VI SA/Wa 1415/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Wdowiak Sędziowie Sędzia WSA Piotr Borowiecki Sędzia WSA Andrzej Czarnecki (spr.) Protokolant ref. staż. Dominika Mańka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 listopada 2014 r. sprawy ze skargi H. z siedzibą w W. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] lutego 2014 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia charakteru gier 1. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję z [...] grudnia 2013 r.; 2. stwierdza, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu; 3. zasądza od Ministra Finansów na rzecz H. z siedzibą w W. kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Przedmiotem skargi wniesionej przez H. sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej spółka, strona skarżąca) była decyzja Ministra Finansów z [...] lutego 2014 r., wydana na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 w związku z art. 221 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.) dalej O.p. oraz art. 2 ust. 6 w związku z art. 2 ust. 3 i ust. 4 oraz art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) dalej u.g.h., utrzymująca w mocy decyzję z [...] grudnia 2013 r., rozstrzygającą, że gry prowadzone na urządzeniach Apex Hot Magic Fruits o numerach HFP 0938, HFP 0823 oraz HFP 1085, są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Decyzje wydano w następujących ustaleniach; Postanowieniem z [...] marca 2012 r. Minister Finansów, w wyniku ustaleń poczynionych wskutek czynności kontrolnych, wszczął z urzędu postępowanie w przedmiocie rozstrzygnięcia, czy gry na urządzeniach Apex Hot Magic Fruits o numerach HFP 0938, HFP 0823 oraz HFP 1085, są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Stosownie do art. 2 ust. 6-7 u.g.h. Minister Finansów pismem z 11 maja 2012 r. wezwał spółkę do przedłożenia zindywidualizowanych badań technicznych tych urządzeń, przeprowadzonych przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, w terminie 60 dni od dnia doręczenia wezwania. Wezwanie zostało doręczone 16 maja 2012 r. Pismem z 13 lipca 2012 r. spółka poinformowała Ministra Finansów, iż wystąpiła do upoważnionych jednostek badających z zapytaniem dotyczącym badań symulatorów i wciąż oczekuje na odpowiedzi. Wobec nieuzupełnienia przez spółkę dokumentacji o badania techniczne ww. automatów, Minister Finansów pismem z 14 września 2012 r. wystąpił z zapytaniem do jednostek badających, czy spółka zwracała się do nich o przeprowadzenie badań technicznych urządzeń, w stosunku do których Minister Finansów prowadzi postępowanie z urzędu. Z uzyskanych informacji wynikało, że spółka zwracała się do jednostek badających (nie wszystkich) z ogólnym zapytaniem dotyczącym możliwości przeprowadzenia przedmiotowych badań. Minister Finansów pismem z 26 września 2012 r., ponownie zwrócił się do spółki o wyjaśnienia w tej kwestii. Pismem z 5 października 2012 r., spółka oświadczyła, iż na jej zapytanie odpowiedzi udzieliła m.in. Politechnika [...], która wyjaśniła, iż badanie może odbyć się jedynie w siedzibie jednostki badającej. W wyniku działań podejmowanych w toku prowadzonego postępowania Minister Finansów ustalił, że urządzenia Apex Hot Magic Fruits o numerach HFP 0938 oraz HFP 0823, zajęte przez Urząd Celny w B., znajdują się w magazynie ww. Urzędu Celnego. Odnośnie automatu Apex Hot Magic Fruits o numerze HFP 1085, ustalono, że znajduje się on w dyspozycji spółki H. sp. z o.o. z siedzibą w W. Minister Finansów postanowieniem z [...] grudnia 2012 r., nałożył na skarżącą spółkę karę porządkową w wysokości 2700 złotych, za nieprzedłożenie badania technicznego automatu Apex Hot Magic Fruits o numerze HFP 1085, który był w jej bezpośrednim posiadaniu. Strona wniosła zażalenie na powyższe postanowienie. Postanowieniem z [...] lutego 2013 r., utrzymano w mocy rozstrzygnięcie. Postanowienie Ministra Finansów z [...] grudnia 2012 r., oraz postanowienie je utrzymujące - zostały uchylone przez Wojewódzki Sąd Administracyjny wyrokiem z 8 stycznia 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 1260/13. Pismem z 15 stycznia 2013 r., spółka została wezwana do dostarczenia automatu Apex Hot Magic Fruits o numerze HFP 1085 wraz z kodami dostępu, do jednostki upoważnionej przez Ministra Finansów do przeprowadzenia badań technicznych automatu. Pismem z 31 stycznia 2013 r., skarżąca spółka wskazała, że według jej wiedzy i oceny stanu faktycznego i prawnego nie jest możliwe przeprowadzenie skutecznych badań przez Izbę Celną w P. Wydział Laboratorium Celne. W wyniku korespondencji prowadzonej przez Ministra Finansów z Urzędem Celnym w