I OSK 2187/15

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Roman Ciąglewicz Sędziowie: Sędzia NSA Irena Kamińska Sędzia del. WSA Agnieszka Miernik (spr.) Protokolant: starszy inspektor sądowy Karolina Kubik po rozpoznaniu w dniu 27 czerwca 2017 roku na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 15 kwietnia 2015 r. sygn. akt II SAB/Wa 499/14 w sprawie ze skargi Fundacji [...] na bezczynność Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego w przedmiocie rozpatrzenia wniosku o udostępnienie informacji publicznej oddala skargę kasacyjną. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 15 kwietnia 2015 r. sygn. akt II SAB/Wa 499/14, po rozpoznaniu skargi Fundacji P. na bezczynność Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego w przedmiocie rozpatrzenia wniosku o udostępnienie informacji publicznej: w pkt 1 zobowiązał organ do rozpatrzenia wniosku skarżącej z [...] maja 2014 r. o udostępnienie informacji publicznej w terminie 14 dni od daty doręczenia prawomocnego wyroku wraz z aktami sprawy; w pkt 2 stwierdził, że bezczynność organu nie miała miejsca z rażącym naruszeniem prawa; w pkt 3 zasądził od organu na rzecz skarżącej kwotę 100 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania. W uzasadnieniu wyroku Sąd podał następujący stan faktyczny i prawny: Fundacja P. w piśmie z [...] maja 2014 r. wystąpiła do Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego o udostępnienie, na podstawie art. 61 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz.U. z 1997 r. Nr 78, poz. 483 ze zm.), powoływanej dalej jako "Konstytucja" i art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz.U. z 2014 r. poz. 782 ze zm.), powoływanej dalej jako "u.d.i.p.", następujących informacji: 1) czy Służba Kontrwywiadu Wojskowego przekazuje lub przekazywała amerykańskiej Agencji Bezpieczeństwa Narodowego jakiekolwiek informacje w ramach programów ORANGECRUSH lub OAKSSTAR? Jeśli tak, wniosła o podanie, jakiego rodzaju są to informacje oraz jakich kategorii osób dotyczą?; 2) czy Służba Kontrwywiadu Wojskowego jest lub była członkiem partnerstwa BUFFALOGREEN; 3) czy służba Kontrwywiadu Wojskowego otrzymała w jakiejkolwiek formie środki finansowe z amerykańskiej Agencji Bezpieczeństwa Narodowego? Jeżeli tak, wystąpiła o informację z jakiego powodu doszło do przekazania tych środków. Szef Służby Kontrwywiadu Wojskowego pismem z [...] czerwca 2014 r. poinformował wnioskodawcę, że informacja publiczna nie obejmuje wyników działalności operacyjno-rozpoznawczych oraz analityczno-informacyjnych Służby Kontrwywiadu Wojskowego jako służby specjalnej. Sprawa publiczna musi być rozumiana jako źródło informacji publicznej, tylko w takim zakresie, jaki wynika z łącznego wykonywania zadań władzy publicznej i gospodarowania mieniem lub majątkiem. Wprawdzie art. 4 ust. 1 pkt 5 u.d.i.p. odstępuje od kumulatywnego wystąpienia przesłanek, a mianowicie dopuszczono możliwość wykonywania zadania władzy publicznej bez dysponowania majątkiem publicznym, to jest to sprzeczne z przepisami Konstytucji. Dalej wyjaśniono, że zgodnie z art. 1 w związku z art. 25 ustawy z dnia 9 czerwca 2006 r. o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służbie Wywiadu Wojskowego (Dz.U. Nr 104, poz. 709 ze zm.) Służba Kontrwywiadu Wojskowego jest przede wszystkim służbą specjalną, której zakres zadań dotyczy: czynności operacyjno-rozpoznawczych; analityczno-informacyjnych; wynikających z przepisów ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz.U. Nr 182, poz. 1228). Służba Kontrwywiadu Wojskowego jako służba specjalna wykonuje zadania publiczne, jednakże nie dysponuje majątkiem publicznym, a tym samym nie spełnia przesłanek z art. 61 ust. 1 Konstytucji niezbędnych do uznania jako źródło informacji publicznej. Następnie podano, że niezależnie od powyższych zadań Szef Służby Kontrwywiadu Wojskowego jest centralnym organem administracji rządowej, działającym odpowiednio przy pomocy Służby