VI SA/Wa 1168/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Izabela Głowacka-Klimas Sędziowie Sędzia WSA Piotr Borowiecki Sędzia WSA Andrzej Czarnecki (spr.) Protokolant sekr. sąd. Eliza Mroczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 października 2014 r. sprawy ze skargi H. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] stycznia 2014 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia o charakterze gier 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzają ją decyzję z dnia [...] listopada 2013 r.; 2. stwierdza, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu; 3. zasądza od Ministra Finansów na rzecz skarżącej H. Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Przedmiotem skargi wniesionej przez H. sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej spółka, strona skarżąca) była decyzja Ministra Finansów z [...] stycznia 2014 r., wydana na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 w związku z art. 221 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.) dalej O.p. oraz art. 2 ust. 6 w związku z art. 2 ust. 3 i ust. 4 oraz art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) dalej u.g.h., utrzymująca w mocy decyzję z [...] listopada 2013 r., rozstrzygającą, że gry prowadzone na urządzeniu Apex Hot Magic Fruits o numerach HFP 0987, są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Decyzje wydano w następujących ustaleniach; W dniu [...] października 2010 r. inspektorzy celni Urzędu Celnego w C. przeprowadzili kontrolę w B. w Z., w którym znajdowało się urządzenie do gier APEX nr HFP 0987. W toku czynności kontrolnych inspektorzy celni przeprowadzili gry symulacyjne na przedmiotowym urządzeniu oraz oględziny zewnętrzne automatu stwierdzając, że gry prowadzone na automacie spełniają przesłanki z art. 2 ust. 4 u.g.h., co naruszało art. 6 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 1 tej ustawy. Następnie automat przetransportowano do depozytu Izby Celnej w W., sporządzając z przeprowadzonych czynności protokół i dokumentację fotograficzną. W dniu [...] lutego 2011 r. biegły sądowy przy Sądzie Okręgowym w B. wydał opinię w sprawie automatu nr HFP 0987 stwierdzając, że automat jest urządzeniem podlegającym ustawie o grach hazardowych. Postanowieniem z [...] marca 2012 r. Minister Finansów wszczął z urzędu postępowanie w przedmiocie rozstrzygnięcia, czy gry na urządzeniach Apex Hot Magic Fruits o numerach HFP 2071, HFP 0987 oraz HFP 0947, są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Stosownie do art. 2 ust. 7 zdanie drugie u.g.h. Minister Finansów pismem z [...] maja 2012 r. wezwał spółkę do przedłożenia zindywidualizowanych badań technicznych tych urządzeń, przeprowadzonych przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, w terminie 60 dni od dnia doręczenia wezwania. Wezwanie zostało doręczone 16 maja 2012 r. Pismem z 13 lipca 2012 r. spółka poinformowała Ministra Finansów, iż wystąpiła do upoważnionych jednostek badających z zapytaniem dotyczącym badań symulatorów i wciąż oczekuje na odpowiedzi. Wobec nieuzupełnienia przez spółkę dokumentacji o badania techniczne ww. automatów, Minister Finansów pismem z 14 września 2012 r. zwrócił się z zapytaniem do jednostek badających, czy spółka zwracała się do nich o przeprowadzenie badań technicznych urządzeń, w stosunku do których Minister Finansów prowadzi postępowanie z urzędu. Z uzyskanych informacji wynikało, że spółka zwracała się do jednostek badających (nie wszystkich) z ogólnym zapytaniem dotyczącym możliwości przeprowadzenia przedmiotowych badań. Minister Finansów pismem z 21 września 2012 r., ponownie zwrócił się do spółki o wyjaśnienia w tej kwestii. Pismem z 12 października 2012 r., spółka oświadczyła, iż na jej zapytanie odpowiedzi udzieliła m.in. Politechnika [...], która wyjaśniła, iż badanie może odbyć się jedynie w siedzibie jednostki badającej. W wyniku działań podejmowanych w