B. w przedmiocie urządzeń Apex Hot Magic Fruits o numerach HFP 0938 oraz HFP 0823, ustalono, iż spółka złożyła w toku sprawy oświadczenie, że przedmiotowe automaty nie posiadają zabezpieczeń w postaci haseł. W związku z tym, pismem z 3 czerwca 2013 r. Minister Finansów wystąpił do Naczelnika Urzędu Celnego w B. o przekazanie dokumentacji zgromadzonej w prowadzonym postępowaniu karnoskarbowym, mogącej wskazać charakter gier urządzanych na automatach Apex Hot Magic Fruits o numerach HFP 0938, HFP 0823 oraz HFP 1085. Naczelnik Urzędu Celnego w B., przy pismach z 18 czerwca 2013 r., 10 września 2013 r., oraz 3 października 2013 r., przesłał dokumentację zgromadzoną w sprawach dotyczących przedmiotowych automatów – protokoły z czynności kontrolnych (eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych), protokoły z przesłuchania świadków prowadzących działalność gospodarcza, w których to pomieszczeniach działały automaty, oraz opinie biegłego sądowego mgr inż. R. R. z informatyki i telekomunikacji (stanowisko zawodowe, jak podał biegły, nauczyciel/wykładowca) wydane na potrzeby Sądu Okręgowego w C. w dniu [...] grudnia 2010 r. (dotyczyła automatów Hot Spot nr ACZ-032-HS, Apex Hot Magic Fruit nr HFP-0938 i Apex Hot Magic Fruit nr HFP-0823) i wydaną w dniu [...] stycznia 2011 r. (dotyczyła automatu Apex Hot Magic Fruits nr HFP 1085). Pismem z 11 października 2013 r., organ powiadomił stronę o możliwości wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego. Spółka odnosząc się do ustalonego przez organ stanu faktycznego, podniosła że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie dawał podstaw do zakończenia postępowania. Ponadto wniesiono zastrzeżenia do opinii biegłego R. R., dotyczącej urządzeń Apex Hot Magic Fruits o numerach HFP 0938, HFP 0823 oraz HFP 1085, zarzucając, że zostały sporządzone przez osobę nie posiadającą wymaganej specjalizacji. Podniesiono, iż są one niejasne, niespójne oraz wewnętrznie sprzeczne. Na potwierdzenie wadliwości i niezgodności z przepisami kodeksu postępowania karnego skarbowego opinii R. R., strona przedstawiła opinię prof. [...] dr hab. J. K. z [...] maja 2011 r. stwierdzającą brak przedstawienia przez biegłego metod i sposobów dojścia do konkluzji, brak uzasadnienia wyrażonych w opinii ocen i poglądów oraz niepełność opinii biegłego przez pominięcie niezbędnych czynności badawczych. Spółka wniosła także o dopuszczenie dowodów, na okoliczność wykazania braku losowego charakteru gier na przedmiotowych urządzeniach, z opinii prawnych autorstwa prof. dr hab. M. C. oraz prof. dr hab. S. P., a także z zaświadczenia producenta urządzenia z 1 czerwca 2010 r. oraz opinii sporządzonej przez biegłego sądowego w dziedzinie ekonomiki, kryminalistyki i cybernetyki inż. J. K. z [...] sierpnia 2010 r. W tych ustaleniach Minister Finansów [...] grudnia 2013 r. wydał decyzję, w której rozstrzygnął, iż gry prowadzone na automatach Apex Hot Magic Fruits o numerach HFP 0938, HFP 0823 oraz HFP 1085, są grami na automatach, w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Minister Finansów doszedł do wniosku, że gry organizowane na przedmiotowych urządzeniach spełniały przesłanki, aby móc uznać je za gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Zdaniem organu administracji, zawierają element losowości, ponieważ wynik gry nie zależy od zręczności gracza, który nie jest w stanie przewidzieć kombinacji symboli, która ustawia się na bębnach w momencie ich zatrzymania. Występuje w nich wygrana rzeczowa w postaci punktów, za które, w ramach wykupionego czasu, można rozpoczynać kolejne gry pomimo, iż przy braku punktów urządzenie samodzielnie przydziela dodatkowe punkty umożliwiające dalszą grę. Organ stwierdził, że automaty stanowiły urządzenia elektroniczne. Natomiast zgłoszone jako dowody opinie organ uznał za dokumentu prywatne. Od decyzji, H. sp. z o.o. pismem z 23 grudnia 2013 r. wniosła odwołanie, zarzucając organowi: - niezastosowanie art. 208 § 1 O.p., w sytuacji gdy przedmiotowe postępowanie nie mogło się toczyć ze względu na jego bezprzedmiotowość i brak podstaw do jego wszczęcia; - niewłaściwe zastosowanie art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 u.g.h., w sytuacji gdy wszczęcie postępowania z urzędu w przedmiocie rozstrzygnięcia w drodze decyzji o charakterze gier na spornym urządzeniu nie było możliwe, ponieważ dotyczy przedsięwzięcia, którego realizacja została zakończona; - naruszenie art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 u.g.h. poprzez wydanie decyzji mimo braku opinii jednostki badającej upoważnionej do przeprowadzenia badań technicznych automatów