Kontrwywiadu Wojskowego, będącym urzędem administracji rządowej w rozumieniu art. 3 ust 1 ustawy o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służbie Wywiadu Wojskowego i dysponującym majątkiem publicznym. Każda zatem informacja publiczna związana z zakresem zadań Służby Kontrwywiadu Wojskowego, jako urzędu administracji rządowej, jest informacją publiczną. Taką informację cechuje powszechność i użyteczność dla ogółu, a Szef Służby Kontrwywiadu Wojskowego jest obowiązany do jej udostępnienia. Organ podał, że w niniejszej sprawie wątpliwości budzi brak uzasadnienia wniosku, gdyż choć żądana informacja nie ma charakteru informacji publicznej, to jej udzielenie wiązałoby się z potrzebą przeprowadzenia analiz, zestawień i wyciągów, usuwanie danych chronionych prawem. Wobec powyższego wnioskodawca powinien wykazać interes publiczny. Dalej wyjaśniono, że zgodnie z art. 3 ust. 3 ustawy o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służbie Wywiadu Wojskowego działalność Szefa SKW podlega kontroli Sejmu, a również Komisja ds. Służb Specjalnych, na podstawie Regulaminu Sejmu RP, kontroluje działalność SKW, uczestnicząc w sprawach dotyczących służb specjalnych. Organ wskazał, że informacja o jakiejkolwiek formie współpracy z zagranicznymi instytucjami zwłaszcza służbami specjalnymi państw obcych, mogłoby zakłócić przygotowanie obronne państwa lub funkcjonowanie Sił Zbrojnych RP, jak również pogorszyć współpracę z innymi państwami lub organizacjami międzynarodowymi. Podkreślił, że z art. 43 ustawy o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służbie Wywiadu Wojskowego wynika bezwzględny obowiązek ochrony, m.in. środków, form i metod realizacji zadań oraz zgromadzonych informacji. W konkluzji pisma organ podał, że nie odmawia udostępnienia informacji tylko zawiadamia, że żądana informacja nie jest informacją publiczną i nie należy do zakresu przedmiotowego ustawy o dostępie do informacji publicznej. Fundacja P. w piśmie z [...] lipca 2014 r. złożyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na bezczynność Szefa Kontrwywiadu Wojskowego i wniosła o stwierdzenie: że wnioskowana informacja jest informacją publiczną; że doszło do bezczynności organu oraz o zobowiązanie organu do rozpatrzenia ww. wniosku. W uzasadnieniu skargi wskazano, że nie jest do zaakceptowania stanowisko, iż z art. 61 Konstytucji wynika ograniczenie prawa do uzyskania informacji o działalności organów władzy publicznej, a zobowiązanie, gdy jednocześnie wykonują zadania publiczne oraz korzystają ze środków publicznych. Ponadto SKW jest finansowana w części z budżetu państwa. Fundacja podkreśliła, że skoro organ stwierdził, że mamy do czynienia z informacją przetworzoną, to powinien wezwać do wykazania w stosownym terminie, że żądana informacja jest szczególnie istotna dla interesu publicznego. Pismo z [...] czerwca 2014 r. nie stanowi natomiast odpowiedzi na zadane pytanie, jak również nie spełnia wymagań dotyczących treści decyzji administracyjnych określonych w art 107 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2013 r. poz. 267 ze zm.). W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej odrzucenie lub oddalenie i wskazał, poza argumentami zawartymi w piśmie z [...] czerwca 2014 r., że jedną z istotnych funkcji demokratycznego państwa prawnego jest skuteczne zwalczanie negatywnych zjawisk, w tym przestępczości, które w skrajnym nasileniu mogą godzić w samo istnienie państwa, dlatego Służba Kontrwywiadu Wojskowego nie tylko ma prawo, ale przede wszystkim obowiązek podejmowania skutecznych działań, pozwalających na wkraczanie w sferę praw i wolności jednostki w tym prawo do prywatności. Czynności operacyjne prowadzone przez SKW są z natury rzeczy niejawne także wobec zainteresowanych. Działalność SKW jako służby specjalnej jest działalnością niejawną, finansowaną zgodnie z art. 11 ustawy o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego z utworzonego na ten cel funduszu