toku prowadzonego postępowania Minister Finansów ustalił, że urządzenie Apex Hot Magic Fruits o numerze HFP 0987, zajęte przez Urząd Celny w C., znajduje się w dyspozycji Sądu Rejonowego w M. W związku z tym wystąpił do tego sądu o udzielenie zgody na przeprowadzenie badań technicznych i zgoda ta została udzielona. [...] listopada 2012 r. Minister Finansów postanowił o zasięgnięciu opinii Izby Celnej w P., Wydział Laboratorium Celne, w celu ustalenia czy gry na urządzeniu Apex Hot Magic Fruits o numerze fabrycznym HFP 0987, są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Pismem z 20 grudnia 2012 r., organ wezwał spółkę do udostępnienia jednostce badającej (Izbie Celnej w P., Wydział Laboratorium Celne), hasła uruchamiającego program gier na automacie Apex Hot Magic Fruits o numerze HFP 0987. W odpowiedzi na wezwanie strona, poinformowała Ministra Finansów, że nie posiada hasła ani kodów dostępu do przedmiotowego symulatora gier zręcznościowych. Do Ministra Finansów wpłynęły pisma z [...] stycznia 2013 r. (dotyczące badania automatu nr HFP 0947) oraz z [...] lutego 2013 r. (dotyczące badania automatu nr HFP 2071) - odpowiednio daty wpływu - 30 stycznia 2013 r. i 4 marca 2013 r. - sporządzone przez Izbę Celną w P. Wydział Laboratorium Celne. W zakresie weryfikacji automatu Apex Hot Magic Fruits o numerze HFP 0987, pismem z [...] marca 2013 r. Izba Celna w P., Wydział Laboratorium Celne, powiadomiła organ, iż brak haseł dostępu uniemożliwił przeprowadzenie badania gier, zatem brak było możliwości uczynienia zadość wezwaniu Ministra Finansów. W związku z tym, pismem z 5 czerwca 2013 r. Minister Finansów wystąpił do Naczelnika Urzędu Celnego w C. o przekazanie dokumentacji mogącej wskazać charakter gier urządzanych na automacie Apex Hot Magic Fruits o numerze HFP 0987. Wraz z pismem z 20 września 2013 r., Sąd Rejonowy w M., jako dysponent urządzenia Apex Hot Magic Fruits o numerze HFP 0987, nadesłał kopie dokumentów mających wskazywać na charakter gier urządzanych na przedmiotowym automacie. Pismem z 8 października 2013 r., organ powiadomił stronę o możliwości wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego. Spółka odnosząc się do ustalonego przez organ stanu faktycznego, podniosła iż zebrana dokumentacja nie daje podstaw do zakończenia postępowania. Dodatkowo wniosła także o dopuszczenie w poczet materiału dowodowego i przeprowadzenie dowodu - na okoliczność wykazania braku losowego charakteru gier z załączonych przez nią: 1. opinii z [...] sierpnia 2010 r. sporządzonej przez inż. J. K. - biegłego sądowego w dziedzinie informatyki, kryminalistyki i cybernetyki, wykonanej na zlecenie producenta firmy A.; 2. opinii z [...] maja 2010 r. w przedmiocie "oceny zgodności symulatora zręcznościowego, o parametrach przedstawionych przez zleceniodawcę z wymaganiami określonymi w ustawie o grach hazardowych", autorstwa prof. dr hab. M. C.; 3. ekspertyzy prawnej w zakresie "zasad funkcjonowania urządzenia rozrywkowego w kontekście celu i charakteru prowadzonych na urządzeniu gier", autorstwa prof. dr hab. S. P. - wykonanej na zlecenie spółki S. Ltd., która wydzierżawiła jej przedmiotowe automaty przed ich wprowadzeniem do użytku; 4. oświadczenia z [...] czerwca 2010 r. producenta, czeskiej firmy A. Dodatkowo zakwestionowano wartość dowodową opinii sporządzonej przez biegłego A. C., dotyczącej przedmiotowego automatu. Minister Finansów, na podstawie zebranego materiału w sprawie, [...] listopada 2013 r. wydał decyzję, w której rozstrzygnął, iż gry prowadzone na automacie Apex Hot Magic Fruits o numerze HFP 0987, są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Minister Finansów doszedł do wniosku, że gry organizowane na przedmiotowym urządzeniu spełniały przesłanki, aby móc uznać je za gry na automatach w rozumieniu u.g.h. Zawierają element losowości, ponieważ wynik gry nie zależy od zręczności gracza, który nie jest w stanie