i urządzeń do gier; - błędną wykładnię art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 4 u.g.h. poprzez uznanie, iż urządzenia Apex Hot Magic Fruits o numerach HFP 0938, HFP 0823 oraz HFP 1085 umożliwiały uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci punktów, które pozwalały na rozpoczęcie nowych gier w sytuacji, gdy zdobyte podczas gry dodatkowe punkty zwiększały jedynie stan ich posiadania podczas gry i umożliwiały jej kontynuowanie, ale tylko do końca wykupionego czasu gry, przez co nie można było ich uznać, jako wygranych rzeczowych. Wobec przedstawionych zarzutów wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania. Zarzucając bezprzedmiotowość postępowania wskazała, że Minister nie miał podstaw prawnych do wszczęcia przedmiotowego postępowania, bowiem nie dotyczyło ono przedsięwzięcia w postaci gier, które były planowane lub w toku realizacji, lecz przedsięwzięcia zakończonego. Zdaniem spółki zakończenie przedsięwzięcia nastąpiło [...] września 2010 r. – tj. w momencie zatrzymania automatu o HFP 0938 oraz HFP 0823, w wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych oraz [...] października 2010 r., wobec automatu o HFP 1085. Na poparcie prezentowanego stanowiska odwołała się do orzeczeń Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z 7 marca 2012 r., sygn. akt III SA/Po 757/11 oraz Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z 6 listopada 2012 r., sygn. akt I SA/Gd 738/12. Zarzucając organowi naruszenie art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 u.g.h. poprzez wydanie decyzji mimo braku opinii jednostki badającej upoważnionej do przeprowadzenia badań technicznych automatów i urządzeń do gier wskazała, że Minister wielokrotnie zwracał uwagę na szczególne znaczenie badań technicznych, dokonywanych przez jednostkę badającą, natomiast innym dokumentom odmawiał mocy dowodowej. Zatem w opinii spółki brak takiego badania technicznego automatu, dokonanego przez jedną z upoważnionych jednostek badających spowodował, brak wystarczających dowodów na podstawie, których organ mógłby wydać rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie. W odwołaniu zarzuciła również błędną wykładnię art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. poprzez uznanie, że urządzenia umożliwiały uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci punktów, które pozwalały na rozpoczęcie nowych gier w sytuacji, gdy zdobyte podczas gry dodatkowe punkty zwiększają jedynie stan ich posiadania i umożliwiają jedynie kontynuowanie gry, ale tylko do końca wykupionego czasu gry, przez co nie można ich uznać, jako wygranej rzeczowej. Podkreśliła, że jedynym czynnikiem, od którego zależy możliwość kontynuowania gry jest wykupiony czas gry. Zaznaczyła także, że nawet jeśli grającemu pozostaną punkty, a wykupiony czas gry zakończy się, to niemożliwe jest kontynuowanie gry za pozostałe jeszcze punkty. Stanowisko powyższe oparła na orzeczeniu Sądu Najwyższego z 23 sierpnia 2007 r., sygn. akt IV KK 215/07. Co do zebranego w sprawie materiału dowodowego wskazała, że złożyła Ministrowi dowody przeciwne w postaci zaświadczenia od producenta urządzenia oraz opinii sporządzonej przez inż. J. K., a także opinii prawnych na temat funkcjonowania urządzeń do gier zręcznościowych, w kontekście celu i charakteru prowadzonych na nich gier, autorstwa prof. dr hab. S. P. oraz prof. dr hab. M. C., z których to zdaniem spółki jednoznacznie wynikało, iż przedmiotowe urządzenia nie premiowały graczy żadną wygraną pieniężną ani rzeczową, lecz organ nie ustosunkował się merytorycznie do twierdzeń w nich zawartych. Konkludując spółka wskazała, iż opinie, jakimi dysponowała, konkretnie określały oprogramowanie, przypisane urządzeniom. Podkreśliła, że cechy wskazane w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. ma posiadać gra na urządzeniu, a nie samo urządzenie. Decyzją powołaną na wstępie, Minister Finansów utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję i podkreślił, że zgodnie z art. 2 ust 6 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 art. 2 u.g.h., są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu tej ustawy. Stosownie do art. 2 ust 7 u.g.h., do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Wymóg ten stosuje się również do postępowań prowadzonych z urzędu. Istotnym jest zatem to, że ustawodawca wskazał, że do wniosku o wydanie decyzji, należy dołączyć - w przypadku gry na automacie - badanie techniczne danego automatu, a więc konkretnego urządzenia, na którym przeprowadzane są gry, które są następnie przedmiotem badania pod kątem spełnienia cech gier hazardowych