operacyjnego, do którego nie mają zastosowania przepisy o finansach publicznych, rachunkowości i zamówieniach publicznych. Wszelkie informacje wytworzone przez SKW jako służby specjalne nie mają charakteru informacji publicznych, instytucja informacji publicznej nie obejmuje działań operacyjno-rozpoznawczych i informacyjno-analitycznych SKW. Ponadto prawo do informacji o działalności SKW nie ma charakteru absolutnego i Konstytucja dopuszcza jego ograniczenie z uwagi na inne najwyższej wagi chronione dobra, jak ochrona bezpieczeństwa, czy porządku publicznego (art. 61 ust. 3 Konstytucji). Dlatego Służba Kontrwywiadu Wojskowego ma nie tylko prawo, ale przede wszystkim obowiązek chronić wszelkie informacje w tym zakresie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie powołanym na wstępie wyrokiem z 15 kwietnia 2015 r. uznał, że skarga na bezczynność zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie Sąd wskazał, że brak było podstaw do uwzględnienia wniosku organu o odrzucenie skargi, bowiem jej przedmiotem nie było pismo Szefa SKW stanowiące odpowiedź na wniosek skarżącej o udostępnienie informacji publicznej, lecz bezczynność organu polegająca na braku realizacji ww. wniosku zgodnie z przepisami ustawy o dostępie do informacji publicznej. Przechodząc do oceny merytorycznej sprawy Sąd wskazał, że ustawa o dostępie do informacji publicznej, będąca rozwinięciem konstytucyjnego prawa do informacji publicznej reguluje zasady i tryb dostępu do informacji, mających walor informacji publicznych. Oznacza to, że zakres stosowania tej ustawy wytycza tylko dostęp do informacji publicznej, nie zaś publiczny dostęp do wszelkich informacji. Ustawa ta znajduje zatem zastosowanie jedynie w sytuacjach, gdy spełniony jest jej zakres podmiotowy i przedmiotowy, jak ma to miejsce w rozpoznawanej sprawie. W ocenie Sądu nie budzi bowiem wątpliwości, że Fundacja P. jest podmiotem, który może żądać udostępnienia informacji publicznej. Używając w art. 2 ust. 1 u.d.i.p. pojęcia "każdemu", ustawodawca precyzuje zastrzeżone w Konstytucji obywatelskie uprawnienie, wskazując, że każdy może z niego skorzystać na określonych w tej ustawie zasadach. Przy czym owo "każdy" należy rozumieć jako każdy człowiek (osoba fizyczna) lub podmiot prawa prywatnego. Przepis art. 4 ust. 1 pkt 1 u.d.i.p. stanowi z kolei, że obowiązane do udostępnienia informacji publicznej są władze publiczne oraz inne podmioty wykonujące zadania publiczne, w szczególności organy władzy publicznej. Jak stanowi art. 1 ustawy o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służbie Wywiadu Wojskowego, Służba Kontrwywiadu Wojskowego jest służbą specjalną właściwą w sprawach ochrony przed zagrożeniami wewnętrznymi dla obronności Państwa, bezpieczeństwa i zdolności bojowej Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej oraz innych jednostek organizacyjnych podległych lub nadzorowanych przez Ministra Obrony Narodowej. Zgodnie natomiast z art. 3 ust. 1 tej ustawy Szef Służby Kontrwywiadu Wojskowego jest centralnym organem administracji rządowej, działającym odpowiednio przy pomocy SKW, będącym urzędem administracji rządowej. Dodatkowo Sąd zauważył, że zgodnie z art. 11 ww. ustawy, działalność SKW jest finansowana z budżetu państwa z części obrony narodowej (ust. 1), natomiast koszty realizacji zadań SKW, w zakresie których - ze względu na wyłączenie ich jawności - nie mogą być stosowane przepisy o finansach publicznych, rachunkowości i zamówieniach publicznych, są finansowane z utworzonego na ten cel funduszu operacyjnego (ust. 2). Z powyższego wynika, że Szef SKW jest podmiotem zobowiązanym na gruncie ustawy o dostępie do informacji publicznej do udostępnienia informacji, mającej charakter informacji publicznej będącej w jego posiadaniu. W tej sytuacji Sąd uznał, że zakres podmiotowy ustawy o dostępie do informacji publicznej został w sprawie spełniony. W ocenie Sądu, objęte wnioskiem Fundacji P. informacje posiadają