przewidzieć kombinacji symboli, która ustawia się na bębnach w momencie ich zatrzymania. Występuje w nich wygrana rzeczowa w postaci punktów, za które, w ramach wykupionego czasu, można rozpoczynać kolejne gry pomimo, iż przy braku punktów urządzenie samodzielnie przydziela dodatkowe punkty umożliwiające dalszą grę. Automaty są urządzeniami elektronicznymi. Od decyzji, spółka pismem z 25 listopada 2013 r. wniosła odwołanie, zarzucając organowi: - niezastosowanie art. 208 § 1 O.p., w sytuacji gdy przedmiotowe postępowanie nie mogło się toczyć ze względu na jego bezprzedmiotowość i brak podstaw do jego wszczęcia; - niewłaściwe zastosowanie art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 u.g.h., w sytuacji gdy wszczęcie postępowania z urzędu w przedmiocie rozstrzygnięcia w drodze decyzji o charakterze gier na spornym urządzeniu nie było możliwe, ponieważ dotyczy przedsięwzięcia, którego realizacja została zakończona; - naruszenie art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 u.g.h. poprzez wydanie decyzji mimo braku opinii jednostki badającej upoważnionej do przeprowadzenia badań technicznych automatów i urządzeń do gier; - błędną wykładnię art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 4 u.g.h. poprzez uznanie, iż urządzenie o numerze HFP 0987 umożliwia uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci punktów, które umożliwiają rozpoczęcie nowych gier w sytuacji, gdy zdobyte podczas gry dodatkowe punkty zwiększają jedynie stan ich posiadania podczas gry i umożliwiają jej kontynuowanie, ale tylko do końca wykupionego czasu gry, przez co nie można ich uznać, jako wygranej rzeczowej. Wobec przedstawionych zarzutów wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania. Zarzucając bezprzedmiotowość postępowania wskazała, że Minister nie miał podstaw prawnych do wszczęcia przedmiotowego postępowania, bowiem nie dotyczyło ono przedsięwzięcia w postaci gier, które były planowane lub w toku realizacji, lecz przedsięwzięcia zakończonego. Zdaniem spółki zakończenie przedsięwzięcia nastąpiło dnia [...] października 2010 r. – tj. w momencie zatrzymania automatu o nr HFP 0987, w wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych. Na poparcie prezentowanego stanowiska odwołała się do orzeczeń Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z 7 marca 2012 r., sygn. akt III SA/Po 757/11 oraz Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z 6 listopada 2012 r., sygn. akt I SA/Gd 738/12. Zarzucając organowi naruszenie art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 u.g.h. poprzez wydanie decyzji mimo braku opinii jednostki badającej upoważnionej do przeprowadzenia badań technicznych automatów i urządzeń do gier wskazała, że Minister wielokrotnie zwracał uwagę na szczególne znaczenie badań technicznych, dokonywanych przez jednostkę badającą, natomiast innym dokumentom odmawiał mocy dowodowej. Zatem w opinii spółki brak takiego badania technicznego automatu, dokonanego przez jedną z upoważnionych jednostek badających powoduje, że brak jest wystarczających dowodów na podstawie, których organ mógłby wydać rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie. W odwołaniu zarzuciła również błędną wykładnie art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h. poprzez uznanie, że urządzenie umożliwia uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci punktów, które umożliwiają rozpoczęcie nowych gier w sytuacji, gdy zdobyte podczas gry dodatkowe punkty zwiększają jedynie stan ich posiadania i umożliwiają jedynie kontynuowanie gry, ale tylko do końca wykupionego czasu gry, przez co nie można ich uznać, jako wygranej rzeczowej. Podkreśliła, że jedynym czynnikiem, od którego zależy możliwość kontynuowania gry jest wykupiony czas gry. Z punktu widzenia działania symulatora o nr HFP 0987 zdobyte punkty nie dają możliwości przedłużania gry poza wykupiony czas. Zaznaczyła także, że nawet