II GSK 644/15

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Magdalena Bosakirska Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędzia NSA Krystyna Anna Stec (spr.) Protokolant Szymon Janik po rozpoznaniu w dniu 2 czerwca 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "F." Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 12 listopada 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 510/14 w sprawie ze skargi "F." Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] listopada 2013 r., nr [...] w przedmiocie zmiany decyzji zezwalającej na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od "F." Spółki z o.o. w W. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w W. kwotę 180 (sto osiemdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w W., wyrokiem z dnia 12 listopada 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 510/14, oddalił skargę F. Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] listopada 2013 r. w przedmiocie odmowy zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w części dotyczącej zmiany lokalizacji punktu gier. Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy: Decyzją z dnia [...] grudnia 2012r. Dyrektor Izby Celnej w W. odmówił spółce F. zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w W. z dnia [...] lipca 2003 r., przedłużonej decyzją z dnia [...] lipca 2009 r., udzielającej zezwolenia na prowadzenie w punktach działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa mazowieckiego, w części dotyczącej zmiany lokalizacji jednego punktu gier na automatach o niskich wygranych. Podstawą prawną tej odmowy był art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, ze zm.), z którego wynika, że w wyniku zmiany zezwolenia m. in. na prowadzenie działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Decyzją z dnia [...] listopada 2013 r., Dyrektor Izby Celnej w W. utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...] grudnia 2012 r. W uzasadnieniu decyzji podkreślił, że ograniczenia dotyczące prowadzenia działalności związanej z grami hazardowymi zostały wprowadzone ustawą o grach hazardowych ze względu na ważny interes publiczny. Z orzeczeń TSUE można zdaniem organu wyprowadzić wniosek, według którego nawet stwierdzenie, że przepis ma charakter techniczny, a zatem powinien być notyfikowany Komisji Europejskiej, nie wyklucza możliwości powołania się przez państwo na którąkolwiek z klauzul porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego, czy moralności publicznej, jako nadrzędnych wartości podlegających ochronie w państwie członkowskim, które ma prawo chronić obywateli (konsumentów) przed niepożądanymi, szkodliwymi dla struktur społecznych zjawiskami. Do zbioru takich zagrożeń organ zaliczył również hazard. Dalej, organ powołał się na wynikające z TFUE klauzule bezpieczeństwa pozwalające państwom członkowskim na ograniczania swobodnego przepływu, w tym swobodnego przepływu towarów (art. 36 TFUE), swobody przedsiębiorczości (art. 52 ust. 1 TFUE) oraz swobody świadczenia usług (art. 52 ust. 1 w zw. z art. 62 TFUE). Wskazał również, że z orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wynika, że Trybunał w odniesieniu do takich form hazardu, jak gry na automatach, dopuszcza daleko idącą swobodę reglamentacji, aż po jej zakazanie. Odnosząc się do wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C- 214/11, C-217/11 organ podniósł, że Trybunał formułuje swoje tezy warunkowo, nie przesądzając o charakterze spornych w niniejszej sprawie przepisów. Przepisy zawarte w u.g.h., a dotyczące zmiany miejsc urządzania gier, nie wprowadzają zaś warunków mogących mieć istotny wpływ na właściwości (charakter) lub sprzedaż produktów automatów o niskich wygranych. Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed wejściem w życie u.g.h. może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, a następnie może być kontynuowana w kasynach gry. Organ dodał, że jeżeli nawet część automatów (ich oprogramowania) wymagałaby modyfikacji, to w jego ocenie, zarówno nakład finansowy, jak i czasowy stosownych zabiegów oraz rodzaj czynności służących zmianie sposobu pracy automatu nie mogą zostać ocenione jako istotne. Organ przyjął, że w kontekście poczynionych ustaleń zasadne jest twierdzenie, że przepisy przejściowe u.g.h. nie wprowadzają "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE Nr L 204 z dnia 21 lipca 1998 r., s. 37 ze zm.; dalej: dyrektywa 98/34/WE), a przez to nie mają charakteru "przepisów technicznych" w ujęciu art. 1 pkt 11 tej dyrektywy i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy. Organ zaznaczył, że gdyby ewentualnie przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. został uznany za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i podlegający wcześniejszej notyfikacji, to i tak mimo tego nie byłoby de lege lata prawnej możliwości zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych, gdyż będąca dotychczas podstawą prawną dla zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych ustawa o grach i zakładach wzajemnych została uchylona, zaś u.g.h. nie przewiduje żadnej prawnej procedury, w ramach której możliwe byłaby zmiana miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych. Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. wniosła spółka F. Sąd pierwszej instancji uzasadniając oddalenie skargi na podstawie podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.), wskazał, że skarga ta opiera się na zarzucie zastosowania w sprawie przez organy orzekające przepisów u.g.h. - w szczególności art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 - pomimo ich bezskuteczności z uwagi na brak notyfikacji ustawy do Komisji Europejskiej zgodnie z dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. Istota sprawy sprowadza się zatem do pytania, czy przepis art. 135 ust. 2 u.g.h., stanowiący podstawę wydanych decyzji o odmowie zmiany zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych w części dotyczącej zmiany lokalizacji jednego punktu gier, jest przepisem technicznym w rozumieniu ww. dyrektywy 98/34/WE, podlegającym notyfikacji. Sąd pierwszej instancji uzasadniając swoje stanowisko, zgodnie z którym wskazany przepis nie wprowadza "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, a przez to nie ma charakteru "przepisu technicznego" w ujęciu art. 1 pkt 11 tej dyrektywy i jako taki nie podlegał procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, podzielił stanowisko zaprezentowane w tym zakresie w orzecznictwie sądowoadministracyjnym. Zgodnie z tym stanowiskiem omawiany przepis nie ustanawia przeszkód w kontynuowaniu działalności gospodarczej z wykorzystaniem posiadanych przez podmiot urządzeń do czasu wygaśnięcia uzyskanego przez ten podmiot zezwolenia. W okresie objętym zezwoleniem nie zachodzi zatem potrzeba ani zmiany sposobu prowadzenia działalności, ani zmiany miejsca wykorzystywania urządzenia ani modyfikacji sposobu jego użytkowania. Nie ma zatem potrzeby zmiany celu, funkcji oraz cech danego produktu. Taka konieczność nastąpi dopiero wówczas, gdy podmiot zdecyduje się na kontynuowanie prowadzenia działalności w zakresie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych po wygaśnięciu koncesji. Dopiero wówczas wystąpi koniczność zbadania, czy przepisy ustawy o grach hazardowych w kontekście brzmienia art. 14 ust. 1 u.g.h., ograniczającego możliwość urządzania m.in. gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Konstrukcja art. 135 ust. 2 u.g.h. nie zawiera zdaniem WSA żadnych elementów normatywnych wpływających na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Uniemożliwienie bowiem zmiany miejsc usytuowania punktów gier nie stanowi bariery w dalszym prowadzeniu działalności przez przedsiębiorcę w miejscach dotychczasowych, przy użytkowaniu tej samej liczby automatów i o tych samych właściwościach. Tymczasem, z analizy dokonanej przez TSUE w wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C- 214/11, C-217/11 zdaniem Sądu I instancji wynika, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE jeżeli ustanawiają "warunki" mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Nie chodzi zatem o jakikolwiek wpływ, lecz jedynie znaczący w swym wymiarze, aby przesądzał o charakterze technicznym art. 135 ust. 2 u.g.h. Ponadto WSA zauważył, że art. 135 ust. 2 u.g.h., był też przedmiotem postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym, który w wyroku z 23 lipca 2013 r., o sygn. akt P 4/11, uznał ten przepis za zgodny z art. 2 Konstytucji RP. Skargę kasacyjną wniosła skarżąca zaskarżając wyrok w całości i zarzucając mu na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię, a mianowicie: - naruszenie art. 1 pkt 4 i 11 w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE z uwzględnieniem wykładni tych przepisów podanej w wyroku TSUE w połączonych sprawach C-213/11, C- 214/11, C-217/11 w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 u.g.h. przez błędną systemową wykładnię polegającą na wadliwym przyjęciu, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest "przepisem technicznym" w rozumieniu art. 1 pkt 4 i 11 ww. dyrektywy, podczas gdy ten przepis w związku z art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 u.g.h. jest jedną z regulacji wprowadzających warunki mogące mieć istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości produktu w postaci automatu do gier o niskich wygranych, - naruszenie art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. a w zw. z art. 135 ust. 1 i 2 u.g.h. poprzez sprzeczne z wykładnią językową, systemową i racjonalną uznanie, że przy przyjęciu prawnej bezskuteczności normy art. 135 ust. 2 u.g.h. jako nienotyfikowanego Komisji Europejskiej przepisu technicznego, art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. a w zw. z art. 135 ust. 1 u.g.h. rzekomo nie mógłby stanowić podstawy prawnej pozytywnego rozstrzygnięcia w przedmiocie zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gier. Powołując się na wskazany wyżej zarzut skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi przez uchylenie w całości zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w W., ewentualnie o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w W., a w każdym przypadku o zasądzenie od Dyrektora Izby Celnej w W. na rzecz skarżącej kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych. W piśmie procesowym z dnia 14 lipca 2015 r. Dyrektor Izby Celnej w W. wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej w całości. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Podstawy skargi kasacyjnej, którymi - w myśl zasady wyrażonej w art. 183 § 1 p.p.s.a. - Naczelny Sąd Administracyjny jest związany, nie usprawiedliwiają wniosku o uchylenie zaskarżonego wyroku. W pisemnych motywach swego rozstrzygnięcia Sąd I instancji wyraził pogląd, że istota sprawy dotyczy charakteru art. 135 u.g.h. - stanowiącego materialnoprawną podstawę kontrolowanej decyzji - i stwierdził, że przepis ten nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji przed wejściem w życie nie podlegał notyfikacji Komisji Europejskiej według art. 8 ust.1 powołanej dyrektywy. Wszystkie sformułowane w ramach podstaw kasacyjnych zarzuty zmierzają do podważenia tego stanowiska. Art. 135 ust. 1 u.g.h. zamieszczony w rozdziale 12 ustawy (Przepisy przejściowe i dostosowujące) – w stanie prawnym znajdującym zastosowanie w sprawie – stanowił, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być zmieniane. Według zaś art. 129 ust. 1, działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Rozważenie zasadności zarzutów naruszenia prawa materialnego, wskazanych w postawach skargi kasacyjnej, wymaga uwagi, że kwestia oceny przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych - w kontekście dyrektywy 98/34/WE - była już przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego i skład orzekający w rozpoznawanej sprawie nie widzi podstaw do odstąpienia od wyrażanego już poglądu, że nie można im przypisać charakteru przepisów technicznych (por. np. wyrok NSA z 21 października 2015 r., sygn. II GSK 1629/15; z 28 października 2015 r., sygn. II GSK 1641/15, z 3 listopada 2015 r., sygn. II GSK 2250/15 czy też z 16 grudnia 2015 r. II GSK 820/14). Zgodzić bowiem należy się z wywodem, co do istoty tych przepisów. Realizują one - wyprowadzaną z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP) - zasadę prawidłowej legislacji i zasadę zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez nie prawa Dają bowiem pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak vacatio legis mogą zapewnić zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa mimo zastąpienia go nową regulacją prawną, pogarszającą sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie. Wyznaczone w przepisach przejściowych granice czasowe zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, siłą rzeczy, nie pozwalają na wydawanie (zmienianie, przedłużanie) - po wejściu w życie nowej ustawy - zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz nie wynika z przepisów przejściowych, tylko z przepisów merytorycznych wprowadzających zmiany dotyczące prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych. Na gruncie nowej ustawy, podmioty które uzyskały zezwolenia pod rządami poprzedniej ustawy, ze względu na treść art. 118 u.g.h., nie mogą uzyskać zmiany "starego" zezwolenia w sposób o jaki występowała spółka. Nie można zatem przepisom przejściowym w tym art. 135 ust. 2 u.g.h. przypisać skutku w postaci istotnego wpływu (ograniczenia) sprzedaży automatów, ponieważ takie skutki mogą wynikać z przepisów merytorycznych ustawy (np. art. 14 ust. 1), a przepisy przejściowe dotyczą "starych" zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i mają związek z wprowadzaną nową ustawą zmianą reglamentowania takiej działalności z zezwoleń na koncesje na prowadzenie kasyna gry. Nie można też nie dostrzec, że sam fakt istnienia - w poprzednim stanie prawnym - możliwości wystąpienia wnioskiem o "zmianę posiadanych zezwoleń" nie dawał gwarancji, że wniosek zostanie uwzględniony, rozpoznany zgodnie z żądaniem wnioskodawcy. Tak więc choć w wyroku w sprawach połączonych C-213, C-214 i C-217 TSUE wskazał przepisy przejściowe jako przepisy "potencjalnie techniczne" – to jednak wskazał, że to sąd krajowy jest właściwy do oceny wpływu tych przepisów na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier) a ocenie tej przypisać należy charakter jurydyczny. Ocena tego spornego zagadnienia powinna mieć charakter ogólny i abstrakcyjny, powinna odnosić się zatem do oceny wpływu przepisów przejściowych w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej sprawie. W świetle dotychczasowych rozważań brak podstaw by twierdzić, że zawarte w art. 135 ust. 2 u.g.h. uregulowanie - wykluczające zmianę posiadanych zezwoleń poprzez zmianę lokalizacji punku gier - miało samodzielny i istotny wpływ na właściwość jak i sprzedaż automatów do gier. Ograniczenie liczby kasyn i automatów w nich wykorzystywanych wynika bowiem z innych - niż przejściowe - przepisów ustawy. Wobec niepodzielenia przez Naczelny Sąd Administracyjnego stanowiska co do tego, że art. 135 ust. 2 u.g.h. ma charakter techniczny, nie można też za usprawiedliwione uznać pozostałych zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego - wskazanych w podstawach skargi kasacyjnej. Należy wprawdzie zgodzić się z autorem skargi kasacyjnej, że bez znaczenia dla oceny technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych jest powołany przez WSA wyrok Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 4/11 jak i wywody dotyczące "klauzuli bezpieczeństwa". Powyższe pozostaje jednak bez wpływu na trafność rozstrzygnięcia sprawy przez Sąd I instancji. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego wniosku o uchylenie zaskarżonego wyroku nie uzasadniają też zarzuty naruszenia przepisów postępowania. Z uzasadnienia zarzutu naruszenia art. 151 p.p.s.a. - przez błędne oddalenie skargi - w powiązaniu z zarzutem naruszenia art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz art. 1 pkt 4 i 11, art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34 wynika, że zarzutem tym w istocie podważana jest prawidłowość uznania powołanego przepisu przejściowego za nietechniczny. Kwestia ta była zaś przedmiotem rozważań w odniesieniu do zarzutów naruszenia prawa materialnego. Za niezrozumiały - i tym samym nietrafny - uznać trzeba zarzut naruszenia art. 138 ust. 1 u.g.h. Stanowił on o zakazie przedłużania zezwoleń, o których mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h. Ponieważ powołany przepis regulował kwestię przedłużania pozwoleń tym samym w sprawie z wniosku o zmianę zezwolenia nie mógł znajdować zastosowania. Ze względu na wyżej uargumentowane uznanie, że art. 135 ust. 2 u.g.h., jako przepis przejściowy, nie ma charakteru technicznego, bezprzedmiotowe jest odniesienie się do możliwości stosowania w sprawie ww. przepisów art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. a u.g.h. Z tych wszystkich względów skarga kasacyjna podlegała oddaleniu na podstawie art. 184 p.p.s.a. Wobec powyższego orzeczono jak w pkt 1 wyroku. Postanowienie w przedmiocie kosztów postępowania (pkt 2 wyroku) wydano na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 2 pkt 2 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. z 2013 r., poz. 490).