również charakter informacji publicznej. Pojęcie informacji publicznej ustawodawca określił w art. 1 ust. 1 u.d.i.p., gdzie wskazano, że informacją publiczną jest każda informacja o sprawach publicznych. Przy wykładni powołanego przepisu należy kierować się treścią art. 61 Konstytucji, zgodnie z którym prawo do informacji jest publicznym prawem obywatela, realizowanym na zasadach skonkretyzowanych w ustawie o dostępie do informacji publicznej. Żądanie udostępnienia informacji zawarte we wniosku z [...]maja 2014 r. dotyczy danych odnoszących się do wykonywania uprawnień SKW określonych ww. przepisami w celu realizacji ustawowych zadań SKW, wymienionych w art. 5 ustawy o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służbie Wywiadu Wojskowego. Żądanie to dotyczy więc określonej sfery działalności SKW, która mieści się w zakresie spraw właściwych dla SKW, obejmujących ochronę przed zagrożeniami wewnętrznymi dla obronności Państwa, bezpieczeństwa i zdolności bojowej Sił Zbrojnych RP oraz innych jednostek organizacyjnych podległych lub nadzorowanych przez Ministra Obrony Narodowej (art. 1 ww. ustawy). Sąd zauważył, że w orzecznictwie przyjmuje się szerokie pojęcie informacji publicznej uznając za informację publiczną każdą wiadomość dotyczącą faktów i danych (w tym treść dokumentów), odnoszącą się do organu władzy publicznej lub podmiotu niebędącego organem administracji publicznej, związaną z nimi, bądź w jakikolwiek sposób ich dotyczącą. Informacją publiczną są zarówno wiadomości bezpośrednio przez nie wytworzone, jak i te, których wymienione podmioty używają przy realizacji przewidzianych prawem zadań, nawet gdy nie pochodzą wprost od nich. Zasadniczo chodzi więc o wiadomości (fakty, dane, treści dokumentów) służące realizowaniu zadań publicznych przez organ i odnoszące się do niego bezpośrednio. Innymi słowy, informacja, aby posiadała walor informacji publicznej, musi wiązać się ze sferą faktów zaistniałych po stronie organu, ze stanem określonych zjawisk na dzień jej udzielenia. Sąd podkreślił również, że czym innym jest dysponowanie przez organ władzy publicznej informacją posiadającą walor informacji publicznej, a czym innym możliwość jej udostępnienia, z uwagi na ograniczenia zawarte w art. 61 ust. 3 Konstytucji i art. 5 u.d.i.p. Z przepisów tych wynika bowiem, że przepisy o ochronie informacji niejawnych oraz przepisy dotyczące innych ustawowo chronionych tajemnic mają charakter lex specialis i wyłączają dostęp do informacji publicznej, są więc stosowane na zasadzie pierwszeństwa. Uznanie zatem, że objęta wnioskiem informacja jest informacją publiczną w rozumieniu art. 1 ust. 1 u.d.i.p., nie oznacza, że jest ona informacją "jawną", niepodlegającą ograniczeniom na podstawie art. 5 u.d.i.p. Tak samo, ograniczenie udostępnienia informacji nie oznacza, że nie stanowi ona informacji publicznej, ale że została wyłączona z kategorii informacji podlegających ujawnieniu. W ocenie Sądu na obecnym etapie postępowania rozważania odnośnie do ewentualnych prawnych ograniczeń udostępnienia żądanych informacji w świetle art. 5 u.d.i.p., jak również odnośnie do kwalifikacji żądanej informacji jako informacji prostej bądź przetworzonej (art. 3 ust. 1 pkt 1 u.d.i.p.), są jednak przedwczesne. Rzeczą Sądu jest bowiem rozstrzygnięcie, czy żądana informacja posiada walor informacji publicznej, a w konsekwencji, czy wniosek z [...] maja 2014 r. podlega rozpatrzeniu w oparciu o przepisy ustawy o dostępie do informacji publicznej. Sąd zauważył, że zgodnie z art. 13 ust. 1 u.d.i.p. udostępnienie informacji na wniosek następuje bez zbędnej zwłoki, nie później jednak niż w terminie 14 dni, z wyjątkiem sytuacji przewidzianej w ust. 2 i art. 15 ust. 2. Udostępnienie informacji publicznej jest czynnością materialno-techniczną i następuje w sposób i w formie zgodnych z wnioskiem, chyba że środki techniczne, którymi dysponuje podmiot obowiązany do udostępnienia, nie umożliwiają udostępnienia informacji w