VI SA/Wa 985/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz Sędziowie Sędzia WSA Izabela Głowacka - Klimas (spr.) Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś – Rosińska Protokolant st. sekr. sąd. Karolina Pilecka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 października 2014 r. sprawy ze skargi "D." Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] stycznia 2014 r. nr [...] w przedmiocie odwołania od rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oddala skargę Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia (dalej jako: "Prezes NFZ") decyzją z dnia [...] stycznia 2014 r., nr [...], działając na podstawie art. 154 ust. 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz.U. z 2008 r. Nr 164, poz. 1027 ze zm., zwanej dalej "ustawą o świadczeniach") w związku z art. 5 ustawy z dnia 11 października 2013 r. o zmianie ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2013 r. poz. 1290) oraz art. 138 § 1 pkt 1 Kpa., po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez "D." Sp. z o.o. z siedzibą w K. (zwaną dalej "spółką", "skarżącą") od decyzji Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia (dalej jako: "Dyrektor Oddziału Wojewódzkiego NFZ") z dnia [...] czerwca 2013 r., nr [...] oddalającej odwołanie spółki od rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej, utrzymał w mocy ww. decyzję organu I instancji. Do wydania powyższych rozstrzygnięć doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym. Dyrektor Oddziału Wojewódzkiego NFZ w dniu [...] maja 2013 r. ogłosił konkurs ofert o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej na okres obowiązywania umowy od dnia [...] lipca 2013 r. do dnia [...] czerwca 2016 r. w rodzaju podstawowa opieka zdrowotna, w zakresie nocna i świąteczna opieka zdrowotna na obszarze zabezpieczenia dla 150.000 osób – ryczałt miesięczny na terenie powiatu [...] [...], o kodzie postępowania [...]. Zgodnie z ogłoszeniem postępowania konkursowego, ofertę należało złożyć w siedzibie Oddziału Wojewódzkiego NFZ pod rygorem odrzucenia w formie pisemnej z podpisanymi wszystkimi stronami dokumentów należących do oferty oraz w formie elektronicznej, w zamkniętych kopertach lub paczkach z pieczątką oferenta, w terminie do dnia [...] marca 2013 r. Otwarcie ofert nastąpiło w dniu [...] maja 2013 r. W części jawnej postępowania, komisja konkursowa, zgodnie z art. 142 ust. 2 pkt 1 ustawy o świadczeniach, stwierdziła prawidłowość ogłoszenia konkursu oraz liczbę złożonych ofert. Komisja konkursowa wezwała do usunięcia braków formalnych 3 oferentów, przeprowadziła kontrolę u 3 oferentów i przyjęła do dalszego postępowania 3 oferty. Z rankingu otwarcia z dnia [...] czerwca 2013 r. wynika, że spółka zajęła 1 pozycję, z łączną liczbą 95,000 punktów w tym za ofertę cenową - 30,000 punktów, za kompleksowość - 5,000 punktów, za jakość - 35,000 punktów oraz za dostępność 25,000 punktów. Następnie komisja konkursowa, na podstawie art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach, w celu ustalenia liczby i ceny planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej przeprowadziła negocjacje z oferentami zakwalifikowanymi do części niejawnej. W związku z faktem, że dwie oferty uzyskały identyczną liczbę punktów, tj. oferta spółki oraz oferta J. R. prowadzącego N., komisja konkursowa zaprosiła do negocjacji ww. świadczeniodawców. Ostatecznie w rankingu końcowym w wyniku przeprowadzonych negocjacji, oferta spółki została sklasyfikowana na 2 pozycji. Komisja wskazała, że najkorzystniejszy bilans ceny do przedmiotu zamówienia przedstawił J. R. i jego oferta została wybrana celem zawarcia umowy i uwzględniona w rozstrzygnięciu postępowania konkursowego z dnia [...] czerwca 2013 r. Pismem z dnia [...] czerwca 2013 r. spółka złożyła w siedzibie Oddziału Wojewódzkiego NFZ odwołanie od rozstrzygnięcia powyższego postępowania, zarzucając naruszenie swojego interesu, poprzez niewybranie jej oferty, naruszenie postanowień załącznika nr 2 do rozporządzenia nr 73/2009/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 13 listopada 2009 r. oraz załącznika do zarządzenia nr 22/2013/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 23 kwietnia 2013 r. Po przeprowadzeniu analizy akt sprawy, Dyrektor Oddziału Wojewódzkiego NFZ decyzją z dnia [...] czerwca 2013 r., nr [...] oddalił odwołanie spółki i nadał decyzji rygor natychmiastowej wykonalności. Od powyższej decyzji spółka złożyła w dniu [...] lipca 2013 r. odwołanie, podnosząc następujące zarzuty dotyczące naruszenia przepisów prawa procesowego mających istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie: - art. 7 Kpa., poprzez niepodjęcie przez Dyrektora Oddziału czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli, a tym samym nieuwzględnienie