II GSK 272/15

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Stanisław Gronowski Sędzia NSA Małgorzata Korycińska (spr.) Sędzia NSA Anna Robotowska Protokolant Monika Majak po rozpoznaniu w dniu 20 maja 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Ministra Finansów od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 22 września 2014 r. sygn. akt VI SA/Wa 1151/14 w sprawie ze skargi H. Sp. z o.o. w W. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] stycznia 2014 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia o charakterze gier 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w W.; 2. zasądza od H. Sp. z o.o. w W. na rzecz Ministra Finansów kwotę 280 (dwieście osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. I Wojewódzki Sąd Administracyjny w W., wyrokiem objętym skargą kasacyjną, po rozpoznaniu skargi H. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] stycznia 2014 r. w przedmiocie rozstrzygnięcia o charakterze gier uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] listopada 2013 r., stwierdził, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu oraz zasądził od organu na rzecz spółki zwrot kosztów postępowania. Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy: Decyzją z dnia [...] listopada 2013 r. Minister Finansów rozstrzygnął, że gry prowadzone na automacie Apex Hot Magic Fruits [...] są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej u.g.h. lub ustawa o grach hazardowych). Zaskarżoną decyzją z dnia [...] stycznia 2014 r. Minister Finansów utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia [...] listopada 2013 r. Organ przypomniał, że urządzenie o numerze [...] zostało zajęte do prowadzonej przez Urząd Celny w S. sprawy karnej skarbowej i automat nie został zwrócony skarżącej - znajduje się w Magazynie Depozytowym ww. Urzędu Celnego. W związku z tym organ podjął samodzielną próbę uzyskania badania technicznego ww. automatu, przeprowadzonego przez jednostkę badającą, upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. W rezultacie jednostka badająca - Laboratorium Celne Izby Celnej w P., poinformowała organ, iż w trakcie przeprowadzania badania automatu do gier nr [...], stwierdziła, że automat jest zabezpieczony przed uruchomieniem zainstalowanego programu gier hasłem. Wobec tego Minister Finansów zwrócił się do Naczelnika Urzędu Celnego w S. z prośbą o wezwanie skarżącej do udostępnienia ww. jednostce badającej hasła uruchomiającego program gier na automacie nr [...]. W odpowiedzi uzyskał informację, że skarżąca nie posiada ani hasła, ani kodów dostępu do symulatora nr [...], gdyż urządzenie to nie jest zabezpieczone żadnym hasłem. Wobec bezskutecznych działań, mających na celu uzyskanie badania technicznego automatu o numerze [...], wykonanego przez jednostkę badającą organ oparł swoje rozstrzygnięcie m. in. o opinię biegłego sądowego W. K. z dnia [...] marca 2011 r., wydaną w postępowaniu karnym skarbowym oraz protokół kontroli urządzania gier na automacie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. uchylając wydane w sprawie decyzje wyrokiem objętym skargą kasacyjną stwierdził, że w postępowaniu przed Ministrem Finansów doszło do mogącego mieć wpływ na podjęte w sprawie rozstrzygnięcie, naruszenie art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 u.g.h. poprzez nieoparcie tego rozstrzygnięcia na opinii jednostki badającej upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Jak wskazał WSA, rozstrzygnięcie podejmowane przez Ministra Finansów w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. jest rozstrzygnięciem, którego elementem, w ramach ustaleń faktycznych, są wyniki badania technicznego automatu objętego decyzją, ustalone przez właściwą jednostkę badającą. Zatem, zdaniem Sądu, podstawą ustalenia przez organ niespełnienia przez automat do gier o niskich wygranych warunków przewidzianych w zezwoleniu, regulaminie lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono zezwolenia, jest wyłącznie dowód potwierdzający spełnienie lub niespełnienie przez automat określonych prawem wymagań w postaci badania tzw. jednostki badającej, a nie jakikolwiek inny dowód, np. opinia biegłego albo eksperyment funkcjonariusza celnego. W tym zakresie Sąd powołał się na orzecznictwo NSA. Dalej Sąd I instancji stwierdził, że wprawdzie w art. 23b ust. 1 u.g.h. użyto sformułowania "zarejestrowany automat", jako automat, który podmiot eksploatujący ma poddać badaniu, jednak wykładnia systemowa tego przepisu prowadzi do wniosku, że badaniu przez jednostkę badającą podlega każdy automat (także niezarejestrowany), gdy w okolicznościach jego wykorzystania przez podmiot eksploatujący organ poweźmie wątpliwość co do charakteru urządzanych na nim gier i podejmie czynności sprawdzające co do legalności używania automatu. W takiej sytuacji bowiem, badanie automatu pod kątem charakteru urządzanych na nim gier, ma takie samo w konsekwencji znaczenie jak badanie automatu przy ubieganiu się o jego rejestrację czy przy cofnięciu tej rejestracji, zatem winno nastąpić w takich samych warunkach. Oparcie zatem przez Ministra Finansów rozstrzygnięcia w sprawie na dowodach uzyskanych w sprawie karnej skarbowej, a w szczególności na opinii biegłego sądowego W. K., było w ocenie WSA wadliwe. Sąd uznał, że tylko jednostka badająca upoważniona przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych spełniająca warunki, o których mowa w art. 23f u.g.h., może w badaniu sprawdzającym ustalić, czy dany automat lub urządzenie do gier spełnia warunki określone prawem. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd nakazał Ministrowi Finansów poddanie spornych urządzeń badaniu technicznemu, przeprowadzonemu przez upoważnioną do tego jednostkę badającą. W ocenie WSA brak współdziałania spółki w zakresie przedstawienia ww. automatu do badań przez jednostkę badającą i niewykonanie/niemożliwość uzyskania z tego powodu wyników takich badań, nie mogą stanowić przesłanki do odstąpienia od stosowania w sprawie ww. przepisów u.g.h., które rozstrzygnięcie o charakterze gier na automatach uzależniają od wyniku badania technicznego automatu przeprowadzonego przez jednostkę badającą i mają charakter przepisów bezwzględnie obowiązujących. Poza tym, skoro badanie sprawdzające automatu, przeprowadzane przez uprawnioną do tego jednostkę badającą, wymaga współdziałania strony, polegającego na dostarczeniu przedmiotu badania do jednostki czy jak w tej sprawie udostępnienia również hasła zabezpieczającego, ewentualna odmowa wykonania powyższej czynności będzie równoznaczna z odmową strony "udziału w innej czynności", o jakiej mowa w art. 262 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz.749 ze zm.; dalej: O.p.). Rzeczą organu było skorzystanie z tej regulacji. W podstawie prawnej wyroku Sąd I instancji powołał art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.). II Skargę kasacyjną Minister Finansów zaskarżając wyrok w całości i zarzucając mu naruszenie: I. naruszenie prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), poprzez: 1) naruszenie art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h., polegające na dokonaniu błędnej wykładni omawianych przepisów, skutkującej uznaniu, że w przypadku prowadzenia przez Ministra Finansów z urzędu postępowania w sprawie rozstrzygnięcia charakteru gry na automacie, niezbędnym do jego zakończenia dowodem i wydania rozstrzygnięcia jest badanie techniczne danego automatu przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, w sytuacji gdy z treści omawianych przepisów wynika, że taki dowód nie jest bezwzględnie wymagany. 