sposób i w formie określonych we wniosku. Jeżeli informacja publiczna nie może być udostępniona w sposób i w formie określonych we wniosku, podmiot obowiązany do udostępnienia powiadamia pisemnie wnioskodawcę o przyczynach braku możliwości udostępnienia informacji zgodnie z wnioskiem i wskazuje, w jaki sposób i w jakiej formie informacja może być udostępniona niezwłocznie. W takim przypadku, jeżeli w terminie 14 dni od powiadomienia wnioskodawca nie złoży wniosku o udostępnienie informacji w sposób lub w formie wskazanych w powiadomieniu, postępowanie o udostępnienie informacji umarza się (art. 14 ust. 1 i 2 u.d.i.p.). W sytuacji natomiast uznania, że udostępnienie wnioskowanych informacji nie jest możliwe z powodu zaistnienia którejkolwiek z przesłanek wymienionych w art. 5 u.d.i.p., organ powinien odmówić udostępnienia informacji. Odmowa ta, stosownie do art. 16 u.d.i.p., winna przyjąć procesową formę decyzji administracyjnej. Wydanie decyzji pozwala bowiem wdrożyć kontrolę administracyjną i sądową. Natomiast odmowa udostępnienia żądanych dokumentów w drodze pisma nie stanowi prawidłowej realizacji wniosku o udzielenie informacji publicznej, nie znosi stanu bezczynności i czyni skargę na bezczynność uzasadnioną. W sytuacji natomiast, gdy organ dojdzie do przekonania, że żądana informacja jest informacją przetworzoną w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 u.d.i.p., winien wezwać skarżącą w zakreślonym terminie do wykazania, że udostępnienie tej informacji jest szczególnie istotne dla interesu publicznego. W razie bezskutecznego upływu terminu oraz w następstwie uznania przez organ, że przesłanka istnienia szczególnie istotnego interesu publicznego w sprawie nie zachodzi, organ winien wydać decyzję o odmowie udostępnienia informacji publicznej przetworzonej w oparciu o art. 16 ust. 1 u.d.i.p. Reasumując Sąd stwierdził, że skarżąca nie otrzymała informacji objętej wnioskiem z [...] maja 2014 r., w sprawie nie doszło też do wydania decyzji administracyjnej o odmowie udostępnienia żądanej informacji, a nadto organ nie poinformował skarżącej, że nie posiada wnioskowanych informacji. W tym stanie rzeczy Szef SKW pozostaje w stanie bezczynności. W ocenie Sądu stwierdzona bezczynność nie miała jednak postaci kwalifikowanej. Organ w odpowiedzi na wniosek poinformował bowiem skarżącą o swym stanowisku w sprawie (choć nieprawidłowym), a tym samym nie można uznać, że dopuścił się rażącego naruszenia prawa. Nierozpatrzenie wniosku skarżącej nie wynikało z celowego działania, czy opieszałości organu, lecz z błędnej interpretacji przepisów ustawy o dostępie do informacji publicznej. Skargę kasacyjną od wyroku z 15 kwietnia 2015 r. wniósł Szef Służby Kontrwywiadu Wojskowego, zastępowany przez radcę prawnego K. Z., zaskarżając go w całości, wnosząc o jego uchylenie i rozpoznanie skargi oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię, tj.: 1) art. 1 ust. 1 u.d.i.p. oraz art. 61 ust. 1 Konstytucji, przez przyjęcie, że informacją publiczną jest każda informacja o sprawach publicznych, w tym również czynności z zakresu działań operacyjno-rozpoznawczych, a prawo do informacji jest publicznym prawem każdego, na zasadach skonkretyzowanych w ustawie o dostępie do informacji publicznej; 2) art. 346 ust. 1 lit. a) Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864/2 ze zm.), poprzez błędne uznanie przez Sąd, że prawo do informacji podlega tylko ograniczeniu w zakresie i na zasadach określonych w przepisach o ochronie informacji niejawnych. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej przywołano argumentację na poparcie powyższych zarzutów. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.), Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. Jeżeli w sprawie nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania, wymienione w art. 183 § 2 powołanej ustawy, jak ma to miejsce w niniejszej sprawie, to Sąd rozpoznając sprawę związany jest granicami skargi kasacyjnej. Związanie granicami skargi kasacyjnej oznacza natomiast związanie wskazanymi w niej podstawami zaskarżenia oraz wnioskiem. Rozpoznając skargę kasacyjną w zakreślonych wyżej granicach stwierdzić należy, że nie ma ona usprawiedliwionych podstaw. Za niezasadny uznać należy zarzut naruszenia art. 1 ust. 1 u.d.i.p. oraz art. 61 ust. 1 Konstytucji przez przyjęcie, że informacją publiczną jest każda informacja o sprawach publicznych, w tym również czynności z zakresu działań operacyjno-rozpoznawczych, i że prawo do informacji jest publicznym prawem każdego. Zgodnie z art. 1 ust. 1 u.d.i.p. każda informacja o sprawach publicznych stanowi informację publiczną w rozumieniu ustawy i podlega udostępnieniu na zasadach i w trybie w niej określonych. Z kolei art. 61 ust. 1 Konstytucji stanowi, że obywatel ma prawo do uzyskiwania informacji o działalności organów władzy publicznej oraz osób pełniących funkcje publiczne. Prawo to obejmuje również uzyskiwanie informacji o działalności organów samorządu gospodarczego i zawodowego, a także innych osób oraz jednostek organizacyjnych w zakresie, w jakim wykonują one zadania władzy publicznej i gospodarują mieniem komunalnym lub majątkiem Skarbu Państwa. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego powyższe przepisy nie zostały naruszone przez Sąd pierwszej instancji przez przyjęcie, że żądana informacja (o skali przekazywanych amerykańskiej Agencji Bezpieczeństwa Narodowego informacji w ramach programów ORANGECRUSH lub OAKSSTAR; o członkostwie BUFFALOGREEN, czy o otrzymywaniu środków finansowych z amerykańskiej Agencji Bezpieczeństwa Narodowego) stanowi informację publiczną. Jak bowiem wyjaśnił Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 7 czerwca 2016 r. sygn. akt K 8/15 (OTK ZU 2016, nr A, poz. 27), "prawo do informacji w demokratycznym państwie prawnym służy zapewnieniu, aby władza publiczna, we wszystkich postaciach i aspektach, spełniała warunek przejrzystości. Przedmiotem informacji publicznej jest zatem po pierwsze, cała działalność wszystkich organów wymienionych w art. 61 ust. 1 Konstytucji, zaś po drugie, działalność osób pełniących funkcje publiczne, lecz – ze względu na art. 47 Konstytucji – tylko taka, która wiąże się z pełnionymi przez te osoby funkcjami publicznymi." Niewątpliwie zaś Służba Kontrwywiadu Wojskowego wchodzi w zakres określenia organów władzy publicznej, wobec czego stosownie do ww. wyroku, cała jej działalność stanowi przedmiot informacji publicznej. Jednocześnie w wyroku tym Trybunał Konstytucyjny potwierdził, że prawo do informacji publicznej stanowi prawo podmiotowe obywateli oraz że informację publiczną stanowi każda wiadomość wytworzona przez szeroko rozumiane władze publiczne i osoby pełniące funkcje publiczne lub odnosząca się do władz publicznych, a także wytworzona lub odnosząca się do innych podmiotów wykonujących funkcje publiczne w zakresie wykonywania przez nie zadań władzy publicznej i gospodarowania mieniem komunalnym lub majątkiem Skarbu Państwa. Informacją publiczną jest zatem treść dokumentów odnoszących się do organu władzy publicznej, związanych z nim bądź go dotyczących. Mając powyższe na uwadze potwierdzić należy, że żądana przez Fundację P. w piśmie z [...] maja 2014 r. informacja stanowi informację publiczną, gdyż odnosi się do władzy publicznej jaką wykonuje Służba Kontrwywiadu Wojskowego. Jest to informacja o działalności (aktywności) tego organu władzy publicznej w zakresie realizacji zadania publicznego wskazanego w art. 1 ustawy o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służbie Wywiadu Wojskowego, tj. w kwestii podejmowania działań mających na celu ochronę przed zagrożeniami wewnętrznymi dla obronności Państwa, bezpieczeństwa i zdolności bojowej Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej oraz innych jednostek organizacyjnych podległych lub nadzorowanych przez Ministra Obrony Narodowej. Nie są to działania o charakterze prywatnym. Dla