w całości, w pełni zasadnego odwołania spółki, - art. 9 Kpa. oraz 10 Kpa., polegające na braku zawiadomienia spółki w terminie o przysługującym jej uprawnieniu do zapoznania się z zebranym materiałem dowodowym, gdyż zawiadomienie zostało nadane [...] czerwca 2013 r., a odebrane przez spółkę w dniu [...] czerwca 2013 r., zaś termin zapoznania się z aktami postępowania wyznaczony był na dzień [...] czerwca 2013 r., co uniemożliwiło zapoznanie się z zebranym materiałem dowodowym przed wydaniem decyzji, - art. 10 Kpa. oraz art. 134 ust. 2 ustawy o świadczeniach, poprzez brak udostępnienia oferentowi całej dokumentacji z prowadzonego postępowania, w tym nieudostępnienie danych osób, które były wykazane w ofercie "R.", - art. 36 Kpa., poprzez brak zawiadomienia spółki w terminie o nowym terminie rozpatrzenia sprawy, bowiem zawiadomienie, że sprawa zostanie rozstrzygnięta do dnia [...] czerwca 2013 r. zostało doręczone spółce dopiero [...] lipca 2013 r., czyli już po wydaniu decyzji, - art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach, poprzez wybranie "R." pomimo, że oferta spółki miała identyczną ilość punktów w rankingu ofert, - art. 147 ustawy o świadczeniach, poprzez zmianę w toku postępowania kryterium oceny ofert i warunków wymaganych od świadczeniodawców, tj. nieprzyznanie spółce dodatkowych punktów za posiadanie aparatu RTG w lokalizacji, - art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy o świadczeniach, poprzez wskazanie, że oferta "R" J. R. spełniała wymagane warunki określone w przepisach prawa oraz warunki określone przez Prezesa NFZ na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 3, w dniu złożenia oferty oraz w momencie rozpatrywania odwołania przez Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego NFZ, w sytuacji gdy materiał dowodowy zgromadzony w aktach postępowania wskazuje, że podjazd dla niepełnosprawnych nie spełnia warunków określonych w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, - art. 79 ust. 4 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, poprzez niezawiadomienie spółki o kontroli z siedmiodniowym wyprzedzeniem, - § 71 pkt 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, gdyż miejsce udzielania świadczeń przez "R." nie ma zamontowanych wymaganych odnośnymi przepisami prawa pochylni, - § 1 pkt 1 podpunkt 3c zarządzenia Prezesa NFZ nr 54/2011/DSOZ ze zm., gdyż ocena oferty winna być oceniana z uwzględnieniem dostępności, ocenianej w szczególności przez brak barier dla osób niepełnosprawnych, - zarządzenia nr 22/2013/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 23 kwietnia 2013 r., poprzez nieuznanie przez NFZ uchybień i nieprawidłowości stwierdzonych przez NFZ w latach 2010-2013 podczas kontroli u oferenta, tj. "R." w ramach realizacji usług nocnej i świątecznej opieki zdrowotnej, - załącznika nr 2 do zarządzenia nr 73/2009/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 13 listopada 2009 r., poprzez rozstrzygnięcie postępowania poniżej ceny minimalnej. Po powtórnym przeprowadzeniu analizy akt sprawy, Dyrektor Oddziału Wojewódzkiego NFZ decyzją z dnia [...] lipca 2013 r., nr [...], działając na podstawie art. 132 Kpa., w trybie samokontroli, postanowił uchylić swoją wcześniejszą decyzję z dnia [...] czerwca 2013 r. i uwzględnić odwołanie spółki. Pismem z dnia [...] lipca 2013 r. "R." J. R. (dalej oferent) złożył odwołanie od decyzji Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego NFZ z dnia [...] lipca 2013 r., podnosząc zarzuty naruszenia prawa materialnego oraz przepisów postępowania. Oferent wskazał między innymi, że przyznanie mu punktu ujemnego nie będzie miało racji bytu, gdyż nie nastąpiła w jego działalności zmiana harmonogramu udzielania świadczeń podczas realizacji poprzedniej umowy. Zwrócił uwagę na wystąpienie pokontrolne z dnia [...] czerwca 2011 r. zawierające stwierdzenie, że pozytywnie pod względem legalności oceniono przedstawione za miesiąc marzec, kwiecień i maj 2011 r. harmonogramy pracy oferenta. Po rozpatrzeniu odwołania oferenta, Prezes NFZ decyzją z dnia [...] października 2013 r., nr [...] uchylił decyzję Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego NFZ z dnia [...] lipca 2013 r. w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Jak wynika z uzasadnienia wydanej przez Prezesa NFZ decyzji, przy ponownym rozpatrywaniu sprawy organ I instancji miał wykazać, w jakim charakterze brali udział w postępowaniu konkursowym spółka oraz oferent oraz czy możliwe było orzekanie w niniejszej sprawie w trybie § 1 albo § 2 art. 132 Kpa., ewentualnie miał przesłać Prezesowi NFZ, złożone przez spółkę odwołanie od decyzji Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego NFZ z dnia [...] czerwca 2013 r., jako organowi II instancji celem jego rozpatrzenia. Po