III SA/Gl 1114/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Krzysztof Wujek (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Jużków, Sędzia WSA Marzanna Sałuda, Protokolant Starszy sekretarz sądowy Beata Kujawska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 grudnia 2014 r. przy udziale – sprawy ze skargi M. P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. stwierdza, iż zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku, 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w K. na rzecz strony skarżącej kwotę 357 zł (słownie: trzysta pięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Zaskarżoną decyzją z [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. z [...] r. nr [...] , na mocy której wymierzono M. P. karę pieniężną za uczestnictwo w grze hazardowej urządzanej i prowadzonej bez wymaganego zezwolenia w wysokości [...] zł, tj. w wysokości 100% uzyskanej wygranej. W jej uzasadnieniu przywołał następujący stan faktyczny sprawy. [...] r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w B. przeprowadzili kontrolę przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych - konkursu o nazwie "Wygraj zakupy w "A" ", zorganizowanego przez B. K. , prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą "A" w C. przy ul. [...] Na podstawie wyników kontroli i pisemnych wyjaśnień stwierdzili, że powyższy konkurs został zorganizowany 28 i 29 sierpnia 2010 r. podczas XXXVI dni C. Na stoisku reklamowym przedsiębiorcy "A" dostępne były kupony konkursowe. Uczestnik, którym mogła być pełnoletnia osoba fizyczna, po otrzymaniu kuponu był zobowiązany do jego poprawnego wypełnienia. Warunkiem wzięcia udziału w konkursie było prawidłowe wypełnienie kuponu, wyrażenie zgody na przetwarzanie danych osobowych na potrzeby konkursu oraz poprawne udzielenie odpowiedzi na wszystkie pytania konkursowe. Kupony uczestnicy konkursu wrzucali do urny konkursowej znajdującej się do godz. 18:00 na stoisku reklamowym "A" . 29 sierpnia 2010 r. ok. godz. 19:00 odbyło się losowanie nagród. Po wylosowaniu kuponu organizator oceniał czy uczestnik, obecny podczas losowania, udzielił prawidłowych odpowiedzi. Niespełnienie któregokolwiek z tych warunków powodowało ponowne losowanie. Jako nagrody przewidziano bony zakupowe o wartości: [...] zł, [...] zł i [..] zł, które mogły być zrealizowane podczas jednorazowych zakupów w "A" . Mając na uwadze powyższe Naczelnik Urzędu Celnego w B. stwierdził, że zorganizowane przez B. K. , prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą "A" w C. przy ul. [...] przedsięwzięcie nosiło ustawowe znamiona gry losowej - loterii fantowej, na organizowanie której wymagane jest zezwolenie. A ponieważ organizator loterii stosownego zezwolenia nie posiadał wymierzył mu karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych bez zezwolenia decyzją z [...] r. nr [...] . Na tej podstawie postanowieniem z [...] r. nr [...] wszczęte zostało wobec M. P. postępowanie w zakresie uczestnictwa w grze hazardowej urządzanej bez zezwolenia. Z dokumentów zabezpieczonych podczas kontroli wynikało bowiem, że wygrała ona nagrodę w postaci bonu o wartości [...] zł. Postępowanie to zakończyło się decyzją z [...] r. nr [...] , na mocy której Naczelnik Urzędu Celnego w B. wymierzył M. P. karę pieniężną za uczestnictwo w grze hazardowej urządzanej i prowadzonej bez wymaganego zezwolenia w wysokości [...] złotych, tj. w wysokości 100% uzyskanej wygranej. Nie zgadzając się z wydanym rozstrzygnięciem strona, reprezentowana przez fachowego pełnomocnika, wniosła odwołanie do Dyrektora Izby Celnej w K. . Domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji zarzuciła jej naruszenie: - art. 122 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2005 r. nr 8, poz. 60 ze zm.) w zw. z art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.) poprzez naruszenie zasady dochodzenia prawdy obiektywnej; - art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez niezebranie oraz nierozpatrzenie w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego, - art. 2 ust. 1 pkt 9 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, - art. 89 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez jego błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie, - art. 4 oraz art. 5 dyrektywy 2005/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 maja 2005 r. dotyczącej nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów na rynku wewnętrznym oraz zmieniającą dyrektywę Rady 84/450/EWG, dyrektywy 97/7/WE, 98/27/WE i 2002/65/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz rozporządzenia (WE) nr 2006/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady (Dz. U. UE L 2005, nr 149, poz. 22) poprzez ich