kwalifikacji zaś informacji jako informacji publicznej nie ma znaczenia to, że odnosi się ona do działań niejawnych, tajnych czy poufnych. Ta okoliczność nie pozbawia informacji charakteru publicznego, a zatem objętego regulacją ustawy o dostępie do informacji publicznej, lecz może uzasadniać odmowę udostępnienia takiej informacji w trybie i na zasadach określonych w tej ustawie. Podobnie ustalonego charakteru informacji nie podważa to, że działalność Służby Kontrwywiadu Wojskowego odnosi się do żołnierzy, funkcjonariuszy i pracowników resortu obrony narodowej – jest to bowiem jak wskazano działalność wykonywana w interesie publicznym przez organ władzy publicznej, zaś jej znaczenie publiczne wykracza poza zakres relacji wewnętrznych. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego wielokrotnie zajmowano się kwestią kwalifikacji informacji dotyczącej służb specjalnych z perspektywy informacji publicznej. Przyjmowano w tym zakresie, że dane statystyczne na temat czynności podejmowanych przez ww. służby stanowią informację publiczną (por. wyroki: z 1 października 2010 r. sygn. akt I OSK 1149/10, z 30 października 2013 r. sygn. akt I OSK 1413/13, z 30 sierpnia 2012 r. sygn. akt I OSK 397/12; z 21 września 2012 r. sygn. akt I OSK 1393/12, czy z 30 czerwca 2016 r. sygn. akt I OSK 3271/14; http://orzeczenia.nsa.gov.pl). W ww. wyroku z 30 października 2013 r. sygn. akt I OSK 1413/13 wprost wskazano, że informacja o "stosowanych podsłuchach, objęciu inwigilacją, czynnościami operacyjnymi" ma charakter informacji publicznej. Z kolei w wyroku z 1 października 2010 r. sygn. akt I OSK 1149/10 zauważono, że "prawo dostępu do informacji publicznej jest jednym z najważniejszych praw w katalogu praw obywatelskich i politycznych. Ma służyć tworzeniu społeczeństwa obywatelskiego, poprzez zwiększanie transparentności w działaniach władzy publicznej, chronić i umacniać zasady obowiązujące w demokratycznym państwie prawa, wreszcie zapewniać społeczną kontrolę nad działaniami organów władzy publicznej. Przejrzystość procesu decyzyjnego umacnia demokratyczny charakter instytucji oraz zaufanie obywateli do administracji. Zagrożenie terroryzmem i rozwój przestępczości zorganizowanej powodują, że coraz częściej musimy godzić się na takie działania służb chroniących porządek prawny i nasze bezpieczeństwo, które ograniczają swobody obywatelskie, w tym sferę prywatności. Do opinii publicznej docierają przy tym informacje o nadużywaniu uprawnień dotyczących działań operacyjnych, w tym m.in. nagrywania i podsłuchiwania rozmów telefonicznych. Tym ważniejsze jest, aby działalność służb specjalnych podlegała społecznej kontroli w obszarach, które nie ograniczają możliwości ich skutecznego działania i nie dotyczą konkretnych prowadzonych postępowań, stosowanych w nich metod operacyjnych czy też danych funkcjonariuszy będących pracownikami konkretnych służb. Nie sposób równocześnie zaprzeczyć, że nie mogą podlegać ujawnieniu informacje, których ujawnienie groziłoby porządkowi i bezpieczeństwu publicznemu lub narażało na szwank działania organów chroniących te wartości. Niezwykle istotnym problemem staje się w tej sytuacji wytyczenie maksymalnie precyzyjnej granicy między informacjami publicznymi, które mogą być ujawnione i tymi, które ze względów ważniejszych niż prawo do informacji powinny być chronione." Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego orzekającego w niniejszej sprawie, przywołane orzecznictwo jednolicie potwierdza, że żądane w sprawie informacje odnoszące się do Służby Kontrwywiadu Wojskowego, stanowią informację publiczną w rozumieniu art. 1 ust. 1 u.d.i.p. i art. 61 ust. 1 Konstytucji. Dostępność do informacji o działalności służb specjalnych powinna być przy tym tak szeroka, jak tylko nie godzi to w realizację zadań tych służb, gdyż wówczas istnieją ustawowe podstawy do odmowy udostępnienia informacji (por. art. 5 ust. 1 u.d.i.p.). Trudno byłoby bowiem dopuścić, aby z instrumentów