otrzymaniu akt niniejszej sprawy Prezes NFZ, zgodnie z przepisem art. 10 § 1 Kpa., pismem z dnia [...] października 2013 r. poinformował spółkę o prawie do wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Spółka skorzystała z powyższej możliwości w dniu [...] listopada 2013 r. Pismem z dnia [...] listopada 2013 r., złożonym w siedzibie Centrali NFZ w dniu [...] listopada 2013 r., spółka wniosła uzupełnienie odwołania od decyzji Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego NFZ z dnia [...] czerwca 2013 r., powtarzając wcześniej sformułowane zarzuty. Nadto spółka załączyła kopię pisma skierowanego do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. w sprawie wymogów dotyczących podjazdu dla osób niepełnosprawnych.   Prezes NFZ w zaskarżonej do Sądu decyzji z dnia [...] stycznia 2014 r., odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu, w tym do zarzucanego braku zawiadomienia o możliwości zapoznania się z aktami sprawy, zaznaczył, że w aktach niniejszej sprawy znajduje się przesłane przez spółkę faksem potwierdzenie o terminie zapoznania się z aktami, podpisane przez Prezesa Zarządu spółki. Nadto, jak podał Prezes NFZ, pismem z dnia [...] października 2013 r. poinformowano spółkę o prawie do wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań, z czego spółka skorzystała w dniu [...] listopada 2013 r. W ocenie Prezesa NFZ, zarzut niepowiadomienia spółki o nowym terminie rozpatrzenia sprawy, przedłużenie terminu na rozpoznanie sprawy do [...] czerwca 2013 r. i późniejsze, tj. w dniu [...] lipca 2013 r. powiadomienie o tym fakcie spółkę, nie stanowi uchybienia mającego istotny wpływ na wynik sprawy, tym bardziej, że spółka została poinformowana o terminie do zapoznania się z aktami sprawy i składania wniosków i zastrzeżeń. Prezes NFZ wyjaśnił w szczególności, że obaj oferenci, których oferty uzyskały identyczną punktację końcową i otrzymali maksymalną punktację za ofertę cenową, czyli złożyli propozycje udzielania świadczeń opieki zdrowotnej po cenie minimalnej przedstawionej przez Oddział Wojewódzki NFZ. Następnie obaj oferenci wyrazili zgodę na to, że ustalenie ostatecznej oferty cenowej świadczeń opieki zdrowotnej nastąpi poprzez złożenie propozycji na piśmie, przy równoczesnej obecności obu świadczeniodawców. Powyższe czynności zostały przeprowadzone, zgodnie z zasadami określonymi w art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach. Wobec tego Prezes NFZ uznał za bezzasadny zarzut co do braku podstaw prawnych dla przeprowadzenia negocjacji w ww. sposób tym bardziej, że spółka wyraziła zgodę na ich przeprowadzenie według wskazanej formuły i przedstawiła nową ofertę cenową. Odnośnie do zarzutu rozstrzygnięcia postępowania konkursowego poniżej ceny minimalnej Prezes NFZ zauważył, że zarówno z treści ww. załącznika nr 2 do zarządzenia nr 73/2009/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 13 listopada 2009 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej z późniejszymi zmianami, jak i z innych obowiązujących przepisów prawa, nie wynika, że oferent nie może zaproponować ceny niższej niż cena minimalna przedstawiona przez Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego NFZ. Z treści powyższego załącznika wynika natomiast, że oferent proponując cenę niższą niż cena minimalna nie może uzyskać wyższej punktacji za ofertę cenową. Wobec posiadania przez spółkę aparatu RTG i przyznania z tego tytułu dodatkowych punktów, Prezes NFZ wskazał, że stosownie do § 18 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 18 lutego 2011 r. w sprawie warunków bezpiecznego stosowania promieniowania jonizującego dla wszystkich rodzajów ekspozycji medycznych (Dz.U. z 2011 r. Nr 51, poz. 265) ogranicza się stosowanie jezdnego i przenośnego sprzętu radiologicznego wyłącznie do przypadków, gdy przybycie pacjenta do stacjonarnego urządzenia radiologicznego jest przeciwwskazane ze względów medycznych. Z powyższego wynika, że aparat RTG przyłóżkowy nie może być stosowany poza szpitalami. Prezes NFZ zaznaczył, że jak podała w ofercie spółka, świadczenia realizowane będą w przedsiębiorstwie podmiotu leczniczego: C. z siedzibą w K., zaś w księdze rejestrowej prowadzonej dla ww. podmiotu wskazano, że przedsiębiorstwo to prowadzi działalność w rodzaju: ambulatoryjne świadczenia zdrowotne. Jako miejsce realizacji świadczeń wskazano komórkę organizacyjną o kodzie 0010, tj. poradnia (gabinet) lekarza podstawowej opieki zdrowotnej nie zaś szpital, mimo że, jak podnosi spółka, pod adresem wskazanym w ofercie jest w księdze rejestrowej wpisany szpital. W konsekwencji Prezes NFZ podał, że aparat mobilny nie może być stosowany poza szpitalem, tj. w przychodniach typu ambulatoryjnego, a komórka organizacyjna o takim charakterze została zgłoszona w ofercie, jako