jeśli grającemu pozostaną punkty, a wykupiony czas gry zakończy się, to niemożliwe jest kontynuowanie gry za pozostałe jeszcze punkty. Stanowisko powyższe oparła na orzeczeniu Sądu Najwyższego z 23 sierpnia 2007 r., sygn. akt IV KK 215/07. Co do zebranego w sprawie materiału dowodowego wskazała, że złożyła Ministrowi dowody przeciwne w postaci zaświadczenia od producenta urządzenia oraz opinii sporządzonej przez inż. J. K., a także opinii prawnych na temat funkcjonowania kontrolowanego urządzenia do gier zręcznościowych, w kontekście celu i charakteru prowadzonych na nim gier, autorstwa prof. dr hab. S. P. oraz prof. dr hab. M. C., z których to jej zdaniem jednoznacznie wynika, iż przedmiotowe urządzenie nie premiuje graczy żadną wygraną pieniężną ani rzeczową, lecz organ nie ustosunkował się merytorycznie do twierdzeń w nich zawartych. Decyzją powołaną na wstępie, Minister Finansów utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję i podkreślił, że badanie techniczne danego automatu przeprowadzone przez jednostkę badającą jest dokumentem, w oparciu o który Minister Finansów rozstrzyga w drodze decyzji zgodnie z art. 2 ust. 6 u.g.h. czy gra posiadająca cechy wymienione w ust. 3-5 prowadzona na danym automacie jest grą na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Minister Finansów, odniósł się również do wniosków dowodowych strony w postaci opinii prawnych, zaświadczenia producenta oraz opinii sporządzonej przez biegłego sądowego w dziedzinie ekonomiki, kryminalistyki i cybernetyki. Dokonał merytorycznej analizy treści w nich zawartych nie zgadzając się z wynikającymi z nich wnioskami. Minister Finansów wskazał, że w świetle art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry spełniające łącznie trzy przesłanki, tj.: są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe z występującym elementem losowości. Wyposażenie spornych automatów opisane w sprawozdaniach z badania jednostki badającej świadczy o tym, że są to urządzenia elektroniczne. Istota sporu w przedmiotowej sprawie sprowadza się zatem do ustalenia, czy gry urządzane na spornych urządzeniach elektronicznych zawierają element losowości oraz czy są to gry o wygrane rzeczowe w rozumieniu art. 2 ust. 4 u.g.h. Minister Finansów przytoczył wnioski z badań jednostki badającej zawarte w sprawozdaniach dotyczących takich samych programów, jak ten który zainstalowany był w spornym urządzeniu. W świetle opisu zawartych w tych sprawozdaniach gier, wynik gry nie zależy od zręczności gracza, gdyż grający nie ma żadnego wpływu na to, jaki układ symboli pojawi się na monitorze automatu - nie ma możliwości przewidzenia rezultatu gry (ustawienia w trakcie gry kart, znaków graficznych w układ wygrywający). W związku z tym organ uznał, że gry na spornym automacie zawierają element losowy. Minister Finansów następnie wskazał, że kwota wpłacona na początku nie jest jedynie przeliczana na czas udostępniany graczowi do korzystania z automatu, ale przede wszystkim na punkty kredytowe używane do rozgrywania poszczególnych gier. Skoro jedna gra polega na wykonaniu powyższych czynności, to bez wątpienia punkty uzyskane w takiej pojedynczej grze można wykorzystać do rozpoczęcia nowej gry, a to, zdaniem organu administracji, wypełnia definicję wygranej rzeczowej określoną w art. 2 ust. 4 u.g.h. W niniejszej sprawie nie może mieć zastosowania wyrok Sądu Najwyższego z 23 sierpnia 2007 r., sygn. akt IV KK 215/07, gdyż na gruncie ustawy o grach i zakładach wzajemnych nie było takiej definicji wygranej rzeczowej, jaka znajduje się w art. 2 ust. 4 u.g.h. Minister Finansów nie dał wiary dowodom przedłożonym przez spółkę wskazując, że przedłożone opinie, mają charakter komercyjnych opinii prywatnych, a w orzecznictwie przyjęto, że opinie sporządzone na zlecenie strony traktować należy jedynie jako wyjaśnienia stanowiące poparcie jej stanowiska, choć z uwzględnieniem wiadomości