ustawy o dostępie do informacji publicznej mogły korzystać, np. służby specjalne innych państw w celu uzyskania pożądanej przez siebie informacji ze szkodą dla Rzeczypospolitej Polskiej. Za niezasadny uznać należało również drugi z zarzutów skargi kasacyjnej, odwołujący się przy badaniu charakteru prawnego żądanej informacji do art. 346 ust. 1 lit. a) Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Zgodnie z tym przepisem, w świetle postanowień Traktatów żadne Państwo Członkowskie nie ma obowiązku udzielania informacji, których ujawnienie uznaje za sprzeczne z podstawowymi interesami jego bezpieczeństwa. Regulacja ta jest kierowana zatem do ustawodawcy krajowego, który w świetle przepisów Traktatu nie ma obowiązku ujawniania informacji sprzecznych z podstawowymi interesami państwa członkowskiego. Z tego też względu Naczelny Sąd Administracyjny wziął pod uwagę, że ustawodawca nie wyłączył informacji dotyczących służb specjalnych w całości spod zakresu pojęcia informacji publicznej, lecz wprowadził możliwość odmówienia udostępnienia tych informacji właśnie z uwagi na wymogi bezpieczeństwa (por. ustawę o ochronie informacji niejawnych czy art. 5 ust. 1 u.d.i.p.), o czym wspomniał również Sąd pierwszej instancji w zaskarżonym wyroku. Reasumując wskazać należy, na co zwrócił uwagę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, że uznanie, iż przedmiot wniosku Fundacji P. z [...]maja 2014 r. stanowi informację publiczną w rozumieniu art. 1 ust. 1 u.d.i.p., nie oznacza jeszcze, że informacja ta musi zostać udostępniona, a jedynie to, że w niniejszej sprawie znajdują zastosowanie przepisy wskazanej ustawy. Stosownie bowiem do art. 5 ust. 1 u.d.i.p., prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu w zakresie i na zasadach określonych w przepisach o ochronie informacji niejawnych oraz o ochronie innych tajemnic ustawowo chronionych. Jak wskazał przy tym Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z 21 września 2012 r. sygn. akt I OSK 1393/12 i z 28 kwietnia 2016 r. sygn. akt I OSK 2620/14 (http://orzeczenia.nsa.gov.pl), niezależnie od objęcia informacji klauzulą z ustawy o ochronie informacji niejawnych, można odmówić żądanej informacji na podstawie art. 5 ust. 1 u.d.i.p. w związku z art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie informacji niejawnych w takim zakresie, w jakim organ wykaże, że nieuprawnione ich ujawnienie spowodowałoby lub mogłoby spowodować szkody dla Rzeczpospolitej Polskiej albo byłoby z punktu widzenia jej interesów niekorzystne, także w trakcie ich opracowywania oraz niezależnie od formy i sposobu ich wyrażania. Informacja niejawna chroniona jest zatem bez względu na to, czy osoba uprawniona uznała za stosowne oznaczyć ją odpowiednią klauzulą. Jest ona niejawna z uwagi na zagrożenia wynikające z jej treści, lub sposobu jej uzyskania, a nie w następstwie klasyfikacji i klauzulowania. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę stanowisko powyższe podziela. Nie budzi ono wątpliwości również w świetle art. 61 ust. 3 Konstytucji, który wprost umożliwia odmowę udostępnienia informacji z uwagi na potrzebę ochrony porządku publicznego, bezpieczeństwa lub ważnego interesu gospodarczego państwa. Podkreślić jeszcze raz należy, że informacją publiczną jest informacja dotycząca spraw publicznych, a taką jest działalność organów państwa, w tym służb specjalnych. Odrębnym natomiast zagadnieniem jest zasadność jej udostępnienia. Kwestia jednak tego, czy w niniejszej sprawie istnieją przesłanki do odmowy udostępnienia żądanej przez Fundację informacji w całości lub w części, będzie dopiero przedmiotem rozważań organu wykonującego wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, natomiast przesądzanie tej kwestii na tym etapie postępowania, byłyby ze strony Sądu przedwczesne. Mając na uwadze powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 184 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzekł jak w sentencji.