miejsce realizacji świadczeń objętych przedmiotem postępowania konkursowego. Prezes NFZ zauważył, że zgodnie z art. 153 ust. 1 ustawy o świadczeniach w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, do czasu zakończenia postępowania, oferent może złożyć do komisji umotywowany protest w terminie 7 dni roboczych od dnia dokonania zaskarżonej czynności. Spółka zgodnie z przytoczonym przepisem mogła wnieść protest na czynność komisji konkursowej polegającą na zmianie odpowiedzi ankietowych, a w konsekwencji na nieprzyznaniu dodatkowych punktów oceny oferty oraz przedstawić dowody wskazujące, że ustalenia komisji konkursowej stanowiące podstawę do zmiany odpowiedzi ankietowych były niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy. Jak podkreślił Prezes NFZ, przedmiotowa czynność komisji konkursowej nie została jednak zaskarżona protestem spółki. Co do zarzutu braku udostępnienia spółce całej dokumentacji z prowadzonego postępowania, tj. brak udostępnienia danych osobowych osób, które zostały wykazane przez oferenta, Prezes NFZ zauważył, że ww. dane, jako chronione ustawą z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (Dz.U. z 2002 r. Nr 101, poz. 926) nie mogły być udostępnione spółce. Prezes NFZ wskazał, że w zarządzeniu nr 21/2013/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 23 kwietnia 2013 r. zarówno w warunkach wymaganych, jak i w dodatkowo ocenianych nie podniesiono kwestii dostępu dla osób niepełnosprawnych ruchowo. Zakres kontroli przeprowadzanej przez komisję konkursową, celem potwierdzenia prawdziwości i prawidłowości danych zawartych w ofercie, odpowiadał kompetencjom określonym przez przepisy ustawy i akty wykonawcze wydane na jej podstawie oraz w Regulaminie Pracy Komisji prowadzącej postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Stąd też, w ocenie Prezesa NFZ, niezrozumiałe i bezzasadne jest powoływanie się przez spółkę na treść § 1 pkt 1 ppkt 3c zarządzenia nr 54/2011/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 30 września 2011 r. w związku z faktem, że ww. zarządzeniem nr 21/2013/DSOZ oraz zarządzeniem nr 22/2013/DSOZ z dnia 25 kwietnia 2013 r. w kryterium dostępności dodatkowo oceniane były: lokalizacja miejsca udzielania świadczeń oraz posiadanie sprzętu rejestrującego rozmowy telefoniczne. Jak podkreślił Prezes NFZ, komisja konkursowa stwierdziła, że oferent zapewnia dostęp do miejsca udzielania świadczeń opieki zdrowotnej dla osób niepełnosprawnych. Podał, że komisja konkursowa nie ma uprawnień do zastępowania w działaniu organów, powołanych na podstawie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo Budowlane (Dz.U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 ze zm.) do stwierdzenia, czy podmiot narusza przepisy art. 7 ww. ustawy, tym bardziej, że w art. 9 ww. ustawy przewidziano możliwość, w przypadkach szczególnie uzasadnionych, zastosowanie odstępstwa od tych przepisów. Po analizie dokumentacji sprawy Prezes NFZ uznał, że zdjęcia oraz uwagi przedstawione przez spółkę nie pozwalają na przyjęcie założenia, że w trakcie postępowania konkursowego zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty oferenta, określone w art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy o świadczeniach. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skarżąca wniosła o uchylenie decyzji Prezesa NFZ z dnia [...] stycznia 2014 r. oraz decyzji wydanej w I instancji. Sformułowała zarzuty naruszenia następujących przepisów prawa, a mianowicie: - art. 80 Kpa. i 107 § 3 Kpa. w zw. z art. 8 Kpa., poprzez dokonanie przez Prezesa NFZ dowolnej, a nie swobodnej oceny materiału dowodowego, bez zbadania istoty sprawy z pominięciem treści zarzutów zgłoszonych przez skarżącą i uzasadnionych treścią odwołania, - art. 36 Kpa., poprzez niezawiadomienie skarżącej w terminie o nowym terminie rozpatrzenia sprawy, bowiem zawiadomienie, że sprawa zostanie rozstrzygnięta do dnia [...] czerwca 2013 r. zostało doręczone skarżącej dopiero [...] lipca 2013 r., czyli już po wydaniu decyzji, - art. 7 Kpa., poprzez niepodjęcie przez Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego NFZ czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli, - art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy o świadczeniach, poprzez wskazanie, że oferent spełniał wymagane warunki określone w przepisach prawa oraz warunki określone przez Prezesa Funduszu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 3, w dniu złożenia oferty oraz w momencie rozpatrywania odwołania, w sytuacji, gdy materiał dowodowy zgromadzony w aktach postępowania, w tym załączona dokumentacja zdjęciowa wskazują, że podjazd dla niepełnosprawnych nie spełnia warunków określonych w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, - § 71 pkt 