specjalnych. Organ podniósł, że sporządzone opinie były elementem argumentacji, stanowiąc wyjaśnienia w sprawie. Ponadto Minister Finansów wskazał, że kompetencje biegłego sądowego dr inż. A. C. były adekwatne do przedmiotu badania, gdyż specjalizuje się on m.in. w mechanice technicznej, budowie i eksploatacji maszyn oraz technice komputerowej, zatem jego opinia z [...] lutego 2011 r., posiadała walor dowodu w niniejszym postępowaniu. Organ wyjaśnił dodatkowo, iż biegły nie przeprowadził żadnych testów w postaci gier, z uwagi na zabezpieczenie automatu hasłem, zatem organ odwołał się do jego opinii jedynie w zakresie przeprowadzonych oględzin, zaś dowód w kontekście weryfikacji przebiegu gry stanowił protokół kontroli z [...] października 2010 r., sporządzony przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w C. H. sp. z o.o. w złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skardze na powyższą decyzję, zarzuciła jej naruszenie: - art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie skutkujące wszczęciem postępowania, w którym wydano zaskarżoną decyzję w sytuacji, gdy wszczęcie postępowania przez organ z urzędu w przedmiocie rozstrzygnięcia w drodze decyzji o charakterze gier na spornym urządzeniu nie było możliwe, ponieważ dotyczy przedsięwzięcia, którego realizacja została zakończona; - art. 208 § 1 o.p. w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez odmowę jego zastosowania w sytuacji, gdy przedmiotowe postępowanie nie mogło się toczyć ze względu na jego bezprzedmiotowość i brak podstaw do jego wszczęcia; - art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 4 u.g.h poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji uznanie, iż urządzenie umożliwia uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci punktów, które umożliwiają rozpoczęcie nowych gier w sytuacji, gdy zdobyte podczas gry dodatkowe punkty zwiększają jedynie stan ich posiadania podczas gry i umożliwiają jej kontynuowanie, ale tylko do końca wykupionego czasu gry, przez co nie można ich uznać za wygraną rzeczową; - art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1, art. 197 § 1, art. 198 § 1, art. 199 w zw. z art. 235, art. 229 oraz art. 200a § 1-3 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez brak pełnego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego polegającego na niewystarczającym odniesieniu się do zaoferowanych przez stronę dowodów, których celem było udowodnienie braku możliwości uzyskania na urządzeniach będących przedmiotem decyzji wygranych rzeczowych w rozumieniu art. 2 ust. 4 u.g.h. i kwalifikację urządzenia do kategorii automatów do gier podlegających u.g.h., przy jednoczesnym zaniechaniu przeprowadzenia we wskazanym zakresie uzupełniającego postępowania dowodowego oraz poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach zawartych w opinii biegłego sądowego A. C. pomimo oczywistej wadliwości formalnej oraz merytorycznej wymienionej opinii z punktu widzenia właściwych przepisów postępowania dyskwalifikującej wskazaną opinię w świetle przydatności dla wyjaśnienia sprawy oraz na protokole z kontroli urządzania gier na automatach z [...] października 2010 r., w ramach której funkcjonariusze celni z uwagi na brak specjalistycznej wiedzy dokonali błędnej oceny wyników przeprowadzonego przez nich eksperymentu, z m. in. wyciągając bezpodstawne wnioski; - art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 191 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dokonaną z uchybieniem zasadom prawidłowego, logicznego rozumowania, wskazaniom wiedzy i doświadczenia życiowego oraz błędne ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia, pozostające w opozycji do zgromadzonych materiałów, a w szczególności uznaniu, że gra na przedmiotowych urządzeniach umożliwia graczowi uzyskanie wygranych rzeczowych, co łącznie z rzekomym wystąpieniem elementu losowości w grze umożliwiło organowi