2) naruszenie art. 23b ust. 1 i 3 u.g.h., polegające na jego zastosowaniu, w sytuacji gdy prawidłowa analiza stanu faktycznego i prawnego sprawy prowadzi do wniosku, że omawiany przepis nie znajduje zastosowania w niniejszej sprawie. II naruszenie przepisów postępowania w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.), poprzez: 1) naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. przez błędne zastosowanie i uchylenie decyzji na skutek uznania, że organ nie przeprowadził żadnych ustaleń faktycznych zgodnie z zasadami przewidzianymi przez ustawę hazardową, nie zgromadził wymaganego materiału dowodowego zgodnie z art. 2 ust. 7 u.g.h., w sytuacji gdy prawidłowa ocena przez WSA stanu faktycznego i prawnego zaistniałego w sprawie doprowadziłaby do uznania, że organ dopełnił wszelkiej staranności, pomimo braku współdziałania strony, w zebraniu i wszechstronnej ocenie materiału dowodowego oraz zebrał materiały niezbędne do rozstrzygnięcia i wydania decyzji na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h.; co miało istotny wpływ na wynik sprawy, 2) naruszenie art. 141 § 4 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a poprzez brak wskazania w uzasadnieniu wyroku jakie przepisy postępowania zostały przez organ naruszone, podczas gdy przywołując art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w uzasadnieniu wyroku należy wyjaśnić podstawę prawną rozstrzygnięcia, 3) naruszenie art. 153 p.p.s.a. poprzez błędne wskazanie co do dalszego postępowania i nałożenie obowiązku poddania spornego urządzenia badaniu technicznemu, które powinno być przeprowadzone przez jednostkę badającą, podczas gdy przepisy prawa materialnego art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. nie nakładają takiego obowiązku na organ w przypadku prowadzenia postępowania z urzędu; co miało istotny wpływ na wynik sprawy. Błędna ocena prawna sprawy przez WSA i przez to błędne wskazanie co do dalszego postępowania oraz związanie nim organu może prowadzić do naruszenia ww. przepisów u.g.h. i czynić niemożliwym zakończenie postępowania przez pozyskanie w ten sposób materiału dowodowego na skutek choćby braku współdziałania strony. 4) naruszenie art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 262 § 1 pkt 2 O.p. poprzez przekroczenie przez WSA granic sprawy, ponieważ przedmiotem postępowania, o którym mowa w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych jest rozstrzygnięcie czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione ust. 1-5 art. 2 ww. ustawy, są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy, a nie rozstrzyganie zasadności i badanie kwestii możliwości nałożenia kary porządkowej w postępowaniu. III W odpowiedzi na skargę kasacyjną spółka wniosła o jej oddalenie w całości, zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych oraz przeprowadzenie dowodu z poświadczonej za zgodność z oryginałem opinii technicznej nr 14/14 biegłego sądowego dr inż. B. B. i opinii nr 4/ZK/2014 biegłego sądowego mgr inż. Z K. IV Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna zawiera usprawiedliwione podstawy. Przede wszystkim trafny jest zarzut dokonania przez Sąd I instancji błędnej wykładni art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. Zdaniem Naczelnego Sąd Administracyjnego - wbrew stanowisku przedstawionemu w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku - z treści art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. należy wywieść, że w przypadku prowadzenia przez właściwego Ministra z urzędu postępowania w przedmiocie charakteru gry na automacie, do zakończenia tego postępowania i wydania rozstrzygnięcia nie jest dowodem niezbędnym badanie techniczne danego automatu przeprowadzone przez upoważnioną jednostkę badającą, z podanych niżej względów. Zgodnie z art. 2 ust. 6 u.g.h. Minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Na gruncie powyższej regulacji nie budziło wątpliwości, że - z racji odpowiedniego stosowania przepisów Ordynacji podatkowej do postępowań w sprawach określonych w ustawie o grach hazardowych (art. 8 u.g.h.) - w postępowaniach zmierzających do rozstrzygnięcia decyzją przez właściwego Ministra o charakterze gry lub zakładu katalog dowodów jest otwarty. Z dniem 14 