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, gdyż obiekt zgłoszony przez oferenta nie ma zamontowanych wymaganych pochylni, które mają zamontowane obustronne poręcze, przy czym odstęp między nimi powinien mieścić się w granicach od 1 m do 1,1 m, - § 1 pkt 1 podpunkt 3c zarządzenia nr 54/2011/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 30 września 2011 r. w sprawie określania kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, gdyż ocena oferty winna być oceniana z uwzględnieniem dostępności, ocenianej w szczególności przez brak barier dla osób niepełnosprawnych, tymczasem obiekt zgłoszony przez oferenta posiada istotne ograniczenie dla osób niepełnosprawnych, poprzez brak pochylni z obustronnymi poręczami oraz brak krawężników, co uniemożliwia niepełnosprawnym dostanie się do jego obiektu, a zatem nie powinna być mu przyznana maksymalna liczba punktów za dostępność, tj. 25 pkt, - załącznika nr 2 do rozporządzenia nr 73/2009/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 13 listopada 2009 r., poprzez rozstrzygnięcie postępowania poniżej ceny minimalnej, - art. 147 ustawy o świadczeniach, poprzez zmianę w toku postępowania kryterium oceny ofert i warunków wymaganych od świadczeniodawców, poprzez nieuznanie skarżącej aparatu RTG i stwierdzenie, że konieczna jest pracownia RTG, w sytuacji, gdy nie wynika to z zapytania ofertowego ani innych przepisów wskazanych w ogłoszeniu postępowania, - zarządzenia nr 22/2013/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 23 kwietnia 2013 r., poprzez nieuznanie przez NFZ uchybień i nieprawidłowości stwierdzonych przez NFZ w latach 2010 - 2013 podczas kontroli u oferenta w ramach realizacji usług nocnej i świątecznej opieki zdrowotnej, - art. 10 Kpa. oraz art. 134 ust. 2 ustawy o świadczeniach, poprzez nieudostępnienie oferentowi całej dokumentacji z prowadzonego postępowania, w tym nieudostępnienie danych osób, które były wykazane przez oferenta, a które to działanie uniemożliwia pełne odniesienie się do mogących wystąpić w tym postępowaniu nieprawidłowości, - art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach, poprzez naruszenie zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzenia postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji, poprzez wybranie oferty oferenta, pomimo że oferta skarżącej spółki była korzystniejsza, - art. 79 ust. 4 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, poprzez niezawiadomienie skarżącej o kontroli z siedmiodniowym wyprzedzeniem. W odpowiedzi na skargę Prezes NFZ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje. Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanych przepisów ustawy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (vide: art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz.U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; dalej jako p.p.s.a.). Zdaniem Sądu, uznać należy, że wydając zaskarżone decyzje organy obu instancji nie dopuściły się uchybień mogących mieć wpływ na wynik sprawy, zatem zarzuty podniesione przez skarżącą nie zasługują na uwzględnienie. Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, stanowi podstawę powierzenia organom Narodowego Funduszu Zdrowia określenia warunków udzielania świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, a także sprawowania nadzoru i kontroli nad finansowaniem i realizacją tychże świadczeń i jest podstawą określenia zadań władz publicznych w zakresie zapewnienia równego dostępu do świadczeń. Realizacja ustawowych obowiązków organów Funduszu we wskazanych obszarach, skonkretyzowana została przede wszystkim w dziale VI ustawy zatytułowanym "Postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami". Określenie w tym rozdziale trybu postępowania i zasad postępowania w sprawie udzielania świadczeń zdrowotnych, służy wypełnieniu przez Fundusz celów postawionych przez ustawodawcę, a zakreślonych przez art. 68 ust. 1 i 2 Konstytucji RP. W treści art. 139 ust. 1 pkt 1 ustawy o świadczeniach wskazano, że zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej następuje po przeprowadzeniu postępowania w trybie konkursu ofert. Prezes Funduszu, stosownie do art. 146 ww. ustawy, określa przedmiot postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, kryteria oceny ofert oraz warunki wymagane dla świadczeniodawców. Kryteria te są jawne i nie podlegają zmianie w toku postępowania (art. 147 ww. ustawy). Tak więc, zadaniem Narodowego Funduszu Zdrowia, któremu powierzono przeprowadzenie postępowania administracyjnego, jest ustalenie, czy postępowanie konkursowe przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa, z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz zasad równego traktowania świadczeniodawców. Oznacza to, że nie chodzi jedynie o zbadanie, czy nie zostały naruszone