określonych w ustawie o grach hazardowych. Tylko poznanie konstrukcji i zasad działania danego, posiadającego indywidualne cechy automatu, pozwala na stwierdzenie czy gry prowadzone na tym automacie są grami w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale cała gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 ustawy). Organ wyjaśnił, że automaty Apex Hot Magic Fruits o numerach HFP 0938, HFP 0823 oraz HFP 1085 nie zostały przebadane przez upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier jednostkę badającą, z uwagi na nieprzedłożenie przez spółkę badań technicznych przedmiotowych automatów, pomimo wezwań organu. Organ podkreślił, że jednostka badająca Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w P. spełnia warunki, o których mowa w art. 23 f ust. 1 ustawy, o czym świadczy udzielone przez Ministra Finansów - wciąż aktualne - upoważnienie do wydawania opinii technicznych automatów i urządzeń do gier. W przypadku gdy jednostka badająca przestanie spełniać warunki określone w art. 23 f ust. 1 ustawy lub odmówi przeprowadzenia badania sprawdzającego, o którym mowa w art. 23 b ustawy minister właściwy do spraw finansów publicznych, zgodnie z art. 23f ust. 5 pkt 1 ustawy, cofa w drodze decyzji upoważnienie do przeprowadzania badań technicznych. Taka sytuacja nie miała miejsca w przypadku Laboratorium Celnego Izby Celnej w P., zatem udzielone ww. jednostce badającej przez Ministra Finansów upoważnienie do przeprowadzania badań automatów i urządzeń do gier było obowiązujące, a sporządzone przez nią opinie były pełnoprawnym dowodem. Organ zaznaczył, iż wobec bezskutecznych, wskazanych wcześniej, działań organu mających na celu uzyskanie badań technicznych automatów Apex Hot Magic Fruits o numerach HFP 0938, HFP 0823 oraz HFP 1085 wykonanych przez upoważnioną jednostkę badającą, wydał niniejszą decyzję w oparciu o materiał dowodowy zgromadzony w sprawie tj. na materiałach otrzymanych od Naczelnika Urzędu Celnego w B., a także na dokumentach zgromadzonych w postępowaniu karnoskarbowym tj.: - protokole z czynności kontrolnych z [...] października 2010 r.; - protokole kontroli w zakresie urządzania i prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych; - opinii mgr inż. R. R. z [...] stycznia 2011 r. dotyczącej automatu Apex Hot Magic Fruits o numerze HFP 1085; - protokole przesłuchania świadka K. M.; - protokole przesłuchania świadka A. M.; - protokole przesłuchania świadka A. Z.; - opinii mgr inż. R. R. z [...] grudnia 2010 r. dotyczącej automatów Apex Hot Magic Fruits o numerach HFP 0938 oraz HFP 0823; - protokole z czynności kontrolnych z [...] września 2010 r.; - protokole przesłuchania świadka A. Z.; - protokole przesłuchania świadka J. R.; - protokole przesłuchania świadka J. C.; - protokole przesłuchania świadka I. L. Organ podkreślił, iż jego zadaniem było podjęcie wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, dlatego też wobec niemożności uzyskania badań technicznych automatów Apex Hot Magic Fruits o numerach HFP 0938, HFP 0823 oraz HFP 1085 sporządzonych przez upoważnioną do badania automatów i urządzeń do gier jednostkę badającą, z przyczyn niezależnych od organu, w przedmiotowej sprawie organ włączył do materiałów dowodowych materiały zgromadzone w postępowaniu karnoskarbowym nr [...] oraz [...], w których ww. automaty stanowiły dowody rzeczowe. Odnosząc się do zarzutu spółki zawartego w odwołaniu, dotyczącego naruszenia art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 u.g.h. poprzez nieoparcie decyzji na opiniach jednostki badającej upoważnionej do przeprowadzania badań technicznych automatów i urządzeń do gier organ wyjaśnił, iż szczegółowo wyjaśniono z jakiej przyczyny zapadło rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie. Minister Finansów uznał, że ustalenia potwierdzone w dokumentach zgromadzonych w postępowaniach karnoskarbowych przyczyniły się do wyjaśniania sprawy i były wystarczające do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie charakteru gier urządzanych na automatach Apex Hot Magic Fruits o numerach HFP 0938, HFP 0823 oraz HFP 1085. Organ podkreślił, iż było to tym bardziej uzasadnione, że strona w toku postępowania nie podjęła wszelkich niezbędnych działań zmierzających do uzyskania badań technicznych ww. automatów przeprowadzonych przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Organ odniósł się również do zarzutów strony w zakresie znikomego waloru dowodowego opinii sporządzonych przez biegłego sądowego mgr inż. R. R., wyjaśniając, iż biegły w dniu sporządzania kwestionowanych opinii był biegłym sądowym z zakresu informatyki i