lipca 2011 r. wszedł w życie ust. 7 art. 2 u.g.h. - dodany na mocy art. 1 pkt 1 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779). Stanowi on, że do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu. Z treści przytoczonej regulacji wynika zatem, że ustawodawca przewidział wprawdzie dowód konieczny dla ustalenia charakteru gry na automatach w postaci badania technicznego danego automatu, przeprowadzonego przez określoną tym przepisem jednostkę badającą, jednakże literalne brzmienie zdania pierwszego art. 2 ust. 7 u.g.h. wskazuje jednoznacznie, że obowiązek przeprowadzenia tego dowodu dotyczy postępowań wszczynanych na wniosek strony, przy czym to na wnioskodawcy spoczywa wówczas wymóg przedłożenia takiego badania. Odnośnie do postępowań w tym przedmiocie wszczynanych z urzędu ustawodawca przewidział jedynie uprawnienie organu żądania przedłożenia badania technicznego automatu. Trzeba pamiętać, że wprowadzenie odstępstwa od zasady otwartego katalogu dowodów i równorzędności środków dowodowych (art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h.) musi być - jak w przypadku każdego wyjątku - interpretowane ściśle. Nie można nie dostrzegać, że art. 2 ust. 7 u.g.h. w zdaniu pierwszym stanowi o obowiązku załączenia do wniosku stosownego badania technicznego automatu, zaś w zdaniu drugim o uprawnieniu organu w postępowaniu wszczętym z urzędu do żądania przedstawieniu takiego dokumentu. Tym samym z treści zdania drugiego art. 2 ust. 7 u.g.h. - przewidującego owo uprawnienie organu żądania przedłożenia badania technicznego automatu upoważnionej jednostki badającej także w postępowaniu prowadzonym z urzędu - nie można wyprowadzać wniosku, że dokument ten jest dowodem koniecznym także w postępowaniach nie inicjowanych przez strony. Za trafnością przedstawionego rozumienia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. przemawia dodatkowo uzasadnienie projektu ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw. Propozycję wprowadzenia zmian uzasadniano trudnościami związanymi z brakiem regulacji uprawniających Ministra do żądania od podmiotu stosownej dokumentacji i tym samym potrzebą określenia jakie dokumenty powinien przedstawić wnioskodawca ubiegający się o rozstrzygnięcie charakteru m.in. gier na automatach w drodze decyzji, o której mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h. W powyższym uzasadnieniu wskazano nadto na zasadność wprowadzenia możliwości zażądania przedłożenia takich dokumentów także od strony uczestniczącej w postępowaniu prowadzonym z urzędu. Nie wskazano jednak na potrzebę zawężenia postępowania dowodowego dla postępowań wszczynanych przez organ z urzędu. Z treści uzasadnienia projektu - przyjętego bez zmian w tym zakresie nowelizacji - wynika zatem, że przepis nakładając na wnioskodawcę obowiązek przedłożenie dowodu z określonych badań ma na celu wskazanie jakim dowodem określone okoliczności muszą być udowodnione ale tylko w postępowaniach wszczynanych na wniosek zainteresowanego podmiotu. Podsumowując: z treści art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. należy wywieść, że w przypadku prowadzenia przez Ministra Finansów z urzędu postępowania w sprawie rozstrzygnięcia charakteru gry na automacie badanie techniczne danego automatu -przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badan technicznych automatów i urządzeń do gier - nie jest dowodem koniecznym, niezbędnym do zakończenia postępowania i wydania rozstrzygnięcia. Przeciwnego stanowiska, prezentowanego przez Sąd I instancji, nie wspierają powołane w pisemnych motywach rozstrzygnięcia wyroki NSA z dnia 12 listopada 2011 r. sygn. akt II GSK 1031/11 oraz z dnia 13 czerwca 2013 sygn. akt II GSK 111/12. Orzeczenia te zostały wydane w odmiennych okolicznościach faktycznych i z zastosowaniem innych (niż art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h.) podstaw prawnych. Odnosiły się one bowiem do kwestii rejestracji i badań sprawdzających automatów zarejestrowanych - celem cofnięcia rejestracji. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę nie podziela natomiast poglądów wyrażonych w uzasadnieniu wyroku NSA z dnia 16 marca 2016 r., sygn. akt II GSK 2526/14. Wbrew zawartym tam wywodom stanowisko, że nie ma powodów do przyjęcia, że w postępowaniu wszczętym z urzędu Minister Finansów rozstrzyga o charakterze gry na automatach w oparciu o inny dowód niż badania techniczne upoważnionej jednostki - nie znajduje oparcia w odesłaniu w art. 2 ust. 7 do ustępu 6 u.g.h. Przytoczony wyżej przepis art. 2 ust. 6 stanowi bowiem jedynie o tym, że w przewidzianym w nim zakresie organ rozstrzyga w drodze decyzji. Uzasadnieniem dla wprowadzenia różnic w postępowaniu dowodowym w postępowaniach wszczynanych z urzędu i na wniosek jest zaś fakt, że nieprzedłożenie przez wnioskodawcę stosownego badania, z naruszeniem obowiązku przewidzianego art. 2 ust. 7, zdanie pierwsze u.g.h., wywoła ten skutek, że strona - mimo zgłoszonego żądania - nie uzyska pozytywnego dla siebie rozstrzygnięcia. W postępowaniu wszczynanym z urzędu strona może zaś nie być zainteresowana rozstrzygnięciem, wówczas nie jest w jej interesie przedstawianie stosowanych dowodów. Możliwość ukarania strony karą porządkową na podstawie art. 262 O.p. nie ma natomiast wpływu na kierunek rozstrzygnięcia co do charakteru gry, jest więc kwestią odrębną. Wobec dotychczasowych rozważań dotyczących wykładni art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. oczywiste jest, że Sąd I instancji nie mógł skutecznie postawić organom zarzutu nieprzeprowadzenia dowodu z badania techniczne danego automatu, przeprowadzonego przez stosowną jednostkę badającą. Zauważyć przy tym trzeba - jak trafnie wskazano w skardze kasacyjnej - że powołując w podstawie prawnej rozstrzygnięcia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. Sąd I instancji nie wskazał z naruszeniem jakich to przepisów prawa procesowego kontrolowana decyzja została wydana. Za usprawiedliwiony uznać należy też zarzut niewłaściwego zastosowania art. 23b ust. 1 i 3 u.g.h. Zgodnie ze wskazanym art. 23b ust. 1 u.g.h., na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu. Brzmienie przepisu wskazuje zatem wprost, że przewidziane nim badania dotyczą tylko automatów zarejestrowanych. Z przedstawionych względów omówione podstawy kasacyjne - jako usprawiedliwione - czynią skargę kasacyjną zasadną, mimo że pozostałe zarzuty trafne nie są. Zawarcie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku (art. 141 § 4 p.p.s.a.) wskazań co do dalszego postępowania (art. 153 p.p.s.a) jest konsekwencją przyjęcia, że w świetle art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. nie przeprowadzono koniecznego postępowania dowodowego. W tej kwestii stanowisko Sądu I instancji skutecznie podważono zaś zarzutem błędnej wykładni wskazanych przepisów prawa materialnego i wadliwym zastosowaniem art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. Omawiany zarzut samodzielnie nie stanowiłby zatem usprawiedliwionej podstawy kasacyjnej. Oczekiwanego skutku nie mógł też wywołać zarzut naruszenia art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 262 § 1 pkt 2 O.p. Fakt bowiem, że Sąd I instancji wadliwy pogląd o obowiązku organu przeprowadzenia dowodu z badania technicznego automatu przez upoważnioną jednostkę badającą w postępowaniu wszczętym z urzędu wspierał możliwością wymuszenia na stronie czynności dowodowej przez zastosowanie art. 262 § 1 O.p., nie znaczy, że przekroczono granice danej sprawy - w rozumieniu art. 134 § 1 p.p.s.a. Mając na uwadze całokształt rozważań oraz oparcie środka zaskarżenia także na usprawiedliwionych podstawach - skarga kasacyjna zasługiwała na uwzględnienie. Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. oraz art. 203 pkt 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 2 pkt 2 lit. a rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 490 ze zm.).