wymagania formalnoprawne, ale również o ustalenie, czy nie naruszono wymienionych zasad w znaczeniu materialnym przez nierównoprawne stosowanie kryteriów przyjętych jako podstawa dokonanych ocen. W postępowaniu administracyjnym, zadaniem organu jest dokonanie kontroli postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej pod kątem ewentualnego naruszenia przepisów prawa, ale także zbadanie stanu faktycznego sprawy w takim zakresie, który mógł mieć wpływ na uszczerbek interesu prawnego uczestnika postępowania. Jak stanowi przepis art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach, Fundusz jest obowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Świadczeniodawca, może więc wnieść odwołanie, a następnie skargę stosownie do treści art. 154 ustawy o świadczeniach, jeżeli Fundusz naruszy zasady postępowania, określone przepisami powszechnie obowiązującymi lub przepisami wydanymi na ich podstawie przez Prezesa NFZ i godzi to w interes prawny świadczeniodawcy. W postępowaniu w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami mogą wystąpić dwie fazy. Konkurs ofert w sprawie udzielania świadczeń opieki zdrowotnej, jeśli żaden z uczestników postępowania nie korzysta ze środka wymienionego w art. 154 ust. 1 ww. ustawy, zasadniczo kończy całość postępowania. Jeśli jednak którykolwiek z uczestników postępowania (świadczeniodawców) złoży odwołanie, rozpoczyna się faza administracyjna. W wyroku z dnia 15 listopada 2006 r., sygn. akt II GSK 186/06, publ. w ONSAiWSA 2007/4/101, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził: "Postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami, prowadzone na podstawie ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, nie jest postępowaniem administracyjnym w rozumieniu przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego. Sprawa o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń staje się sprawą administracyjną z chwilą złożenia przez świadczeniodawcę w trybie art. 154 tej ustawy odwołania do Prezesa Funduszu od rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawarcia umowy." Podzielając ten pogląd przyjąć należy, że odwołanie dotyczące rozstrzygnięcia postępowania, składane na podstawie art. 154 ust. 1 ustawy, otwiera postępowanie administracyjne, do którego zastosowanie mają przepisy Kpa., w zakresie niewyłączonym przez przepisy ustawy. Z tego powodu znaczenie odwołania, o którym mowa wyżej, oceniać należy w kategoriach wniosku rozpoczynającego postępowanie administracyjne. Jak stanowi art. 152 ust. 1 ww. ustawy, świadczeniodawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, przysługują środki odwoławcze i skarga na zasadach określonych w art. 153 i 154. Celem procedury uruchamianej na wniosek - odwołania, jest weryfikacja w postępowaniu administracyjnym, czy we wcześniejszej fazie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nie doznał uszczerbku interes prawny podmiotu powołującego się na naruszenie zasad postępowania. Zakres kontroli dokonywanej przez organ administracyjny ściśle jest, zatem związany z pojęciem uszczerbku interesu prawnego, powstałego w wyniku naruszenia przepisów prawa (zasad postępowania). Przytoczony przepis stwarza uprawnienia świadczeniodawców do wnoszenia środków odwoławczych oraz określa niezbędne przesłanki determinujące wynik postępowań odwoławczych a także wynik kontroli sądu administracyjnego. Dla uznania skuteczności wniesionych środków odwoławczych konieczne jest bowiem najpierw pozytywne ustalenie, iż w przeprowadzanym postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielenie świadczeń zostały naruszone zasady tegoż postępowania, po czym ustalenie, że naruszenie to spowodowało uszczerbek w interesie prawnym strony. Ustalenie, że nie doszło do naruszenia zasad postępowania czyni zbędnym dalsze badanie (vide: wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 24 lutego 2011 r. w sprawie sygn. II GSK 236/10). Zasady postępowania określone są zarówno w przepisach ustawy o świadczeniach jak i w dokumentach wydanych w oparciu o art. 146 ust. 1 tej ustawy. Do uszczerbku interesu prawnego uczestnika postępowania w procedurze zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej dojść może wówczas, gdy naruszenie zasad postępowania, tj. konkretnego przepisu prawa przez podmiot prowadzący postępowanie, ma wpływ na ocenę możliwości zawarcia umowy o świadczenie takich usług. Takie ujęcie uszczerbku interesu prawnego determinuje sposób postępowania organu administracyjnego, do obowiązków, którego będzie należało zbadanie okoliczności podnoszonych we wniosku - odwołaniu, a następnie ocena, czy i w jakim zakresie naruszenie to realnie spowodowało doznanie takiego uszczerbku. W postępowaniu administracyjnym dojść zatem musi do ujawnienia i zbadania wszelkich