnieniu przy ponownym rozpoznawaniu sprawy przez organ pierwszej instancji. Niewywiązanie się z tego obowiązku przez organ odwoławczy uzasadniało w niniejszej sprawie zastosowanie przez Sąd Wojewódzki środka przewidzianego w art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a. Z tych wszystkich względów skarga kasacyjna jako pozbawiona usprawiedliwionych podstaw, podlegała oddaleniu na podstawie art. 184 p.p.s.a.