telekomunikacji przy Sądzie Okręgowym w C., zaś specjalizacja, którą wykazuje się biegły była adekwatna do przedmiotu badania. Minister Finansów, odniósł się również do wniosków dowodowych strony w postaci opinii prawnych, zaświadczenia producenta oraz opinii sporządzonej przez biegłego sądowego w dziedzinie ekonomiki, kryminalistyki i cybernetyki. Dokonał merytorycznej analizy treści w nich zawartych nie zgadzając się z wynikającymi z nich wnioskami. Minister Finansów wskazał, że w świetle art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry spełniające łącznie trzy przesłanki, tj.: są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe z występującym elementem losowości. Wyposażenie spornych automatów opisane w sprawozdaniach z badania jednostki badającej świadczy o tym, że są to urządzenia elektroniczne. Istota sporu w przedmiotowej sprawie sprowadzała się zatem do ustalenia, czy gry urządzane na spornych urządzeniach elektronicznych zawierają element losowości oraz czy są to gry o wygrane rzeczowe w rozumieniu art. 2 ust. 4 u.g.h. Minister Finansów przytoczył wnioski z badań jednostki badającej zawarte w sprawozdaniach dotyczących takich samych programów, jak ten który zainstalowany był w spornym urządzeniu. W świetle opisu zawartych w tych sprawozdaniach gier, wynik gry nie zależy od zręczności gracza, gdyż grający nie ma żadnego wpływu na to, jaki układ symboli pojawi się na monitorze automatu - nie ma możliwości przewidzenia rezultatu gry (ustawienia w trakcie gry kart, znaków graficznych w układ wygrywający). W związku z tym organ uznał, że gry na spornych automatach zawierają element losowy. Kwota wpłacona na początku gry nie jest jedynie przeliczana na czas udostępniany graczowi do korzystania z automatu, ale przede wszystkim na punkty kredytowe używane do rozgrywania poszczególnych gier. Skoro jedna gra polega na wykonaniu powyższych czynności, to bez wątpienia punkty uzyskane w takiej pojedynczej grze można wykorzystać do rozpoczęcia nowej gry, a to, zdaniem organu administracji, wypełnia definicję wygranej rzeczowej określoną w art. 2 ust. 4 u.g.h. W niniejszej sprawie nie może mieć zastosowania wyrok Sądu Najwyższego z 23 sierpnia 2007 r., sygn. akt IV KK 215/07, gdyż na gruncie ustawy o grach i zakładach wzajemnych nie było takiej definicji wygranej rzeczowej, jaka znajduje się w art. 2 ust. 4 u.g.h. Minister Finansów nie dał wiary dowodom przedłożonym przez spółkę wskazując, że przedłożone opinie, mają charakter komercyjnych opinii prywatnych, a w orzecznictwie przyjęto, że opinie sporządzone na zlecenie strony traktować należy jedynie jako wyjaśnienia stanowiące poparcie jej stanowiska, choć z uwzględnieniem wiadomości specjalnych. Organ podniósł, że sporządzone opinie były elementem argumentacji, stanowiąc wyjaśnienia w sprawie. H. sp. z o.o. w złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skardze na powyższą decyzję, zarzuciła jej naruszenie: - art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie skutkujące wszczęciem postępowania, w którym wydano zaskarżoną decyzję w sytuacji, gdy wszczęcie postępowania przez organ z urzędu w przedmiocie rozstrzygnięcia w drodze decyzji o charakterze gier na spornych urządzeniach nie było możliwe, ponieważ dotyczy przedsięwzięcia, którego realizacja została zakończona; - art. 208 § 1 o.p. w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez odmowę jego zastosowania w sytuacji, gdy przedmiotowe postępowanie nie mogło się toczyć ze względu na jego bezprzedmiotowość i brak podstaw do jego wszczęcia; - art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 4 u.g.h poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji uznanie, iż urządzenia umożliwiały uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci punktów, które umożliwiają rozpoczęcie nowych gier w sytuacji, gdy zdobyte podczas gry dodatkowe punkty zwiększają jedynie stan ich posiadania podczas gry i umożliwiają jej kontynuowanie, ale tylko do końca wykupionego czasu gry, przez co nie można ich uznać za wygraną rzeczową; - art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1, art. 197 § 1, art. 198 § 1, art. 199 w zw. z art. 235, art. 229 oraz art. 200a § 1-3 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez brak pełnego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego polegającego na niewystarczającym odniesieniu się do zaoferowanych przez stronę dowodów, których celem było udowodnienie braku możliwości uzyskania na urządzeniach będących przedmiotem decyzji wygranych rzeczowych w rozumieniu art. 2 ust. 4 u.g.h. i kwalifikację urządzeń do kategorii automatów do gier