okoliczności związanych z punktacją (lub jej brakiem), będącą skutkiem ocen dokonywanych w odniesieniu do poszczególnych wymagań stawianych w ogłoszeniu. Taki zakres postępowania odpowiada również celom ustawy. W niniejszej sprawie kontrolowanej przez Sąd, organy Narodowego Funduszu Zdrowia przeprowadziły postępowanie w sposób prawidłowy, z zachowaniem przepisów prawa. W ocenie Sądu, w postępowaniu tym w szczególności nie został naruszony art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach, bowiem każdemu ze świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej zapewniono równe traktowanie, a postępowanie przeprowadzono w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Zasada równego traktowania świadczeniodawców przejawia się w stosowaniu takich samych kryteriów do wszystkich świadczeniodawców biorących udział w danym postępowaniu. Zgodnie z art. 132 ust. 1 ustawy o świadczeniach, podstawą udzielania świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych przez Fundusz jest umowa zawarta pomiędzy świadczeniodawcą a Dyrektorem Oddziału Wojewódzkiego Funduszu. Umowa taka może zostać zawarta wyłącznie ze świadczeniodawcą, który został wybrany do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej na zasadach określonych w ustawie. Jednym z wymogów zachowania wspomnianych zasad jest dokonanie przez komisję konkursową oceny wszystkich ofert zgodnie z obowiązującymi regulacjami prawnymi, w tym m.in. zgodnie z wytycznymi zawartymi w przepisie art. 148 cyt. ustawy. Zgodnie z art. 148 ustawy o świadczeniach, porównanie ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej obejmuje w szczególności: 1) ciągłość, kompleksowość, dostępność, jakość udzielanych świadczeń, kwalifikacje personelu, wyposażenie w sprzęt i aparaturę medyczną, na podstawie wewnętrznej oraz zewnętrznej oceny, która może być potwierdzona certyfikatem jakości lub akredytacją; 2) ceny i liczby oferowanych świadczeń opieki zdrowotnej oraz kalkulacje kosztów. Niewątpliwie wskazane kryteria oceny ofert, użyte w ustawie i dookreślone następnie - na podstawie art. 146 ustawy o świadczeniach - przez Prezesa NFZ, na podstawie opinii właściwych konsultantów krajowych, stanowią podstawową wykładnię (wskazówkę) dla komisji konkursowych, jak dokonywać porównywania złożonych ofert. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy należy wskazać, że skarżąca w swoich zarzutach koncentruje się na rozstrzygnięciu postępowania konkursowego w oparciu między innymi o przedstawienie przez oferenta ceny niższej niż cena minimalna oraz stawia zarzuty naruszenia prawa procesowego. Wbrew twierdzeniom skargi, obaj oferenci wyrazili zgodę na to, by ustalenie ostatecznej oferty cenowej świadczeń opieki zdrowotnej nastąpiło poprzez złożenie propozycji na piśmie, przy równoczesnej obecności obu świadczeniodawców. Powyższe czynności zostały przeprowadzone, zgodnie z art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach. Wobec tego za bezzasadny należy uznać zarzut co do braku podstaw prawnych dla przeprowadzenia negocjacji w ww. sposób tym bardziej, że skarżąca wyraziła zgodę na ich przeprowadzenie według wskazanej formuły i przedstawiła nową ofertę cenową. Wskazać należy, że zarówno z treści załącznika nr 2 do zarządzenia nr 73/2009/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 13 listopada 2009 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej z późniejszymi zmianami, jak i z innych obowiązujących przepisów prawa nie wynika, że oferent nie może zaproponować ceny niższej niż cena minimalna przedstawiona przez Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego NFZ. Z treści powyższego załącznika wynika natomiast, że oferent proponując cenę niższą niż cena minimalna nie może uzyskać wyższej punktacji za ofertę cenową. Podkreślenia wymaga, że każdy z oferentów przygotowując ofertę cenową opierał ją na własnej kalkulacji kosztów i analizie ekonomiczno-finansowej, gdyż NFZ nie ma prawa ingerować w działalność gospodarczą podmiotów udzielających świadczeń opieki zdrowotnej. Jednocześnie wskazać należy, odnosząc się do zarzutu rażąco niskiej ceny zaproponowanej przez oferenta, a tym samym, jak podała skarżąca, obniżenia jakości udzielania świadczeń zdrowotnych, że wybrana w rozstrzygnięciu postępowania oferta była niższa od oferty cenowej skarżącej o 3%. Dodać wypada, że po zakończeniu postępowania konkursowego, zgodnie z przepisem § 64 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy o świadczeniach, podmiot zobowiązany do finansowania świadczeń opieki zdrowotnej ze środków publicznych może przeprowadzić kontrolę udzielania świadczeń świadczeniobiorcom, a w szczególności kontrolę: 1) organizacji i sposobu udzielania świadczeń opieki zdrowotnej oraz ich dostępności; 2) udzielania świadczeń opieki