niezastosowanie. Natomiast w uzasadnieniu wskazała, że aby dany konkurs mógł zostać uznany za grę losową jego wynik musi być uzależniony od przypadku. Art. 2 ust. 1 pkt 9 ustawy o grach hazardowych łączy bowiem pojęcie loterii fantowej z faktem samego tylko nabycia losu lub innego dowodu udziału w grze, co w rozpoznawanej sprawie jak wynikało z regulaminu konkursu nie miało miejsca. To oznacza, że organ pierwszej instancji naruszył przepisy prawa materialnego poprzez uznanie, że art. 89 ust. 2 pkt 3 ustawy o grach hazardowych umożliwia nałożenie na uczestnika nielegalnej gry hazardowej kary administracyjnej bez uwzględnienia konkretnych okoliczności, z których wynikało, że biorąc udział w konkursie odwołująca występowała w nim jako konsument w rozumieniu art. 221 k.c., a więc była osobą fizyczną dokonującą czynności prawnej niezwiązanej bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą lub zawodową. Nie była zatem świadoma, że kupując towar oraz biorąc udział w konkursie uczestniczy w przedsięwzięciu, na które organ celny nie wyraził zgody. Pismem z [...] r. Dyrektor Izby Celnej w K. kierując się art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, wystąpił do Ministra Finansów z wnioskiem o rozstrzygnięcie, czy konkurs o nazwie "Wygraj zakupy w "A" " jest grą losową w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Wobec powyższego, postanowieniem z [...] r. nr [...] zawiesił z urzędu postępowanie odwoławcze. Ponieważ decyzją ostateczną z [...] r. nr [...] Minister Finansów rozstrzygnął, że konkurs organizowany przez prowadzącego działalność gospodarczą "A" . pod nazwą "Wygraj zakupy w "A" " jest grą losową – loterią promocyjną w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, Dyrektor Izby Celnej postanowieniem z [...] r. nr [...] podjął z urzędu postępowanie, a następnie decyzją z [...] r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. z [...] r. nr [...] wymierzającą M. P. karę pieniężną za uczestnictwo w grze hazardowej urządzanej i prowadzonej bez wymaganego zezwolenia w wysokości [...] zł, nie znajdując podstaw do jej zmiany lub uchylenia. W jej uzasadnieniu w pierwszej kolejności przywołał treść art. 2 ust. 1, art. 32 ust. 3 i 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 i ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 z późn. zm.), a następnie wyjaśnił, że świetle powołanych przepisów istotnym zagadnieniem przy wymierzaniu kary pieniężnej jest ustalenie, że dane przedsięwzięcie stanowi grę hazardową w rozumieniu art. 4 ust. 2 wyżej wymienionej ustawy oraz ustalenie uczestnika gry hazardowej, który otrzymał wygraną. Jako dowód w sprawie dopuścił ostateczną decyzję Ministra Finansów z 19 maja 2014 r. nr [...] , albowiem z jej treści wynikało, że przedsięwzięcie - konkurs organizowany przez B. K. , prowadzącego działalności gospodarczą pod nazwą "A" , w okresie od 28 sierpnia 2010 r. do 29 sierpnia 2010 r. pod nazwą "Wygraj zakupy w "A" ", był grą losową - loterią promocyjną w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, a jej warunki określał regulamin. Mechanizm wyłaniania zwycięzców nagród rzeczowych uzależniony był od przypadku, gdyż otrzymanie nagrody nie było uzależnione od umiejętności czy woli uczestnika, który swoim świadomym działaniem nie mógł wpłynąć na wynik gry. Wprawdzie zadaniem uczestnika było zaznaczenie prawidłowej odpowiedzi na każde z trzech jednakowych dla wszystkich uczestników pytań znajdujących się na kuponie konkursowym, ale formuła tego etapu "Konkursu" nie spełniała wymagań konkursu o wiarygodnym przebiegu, opartego na wiedzy uczestników, w którym otrzymanie nagrody uzależnione byłoby wyłącznie od wykazania się wymaganą wiedzą, sprawdzaną w odpowiednim trybie przez właściwe podmioty (niezależne komisje konkursowe). Konsekwencją powyższego było stwierdzenie, że spełnione zostały wszystkie trzy przesłanki decydujące o tym, iż dane przedsięwzięcie jest grą losową w rozumieniu art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Ponadto z przedstawionych zasad konkursu wynikało, że udział w losowaniu nagród powiązany był z nabyciem dowodu udziału w grze w postaci "kuponu konkursowego". Otrzymywała go od organizatora osoba odwiedzająca firmowe stoisko reklamowe, znajdujące się na terenie MOSiR w C. podczas XXXVI dni tego miasta, po zapoznaniu się z ofertą firmy. Prawidłowo zatem, zdaniem Dyrektora Izby Celnej, postąpił organ pierwszej instancji, który uznał, że przedsięwzięcie zorganizowane przez B. K. , prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą "A" jest loterię promocyjną zdefiniowaną w art. 2 ust. 1 pkt 10 ustawy o grach hazardowych urządzaną bez wymaganego prawem zezwolenia, które rodzi określone skutki prawne dla jej uczestników. Zostały