kwalifikację przedmiotowego urządzenia do kategorii automatów do gier podlegających u.g.h.; - art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 210 § 4 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez brak wnikliwego i logicznego uzasadnienia wydanego rozstrzygnięcia wraz z uzasadnieniem podstawy faktycznej, m.in. przez lakoniczne ustosunkowanie się do zastrzeżeń i sprzeczności występujących w opinii sporządzonej przez biegłego sądowego A. C. oraz pominięcie w procesie orzekania wniosków wypływających z orzeczenia Sądu Najwyższego z 23 sierpnia 2007 r. (sygn. akt IV KK 215/07) ze względu na fakt, iż w mniemaniu organu wyroku tego nie sposób wprost odnosić do rozpatrywanej sprawy, a w konsekwencji uniemożliwienie kontroli prawidłowości zaskarżonego rozstrzygnięcia; - art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 u.g.h w zw. z art. 23b u.g.h. poprzez wydanie decyzji mimo braku opinii jednostki badającej upoważnionej do przeprowadzenia badań technicznych automatów i urządzeń do gier; - art. 180 § 1 o.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem. W oparciu o powyższe, skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i poprzedzającej ją decyzji z [...] listopada 2013 r. także w całości, alternatywnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości. W uzasadnieniu skargi, szeroko odnosząc się do postawionych zarzutów przywołała m.in. orzeczenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku (sygn. akt I SA/Gd 738/12 z 6 listopada 2012 r.) oraz Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu (z 7 marca 2012 r. sygn. akt III SA/Po 757/11). Badając przepis art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. pomocniczo przywołała treść uzasadnienia do projektu ustawy z 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 134, poz. 779). Zdaniem skarżącej, postępowanie wszczęte zostało przez Ministra Finansów z urzędu nieprawidłowo tj. po zatrzymaniu symulatora gier przez Służbę Celną, co z kolei spowodowało, że postępowanie toczyć się w ogóle nie powinno, i należało je umorzyć zgodnie z art. 208 § 1 O.p. jako bezprzedmiotowe. Uzasadniając pozostałe zarzuty skargi, strona za nietrafny uznała pogląd jakoby ww. automat umożliwiał rozpoczęcie nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze, wyjaśniając przy tym, że jedynym czynnikiem, od którego zależy możliwość kontynuowania gry, jest wspomniany już wykupiony czas gry. Skarżąca podniosła, że zaskarżona decyzja została oparta wybiórczo jedynie o opinię biegłego sądowego oraz o ustalenia protokołu kontroli. Jak podkreślała, w toku postępowania przedstawiła dowody przeciwne, w postaci zaświadczenia producenta urządzenia oraz opinii sporządzonej przez inż. J. K., a także opinii prof. dr hab. M. C. i prof. dr hab. S. P., z których wynika, iż przedmiotowe urządzenie nie premiuje graczy żadną wygraną pieniężną, ani rzeczową, lecz Minister pominął je jako niemające wpływu na rozstrzygnięcie i nie wziął ich pod uwagę wydając skarżoną decyzję. Jednocześnie podkreśliła, że wszystkie ww. dowody przedłożone przez nią dotyczyły urządzenia z oprogramowaniem identycznym do zainstalowanego na urządzeniu nr HFP 0987. W odpowiedzi na skargę Minister Finansów wnosząc o oddalenie skargi, podtrzymał stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. Argumentację podnoszoną w skardze, strona rozwinęła w piśmie procesowym z 19 września 2014 r., wnosząc jednocześnie o dopuszczenie szeregu dowodów z fotokopii dokumentów, na okoliczność braku podstaw do zastąpienia sprawozdania upoważnionej jednostki badającej, opinią dr inż. A. C., który nie posiadał uprawnień do przeprowadzania badań technicznych automatów do gier. Minister Finansów w piśmie procesowym z 10 października 2014 r. nie zgodził się ze stanowiskiem skarżącej stwierdzając, że w sprawie zostały podjęte wszystkie wymagane działania procesowe w celu pozyskania opinii technicznej o automacie i rodzaju gier na nim prowadzonych. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (j.t. Dz. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Chodzi więc o kontrolę aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywaną pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów słuszności. Sprawy należące do właściwości sądów administracyjnych rozpoznają w pierwszej instancji wojewódzkie sądy administracyjne (art. 3 § 1 ww. ustawy). W myśl art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270), Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, iż skarga ma uzasadnione podstawy dla jej uwzględnienia. W postępowaniu prowadzonym przez Ministra Finansów doszło do mogącego mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie naruszenia art. 2 ust. 6 w związku z art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych, przez jego wydanie bez koniecznej (zgodnie z wymienionymi przepisami) opinii technicznej spornego automatu. Zgodnie z art. 2 ust. 6 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Jednakże aby takiego rozstrzygnięcia dokonać (wydać decyzję wskazaną w art. 2 ust. 2 ustawy o grach hazardowych) organ administracji powinien zachować się zgodnie z ust. 7 tego artykułu - w przypadku gry na automatach minister powinien uzyskać, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Przy czym minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu, a więc tak jak w rozpoznawanej sprawie. Sformułowanie w art. 2 ust. 7 in fine u.g.h. "może żądać" przedłożenia wyników takich badań przez jednostkę przez siebie upoważnioną do badań technicznych automatów wskazuje, że organ administracji takiego obowiązku we wszystkich sprawach nie ma. Obowiązek otrzymania wyników badań technicznych automatu do gier powstaje natomiast w sytuacji, w której Minister Finansów ma rozstrzygnąć o charakterze gier urządzanych na automacie, czyli jak w niniejszej sprawie, jeżeli rozstrzyga, że gry urządzane na automacie APEX HOT FRUITS HFO 0987 są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Zawsze bowiem, jeżeli dochodzi do rozstrzygnięcia o charakterze gier na automacie, podstawą tego rozstrzygnięcia musi być opinia techniczna właściwej jednostki badawczej odpowiednio do przeprowadzenia tych badań umocowanej i uprawnionej oraz upoważnionej przez Ministra Finansów. Przepisy ustawy o grach hazardowych nie przewidują wyjątku dla podjęcia takiej decyzji, przez zastąpienie badania automatu i wydania w tym przedmiocie opinii przez właściwą jednostkę badawczą, innym dowodem np. opinią biegłego sadowego lub eksperymentem przeprowadzonym przez funkcjonariuszy służby celnej. Rozstrzygnięcie Ministra Finansów, podejmowane w trybie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, jest rozstrzygnięciem administracyjnym, którego elementem, w ramach ustaleń faktycznych będących podstawą wydania decyzji, są wyniki (opinia) badań technicznych automatów właściwej jednostki badawczej, a nie jakikolwiek inny dowód. W tym zakresie wypowiadał się Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z dnia 29 listopada 2011 r. w sprawie II GSK 1031/11 i z dnia 13 czerwca 2013 r. w sprawie II GSK 111/12. W drugim z tych wyroków NSA stwierdził, że potwierdzeniem takiego stanowiska jest wprowadzenie przez ustawodawcę do nowelizacji ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779) przepisu art. 23b ust. 1 określającego procedurę "badania sprawdzającego" automatu, co do którego istnieje uzasadnione podejrzenie, że nie spełnia on wymogów określonych w ustawie. Zgodnie z art. 23b ust. 3 ustawy badanie to przeprowadza specjalistyczna jednostka badająca upoważniona do tych badań. Skoro, w myśl powołanych przepisów w procesie rozstrzygania, czy gra na automacie jest grą w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, ustawa przypisuje szczególny walor badaniom technicznych automatu, przeprowadzonych przez właściwą jednostkę badająca