zdrowotnej pod względem zgodności z wymaganiami określonymi w umowie o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (...). Jeżeli w wyniku weryfikacji dostarczonych informacji o nieprawidłowościach występujących u świadczeniodawcy realizującego umowę o udzielaniu świadczeń z opieki zdrowotnej okaże się, że świadczeniodawca przedstawił fałszywe dane w swojej ofercie bądź nie realizuje obowiązującej umowy, w tym nie zapewnia odpowiedniej jakości realizowanych świadczeń, wówczas Dyrektor Oddziału Wojewódzkiego NFZ może, zgodnie § 36 Załącznika do Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 6 maja 2008 r. (Dz.U. z 2008 r. Nr 81, poz. 484) w sprawie ogólnych warunków umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, rozwiązać przedmiotową umowę w części albo w całości bez zachowania okresu wypowiedzenia. Wobec podnoszonego przez skarżącą braku przyznania jej dodatkowych punktów za posiadanie aparatu RTG w lokalizacji stwierdzić należy, że stosownie do § 18 ust. 1 pkt 7 Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 18 lutego 2011 roku, w sprawie warunków bezpiecznego stosowania promieniowania jonizującego dla wszystkich rodzajów ekspozycji medycznych (Dz.U. z 2011 r. Nr 51, poz. 265) ogranicza się stosowanie jezdnego i przenośnego sprzętu radiologicznego wyłącznie do przypadków, gdy przybycie pacjenta do stacjonarnego urządzenia radiologicznego jest przeciwwskazane ze względów medycznych. Z powyższego wynika, że aparat RTG przyłóżkowy nie może być stosowany poza szpitalami. Skarżąca w ofercie wskazała, że świadczenia realizowane będą w przedsiębiorstwie podmiotu leczniczego, tj. C. z siedzibą w K. przy ul. [...] 16. W księdze rejestrowej prowadzonej dla ww. podmiotu wskazano, że wspomniane wyżej przedsiębiorstwo prowadzi działalność w rodzaju ambulatoryjne świadczenia zdrowotne. Jako miejsce realizacji świadczeń wskazano komórkę organizacyjną o kodzie 0010, tj. poradnia (gabinet) lekarza podstawowej opieki zdrowotnej nie zaś szpital, mimo że, jak podnosi skarżąca, pod adresem wskazanym w ofercie jest w księdze rejestrowej wpisany szpital. Aparat mobilny, jak wskazano powyżej, może być stosowany jedynie w przypadku, gdy przybycie pacjenta do stacjonarnego urządzenia radiologicznego jest przeciwskazane ze względów medycznych to znaczy, że nie może być stosowany poza szpitalami, tj. w przychodniach typu ambulatoryjnego, a komórka organizacyjna o takim charakterze została zgłoszona w ofercie, jako miejsce realizacji świadczeń objętych przedmiotem postępowania. Zasadnie zatem Prezes NFZ uznał, że na pytanie dotyczące zapewnienia diagnostyki RTG w lokalizacji powinna być udzielona przez skarżącą odpowiedź przecząca. W konsekwencji, Prezes NFZ zasadnie nie przyznał skarżącej w powyższym kryterium oceny żadnych punktów. Odnosząc się do zarzutu braku udostępnienia skarżącej protokołów kontroli przeprowadzonej w 2013 r. u oferenta stwierdzić należy, że w 2013 r. odbyła się wizytacja miejsca udzielania przez niego świadczeń. Wynikiem przeprowadzonych czynności było sporządzenie protokołu wizytacji, a nie, jak wskazuje skarżąca, protokołu kontroli. Powyższy tryb nie stanowił przeprowadzenia kontroli w rozumieniu art. 64 ustawy o świadczeniach. Jednocześnie podkreślenia wymaga, że skarżąca została zapoznana z pełną dokumentacją kontroli przeprowadzonej w latach 2010-2013 u oferenta, a w związku z faktem, że nie występowała o dostęp do dokumentacji z ww. wizytacji, stąd też dokumentacja ta nie została jej okazana. Nadto podkreślenia wymaga, że brak udostępnienia przez organy NFZ danych osobowych osób, które zostały wykazane w ofercie wskazanej w rozstrzygnięciu postępowania, swoją podstawę znalazł w ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych. Dane te jako chronione powyższą ustawą nie mogły być bowiem udostępnione skarżącej spółce. Co do postawionego przez skarżącą zarzutu naruszenia art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy o świadczeniach, wskazać należy, że w zarządzeniu Nr 21/2013/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 23 kwietnia 2013 r. zarówno w warunkach wymaganych, jak i w dodatkowo ocenianych nie podniesiono kwestii dostępu dla osób niepełnosprawnych ruchowo. Stąd też zarzut sformułowany przez skarżącą w powyższym zakresie nie ma uzasadnionych podstaw, gdyż nie mógł mieć wpływu na rozstrzygnięcie organu podjęte w postępowaniu dotyczącym rozstrzygnięcia postępowania konkursowego. W niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się również naruszenia art. 7 i 8 k.p.a., gdyż organ przeprowadził postępowanie zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zebrał i rozważył cały materiał dowodowy zgromadzony w niniejszej sprawie. Biorąc powyższe pod rozwagę na zasadzie art. 151 p.p.s.a. orzeczono, jak w sentencji.