podlegających u.g.h., przy jednoczesnym zaniechaniu przeprowadzenia we wskazanym zakresie uzupełniającego postępowania dowodowego oraz poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach zawartych w opinii biegłego sądowego R. R. pomimo oczywistej wadliwości formalnej oraz merytorycznej wymienionej opinii z punktu widzenia właściwych przepisów postępowania dyskwalifikującej wskazaną opinię w świetle przydatności dla wyjaśnienia sprawy oraz na protokołach z kontroli urządzania gier na automatach, w ramach których funkcjonariusze celni z uwagi na brak specjalistycznej wiedzy dokonali błędnej oceny wyników przeprowadzonego przez nich eksperymentu, z m. in. wyciągając bezpodstawne wnioski; - art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 191 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dokonaną z uchybieniem zasadom prawidłowego, logicznego rozumowania, wskazaniom wiedzy i doświadczenia życiowego oraz błędne ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia, pozostające w opozycji do zgromadzonych materiałów, a w szczególności uznaniu, że gra na przedmiotowych urządzeniach umożliwia graczowi uzyskanie wygranych rzeczowych, co łącznie z rzekomym wystąpieniem elementu losowości w grze umożliwiło organowi kwalifikację przedmiotowego urządzenia do kategorii automatów do gier podlegających u.g.h.; - art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 210 § 4 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez brak wnikliwego i logicznego uzasadnienia wydanego rozstrzygnięcia wraz z uzasadnieniem podstawy faktycznej, m.in. przez lakoniczne ustosunkowanie się do zastrzeżeń i sprzeczności występujących w opinii sporządzonej przez biegłego sądowego R. R. oraz pominięcie w procesie orzekania wniosków wypływających z orzeczenia Sądu Najwyższego z 23 sierpnia 2007 r. (sygn. akt IV KK 215/07) ze względu na fakt, iż w mniemaniu organu wyroku tego nie sposób wprost odnosić do rozpatrywanej sprawy, a w konsekwencji uniemożliwienie kontroli prawidłowości zaskarżonego rozstrzygnięcia; - art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 u.g.h w zw. z art. 23b u.g.h. poprzez wydanie decyzji mimo braku opinii jednostki badającej upoważnionej do przeprowadzenia badań technicznych automatów i urządzeń do gier; - art. 180 § 1 o.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem. W oparciu o powyższe, skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji z [...] grudnia 2013 r., alternatywnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości. W uzasadnieniu skargi, szeroko odnosząc się do postawionych zarzutów przywołała m.in. orzeczenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku (sygn. akt I SA/Gd 738/12 z 6 listopada 2012 r.) oraz Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu (z 7 marca 2012 r. sygn. akt III SA/Po 757/11). Badając przepis art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. pomocniczo przywołała treść uzasadnienia do projektu ustawy z 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 134, poz. 779). Zdaniem skarżącej, postępowanie wszczęte zostało przez Ministra Finansów z urzędu nieprawidłowo tj. po zatrzymaniu symulatorów gier przez Służbę Celną, co z kolei spowodowało, że postępowanie toczyć się w ogóle nie powinno, i należało je umorzyć zgodnie z art. 208 § 1 O.p. jako bezprzedmiotowe. Uzasadniając pozostałe zarzuty skargi, strona za nietrafny uznała pogląd jakoby ww. automaty umożliwiały rozpoczęcie nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze, wyjaśniając przy tym, że jedynym czynnikiem, od którego zależy możliwość kontynuowania gry, jest wspomniany już wykupiony czas gry. Skarżąca podniosła, że zaskarżona decyzja została oparta wybiórczo jedynie o opinię biegłego sądowego oraz o ustalenia kontroli (przeprowadzonych w jej toku eksperymentów przez funkcjonariuszy celnych). Jak podkreślała, w toku postępowania przedstawiła dowody przeciwne, w postaci zaświadczenia producenta urządzenia oraz opinii sporządzonej przez inż. J. K., a także opinii prof. dr hab. M. C. i prof. dr hab. S. P., z których wynikało, iż przedmiotowe urządzenia nie premiowały graczy żadną wygraną pieniężną, ani rzeczową, lecz Minister pominął je jako niemające wpływu na rozstrzygnięcie i nie wziął ich pod uwagę wydając zaskarżoną decyzję. Jednocześnie podkreśliła, że wszystkie przedłożone przez spółkę dowody dotyczyły urządzenia z oprogramowaniem identycznym do zainstalowanego na urządzeniach Apex Hot Magic Fruits o numerach HFP 0938, HFP 0823 oraz HFP 1085. W odpowiedzi na skargę Minister Finansów wnosząc o oddalenie skargi, podtrzymał stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji przedstawiając dodatkowe argumenty na jego poparcie w piśmie z dnia 6 listopada 2014 r. Argumentację podnoszoną w skardze, strona rozwinęła w piśmie procesowym z 17 października 2014 r., wnosząc jednocześnie o dopuszczenie szeregu dowodów z fotokopii dokumentów, na okoliczność braku podstaw do zastąpienia sprawozdania upoważnionej jednostki badającej, opinią mgr inż. R. R., który nie posiadał uprawnień do przeprowadzania badań technicznych automatów do gier. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (j.t. Dz. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Chodzi więc o kontrolę aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywaną pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów słuszności. Sprawy należące do właściwości sądów administracyjnych rozpoznają w pierwszej instancji wojewódzkie sądy administracyjne (art. 3 § 1 ww. ustawy). W myśl art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270), Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, iż skarga ma uzasadnione podstawy dla jej uwzględnienia. W postępowaniu prowadzonym przez Ministra Finansów doszło do mogącego mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie naruszenia art. 2 ust. 6 w związku z art. 2 ust. 7 u.g.h., przez wydanie decyzji bez koniecznych (zgodnie z wymienionymi przepisami) opinii technicznych dotyczących działania spornych automatów wydanych przez właściwą jednostkę badawczą. Zgodnie z art. 2 ust. 6 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Jednakże aby takiego rozstrzygnięcia dokonać (wydać decyzję wskazaną w art. 2 ust. 2 ustawy o grach hazardowych) organ administracji powinien zachować się zgodnie z ust. 7 tego artykułu - w przypadku gry na automatach minister powinien uzyskać, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Przy czym minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu, a więc tak jak w rozpoznawanej sprawie. Sformułowanie w art. 2 ust. 7 in fine u.g.h. "może żądać" przedłożenia wyników takich badań przez jednostkę przez siebie upoważnioną do badań technicznych automatów wskazuje, że organ administracji takiego obowiązku we wszystkich sprawach nie ma. Obowiązek otrzymania wyników badań technicznych automatu do gier powstaje natomiast w sytuacji, w której Minister Finansów ma rozstrzygnąć o charakterze gier urządzanych na automacie, czyli jak w niniejszej sprawie, jeżeli rozstrzyga, że gry na urządzeniach APEX HOT MAGIC FRUITS o numerach HFP 0938, HFP 0823 oraz HFP 1085, są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Zawsze bowiem, jeżeli dochodzi do rozstrzygnięcia o charakterze gier na automacie, podstawą tego rozstrzygnięcia musi być opinia techniczna właściwej jednostki badawczej odpowiednio do przeprowadzenia tych badań umocowanej i uprawnionej oraz upoważnionej przez Ministra Finansów. Przepisy ustawy o grach hazardowych nie przewidują wyjątku dla podjęcia takiej decyzji, przez zastąpienie badania automatu i wydania w tym przedmiocie opinii przez właściwą jednostkę badawczą, innym dowodem np. opinią biegłego sadowego lub eksperymentem przeprowadzonym przez funkcjonariuszy służby celnej. Rozstrzygnięcie Ministra Finansów, podejmowane w trybie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, jest rozstrzygnięciem administracyjnym, którego elementem, w ramach ustaleń faktycznych będących podstawą wydania decyzji, są wyniki (opinia) badań technicznych automatów właściwej jednostki badawczej, a nie jakikolwiek inny dowód. W tym zakresie wypowiadał się Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z dnia 29 listopada 2011 r. w sprawie II GSK 1031/11 i z dnia 13 czerwca 2013 r. w sprawie II GSK 111/12. W drugim z tych wyroków NSA stwierdził, że potwierdzeniem takiego stanowiska jest wprowadzenie przez ustawodawcę do nowelizacji ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779) przepisu art. 23b ust. 1 określającego procedurę "badania sprawdzającego" automatu, co do którego istnieje uzasadnione podejrzenie, że nie spełnia on wymogów określonych w ustawie. Zgodnie z art. 23b ust. 3 ustawy badanie to przeprowadza specjalistyczna jednostka badająca upoważniona do tych badań. Skoro, w myśl powołanych przepisów w procesie rozstrzygania, czy gra na automacie jest grą w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, ustawa przypisuje szczególny walor badaniom technicznych automatu, przeprowadzonych przez właściwą jednostkę badająca oraz opinii wydanej przez tę jednostkę badawczą, opinie innych podmiotów w tym zakresie (biegłych sadowych, naukowców, funkcjonariuszy służby celnej) mogą co najwyżej mieć walor pomocniczy -drugorzędny, w tym sensie, że mogą wyłącznie stanowić materiał uzupełniający do opinii jednostki badawczej, ale nie mogą badań i opinii tej jednostki zastąpić. Oparcie w związku z tym rozstrzygnięć na eksperymencie przeprowadzonym w czasie kontroli przez funkcjonariuszy służby celnej i na opinii biegłego sądowego było wadliwe w zakresie prawidłowego ustalenia stanu faktycznego w sprawie. Podnoszenie w sprawie braku możliwości przeprowadzenie właściwych badań przez uprawnioną do ich wykonania i upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badawczą nie uzasadnia odstąpienia od spełnienia wymagania nakreślonego przepisami bezwzględnie obowiązującymi ustawy o garach hazardowych. W tym miejscu należy zauważyć, że badanie sprawdzające automatów wymagało współdziałania jego właściciela – strony postępowania. Przedmiotowe automaty były dostępne służbom celnym (oprócz będącego w dyspozycji strony automatu o nr HFP 1085), lecz jak stwierdzono, dostęp do nich był zablokowany hasłem lub kodem dostępu. Spółka twierdziła natomiast, że automaty takiego hasła ani kodu dostępu nie posiadały. Niejako fakt ten potwierdza przeprowadzenie przez biegłego sądowego mgr inż. R. R. badań wszystkich przedmiotowych automatów bez odwoływania się do spółki o podanie do nich haseł lub kodów dostępu. Opinia tego biegłego była przedmiotem badania i oceny przez prof. [...] dr hab. J. K., który wskazując na jej braki jednoznacznie stwierdził, że w swojej opinii biegły nie przedstawił metod i sposobów dojścia do konkluzji zawartej w opinii, nie uzasadnił wyrażonych w niej ocen i poglądów, a niepełność opinii biegłego wynikała z pominięcia i niepodania niezbędnych czynności badawczych. Organ administracji nie odniósł się do tych stwierdzeń uznając opinię biegłego (z naruszeniem wymienionych przepisów u.g.h. oraz przepisów art. 120, art. 122, art. 191 i art. 210 § 4 ustawy – Ordynacja podatkowa, które to naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynika sprawy) w zasadzie za podstawowy i wystarczający środek dowodowy dla podjęcia rozstrzygnięcia. Mając na względzie obowiązek współdziałania strony postępowania, organ administracji miał możliwość skorzystania z przepisu art. 262 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej w celu zdyscyplinowania strony przez nałożenie kary porządkowej. Karę tę Minister Finansów na skarżącą nałożył, jednakże za nieprzedstawienie badań technicznych automatów, a nie za niedostarczenie/nieudostępnienie automatu Apex Hot Magic Fruits nr HFP 1085 do jego przebadania. Minister Finansów podnosił, że skarżąca nie dostarczyła automatu we wskazane miejsce, co było powodem niemożności jego przebadania przez jednostkę badawczą. Podkreślenia zatem wymaga, że organ administracji publicznej nie może w prowadzonym przez siebie postępowaniu administracyjnym wykazywać się bezradnością. Organom podatkowym, zgodnie z Działem VI "Kontrola podatkowa" ustawy Ordynacja podatkowa, przysługują uprawnienia kontrolne, w toku których mają na przykład możliwość zatrzymania kontrolowanej rzeczy. Z tego uprawnienia organy kontroli niejednokrotnie w tego rodzaju sprawach, jak sprawa niniejsza, korzystały, co wynika chociażby z protokołu kontroli z dnia [...] września 2010 r., w toku której zatrzymano i przeniesiono do pomieszczeń celnych dwa automaty Apex Hot nr HFP 0938 i nr HFP 0823. Nie było zatem przeszkód, by również trzeci automat Apex Hot Magic Fruits nr HFP 1085 został przez organy celne w taki sam sposób zabezpieczony dla przeprowadzenia jego badań. Minister Finansów, z naruszeniem art. 120, art. 122, art. 191 i art. 210 § 4 ustawy – Ordynacja podatkowa w związku z art. 2 ust. 6 i ust. 7 oraz art. 23b ustawy o grach hazardowych, nie przeprowadził żadnych ustaleń, w zakresie wymaganym do podjęcia rozstrzygnięcia. Poprzestanie na stwierdzeniu, że eksperyment wykonany przez pracowników służby celnej i opinia biegłego mogły zastąpić ustalenia stanu faktycznego wyrażone w wymaganej przez ustawę opinii wydanej przez właściwą jednostkę badawczą, nie można było przyjąć za właściwe. Stwierdzając naruszenie przepisów postępowania, które to naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, Sąd orzekający w sprawie nie wypowiadał się w kwestii naruszenia prawa materialnego, bowiem przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ administracji publicznej dokona powtórnie ustaleń materialnoprawnych. W tych warunkach Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) i art. 152 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku, postanawiając o kosztach postępowania w oparciu o art. 200 w związku z art. 205 § 2 p.p.s.a.