oraz opinii wydanej przez tę jednostkę badawczą, opinie innych podmiotów w tym zakresie (biegłych sadowych, naukowców, funkcjonariuszy służby celnej) mogą co najwyżej mieć charakter pomocniczy i drugorzędny, w tym sensie, że mogą wyłącznie stanowić materiał uzupełniający do opinii jednostki badawczej, ale nie mogą badań i opinii tej jednostki zastąpić. Oparcie w związku z tym rozstrzygnięć na eksperymencie przeprowadzonym w czasie kontroli przez funkcjonariuszy służby celnej i na opinii biegłego sądowego było wadliwe w zakresie prawidłowego ustalenia stanu faktycznego w sprawie. Podnoszenie w sprawie braku możliwości przeprowadzenie właściwych badań przez uprawnioną do ich wykonania i upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badawczą nie uzasadnia odstąpienia od spełnienia wymagania nakreślonego przepisami bezwzględnie obowiązującymi ustawy o garach hazardowych. W tym miejscu należy zauważyć, że badanie sprawdzające automatu wymaga współdziałania jego właściciela – strony postępowania. Przedmiotowy automat był dostępny służbom celnym, lecz jak stwierdzono, dostęp do niego był zablokowany hasłem lub kodem dostępu. Spółka twierdziła natomiast, że automat takiego hasła ani kodu dostępu nie posiadał, natomiast brak dostępu do automatu wynikał z uszkodzenia jego elementu elektronicznego w okolicznościach nie znanych skarżącej, gdyż automat został zabezpieczony przez służbę celną już w roku 2010 (po przeprowadzeniu kontroli zabrano go do depozytu Izby Celnej w W.), następnie był przemieszczany do innych organów i spółka nie miała już do automatu dostępu. Organ administracji, z naruszeniem przepisów postępowania, tej kwestii nie wyjaśnił. Jeżeli jednak prawdą było, że skarżąca nie chciała udostępnić hasła lub kodu dostępu do automatu, to mając na względzie obowiązek współdziałania strony postępowania, organ administracji miał możliwość skorzystania z przepisu art. 262 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej w celu zdyscyplinowania strony przez nałożenie kary porządkowej. Minister Finansów, z naruszeniem art. 120, art. 122, art. 191 i art. 210 § 4 ustawy – Ordynacja podatkowa w związku z art. 2 ust. 6 i ust. 7 oraz art. 23b ustawy o grach hazardowych, nie przeprowadził żadnych ustaleń, w zakresie wymaganym do podjęcia rozstrzygnięcia. Poprzestanie na stwierdzeniu, że eksperyment wykonany przez pracowników służby celnej i opinia biegłego mogły zastąpić ustalenia stanu faktycznego wyrażone w wymaganej przez ustawę opinii wydanej przez właściwą jednostkę badawczą, nie można było przyjąć za właściwe. W związku z powyższym, stwierdzając naruszenie przepisów postępowania, które to naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, Sąd orzekający w sprawie nie wypowiadał się w kwestii naruszenia prawa materialnego, bowiem przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ administracji publicznej dokona powtórnie ustaleń materialnoprawnych. Oddalając na rozprawie wnioski dowodowe strony skarżącej Sąd działał na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a., zgodnie z którym to przepisem sąd administracyjny może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. W niniejszej sprawie Sąd uznał, iż uwzględnienie wniosków dowodowych, wskazanych przez stronę skarżącą, nie było niezbędne dla końcowego rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, albowiem dotychczas zgromadzony materiał dowodowy stwarzał Sądowi możliwość dokonania oceny legalności zaskarżonej decyzji. Nie oznacza to oczywiście, iż strona skarżąca nie może w toku ponownego rozpatrywania sprawy zwrócić uwagi organu na materiały dowodowe wskazywane Sądowi, celem uzasadnienia swojego stanowiska. W tych warunkach Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) i art. 152 P.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku, postanawiając o kosztach postępowania w oparciu o art. 200 w związku z art. 205 § 1 P.p.s.a.