one określone w art. 89 ust. 1 pkt 3 i ust. 2 pkt 3 ustawy o grach hazardowych, który przewiduje nałożenie kary pieniężnej na uczestników loterii, w tym na odwołującą się. M. P. jak wynikało z akt sprawy otrzymała nagrodę w postaci bonu zakupowego o wartości [...] zł (vide: protokół przekazania nagrody), a zatem była uczestnikiem w grze hazardowej urządzanej bez zezwolenia. Wprawdzie biorąc udział w konkursie nie była świadoma, że stanowi on grę hazardową oraz że ta organizowana jest bez stosownej zgody organów celnych, niemniej jednak przed przystąpieniem do przedsięwzięcia "Wygraj zakupy w "A" " zaakceptowała jego zasady zawarte w regulaminie. A z jego treści wynikało, że zwycięzcy mają być wyłonieni poprzez losowanie. W związku z tym wypełniając poprawnie kupon, który brał udział w losowaniu miała świadomość, że bierze udział w przedsięwzięciu zorganizowanym według powyższych zasad. Dlatego też organ pierwszej instancji wymierzył jej karę pieniężną w wysokości [...] zł, stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 3 i ust. 2 pkt 3 ustawy o grach hazardowych. Kara ta jest bowiem karą o charakterze administracyjnym. To z kolei oznacza, że ustawa nie nakazuje badania przesłanek odpowiedzialności takich jak wina czy świadomość bezprawności działania. Innymi słowy dla wymierzenia takiej kary administracyjnej wystarczające jest ustalenie zaistnienia faktu, z którym ustawodawca powiązał sankcję administracyjną. Wobec powyższego brak wiedzy strony o udziale w loterii organizowanej bez wymaganego prawem zezwolenia nie wpływa na zasadność i wysokość wymierzonej kary pieniężnej. Stanowisko to potwierdza Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. I KZP 15/13, zgodnie z którym organy władzy publicznej nie mogą w sposób dowolny odmawiać stosowania prawa zwłaszcza, gdy normy prawne nakładają na nie obowiązek określonego działania. Do momentu zatem wydania przez Trybunał Konstytucyjny wyroku usuwającego sporne przepisy z porządku prawnego w wyniku stwierdzenia ich niekonstytucyjności, brak jest podstaw do odmowy stosowania kwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych. Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia przez organ pierwszej instancji dyrektywy 2005/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 maja 2005 r. poprzez jej niezastosowanie, Dyrektor Izby Celnej zauważył, że ta odnosi się do praktyk handlowych bezpośrednio związanych z wywieraniem wpływu na decyzje dotyczące transakcji, podejmowane przez konsumentów względem produktów (tak pkt 7 preambuły). Innymi słowy dotyczy ona nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów. A ponieważ w załączniku I, gdzie wymienione są praktyki handlowe uznawane za nieuczciwe, nie znajdują się wskazane przez stronę odwołującą uregulowania krajowe, które z zasady nakładają obowiązek ukarania karą wszystkich uczestników gry hazardowej bez względu na konkretne okoliczności właściwe dla danego przypadku, zarzut niezastosowania w rozpoznawanej sprawie dyrektywy 2005/29/WE uznano za bezzasadny. Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem strona, reprezentowana przez fachowego pełnomocnika, wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, w której domagając się jego uchylenia zarzuciła organowi odwoławczemu naruszenie: - art. 122 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 ustawy o grach hazardowych poprzez naruszenie zasady dochodzenia prawdy obiektywnej; - art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 ustawy o grach hazardowych poprzez niezebranie oraz nierozpatrzenie w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego; - art. 2 ust. 1 pkt 10 ustawy o grach hazardowych poprzez jego niewłaściwe zastosowanie; - art. 89 ust. 2 pkt 3 ustawy o grach hazardowych poprzez jego błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie; - art. 4 oraz art. 5 dyrektywy 2005/29 WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 maja 2005 r. dotyczącej nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów na rynku wewnętrznym oraz zmieniającą dyrektywę Rady 84/450/EWG, dyrektywy 97/7/WE, 98/27/WE i 2002/65/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz rozporządzania (WE) nr 2006/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady (Dz. U. UE L 2005, nr 149, poz. 22) poprzez ich niezastosowanie. W jej uzasadnieniu podniesiono, że aby dany konkurs mógł zostać uznany za grę losową a poprzez to za hazardową należało ocenić, czy wynik konkursu zależał jedynie od przypadku, czego organ nie uczynił. W regulaminie konkursu wyraźnie bowiem podano, że warunkiem uzyskania nagrody było udzielenie prawidłowej odpowiedzi na pytania konkursowe, a zatem wbrew twierdzeniu organu wynik konkursu nie zależał wyłącznie od przypadku. Na potwierdzenie swojego stanowiska pełnomocnik strony powołał wyrok NSA w Warszawie z dnia 10 lutego 1998 r. sygn. akt II SA 1555/97 (LEX nr 43192). Ponadto wskazał, że biorąc udział w konkursie skarżąca występowała w nim jako konsument w rozumieniu art. 22 1 k.c., a więc była osobą fizyczną dokonującą czynności prawnej niezwiązanej bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą lub zawodową. Analogiczną definicję konsumenta zawiera dyrektywa 2005/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 maja 2005 r., która w art. 5 ust. 2 wskazuje, że praktyka handlowa jest nieuczciwa, jeżeli jest sprzeczna z wymogami staranności zawodowej i w sposób istotny zniekształca lub może zniekształcić zachowanie gospodarcze względem produktu przeciętnego konsumenta. W niniejszej sprawie kupując towar oraz biorąc udział w konkursie skarżąca nie była świadoma, że ten stanowi grę hazardową oraz, że jest organizowany bez stosownego zezwolenia organów celnych. Ponadto odwołując się do wyroku TSUE z dnia 14 stycznia 2010 r. w sprawie C-304/08 pełnomocnik podniósł, że dyrektywa 2005/29/WE stoi na przeszkodzie uregulowaniom krajowym, które z zasady nakładają obowiązek karania wszystkich uczestników gry hazardowej (loterii promocyjnej) bez względu na konkretne okoliczności właściwe dla danego przypadku. To oznacza, że organ celny rozstrzygając niniejszą sprawę dopuścił się naruszenia przepisów postępowania poprzez brak wyjaśnienia, czy w stanie faktycznym zorganizowany przez "A" konkurs istotnie stanowił grę hazardową. Ponadto dokonał błędnej wykładni przepisów prawa materialnego poprzez uznanie, że art. 89 ust. 2 pkt 3 ustawy o grach hazardowych umożliwia nałożenie na uczestnika nielegalnej gry hazardowej kary administracyjnej bez uwzględnienia konkretnych okoliczności towarzyszących udziałowi skarżącej w tym konkursie jako konsumenta. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zajął w tej sprawie następujące stanowisko. Skarga okazała się zasadna. Stan prawny sprawy obowiązujący na dzień wydania zaskarżonej decyzji, czyli 30 czerwca 2014 r. kształtował się następująco. Stosownie do art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 z późn. zm. – dalej jako u.g.h.) obowiązującej od 1 stycznia 2010 r. ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to m.in. gry losowe, o których mowa w art. 2 ust. 1 ustawy, czyli gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik zależy od przypadku, a warunki określa regulamin. Są to między innymi loterie promocyjne (ust. 1 pkt 10), w których uczestniczy się poprzez nabycie towaru, usługi lub innego dowodu udziału w grze i tym samym nieodpłatnie uczestniczy się w loterii, a podmiot urządzający loterię oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe. Urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie (art. 3). I tak w myśl art. 32 ust. 3 tej ustawy loterie promocyjne mogą być urządzane na podstawie udzielonego zezwolenia, przez osoby fizyczne, osoby prawne lub jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej. Zezwolenia na urządzanie loterii promocyjnej urządzanej na obszarze właściwości miejscowej jednego dyrektora izby celnej, udziela dyrektor izby celnej, na którego obszarze właściwości miejscowej urządzane i prowadzone są takie gry. Natomiast w przypadku urządzania loterii promocyjnej na obszarze właściwości miejscowej więcej niż jednego dyrektora izby celnej, zezwolenia na jej urządzanie udziela dyrektor izby celnej właściwy według miejsca zamieszkania lub siedziby wnioskodawcy (art. 32 ust. 4). Z kolei zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. karze pieniężnej podlega uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Jej wysokość w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej (tak ust. 2 pkt 3 ww. przepisu). Kara wymierza jest, w drodze decyzji, przez naczelnika urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa, przy czym karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (art. 90 u.g.h.), gdyż do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej (art. 91 u.g.h.). Podkreślić w tym miejscu należy, że ustawa o grach hazardowych nie stanowi jedynego aktu prawnego, który łączy fakt naruszenia przepisów ustawy z obowiązkiem ponoszenia określonych ciężarów finansowych przez osobę dopuszczającą się naruszeń. Obowiązujące przepisy prawne dopuszczają bowiem możliwość nałożenia w drodze decyzji administracyjnej, kary z tytułu naruszenia przepisów ustawy. Co charakterystyczne, możliwość nałożenia stosowanych kar pieniężnych, jako reakcji na naruszenie ustawowych obowiązków, nie budzi również wątpliwości w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego. Administracyjne kary pieniężne – jak stwierdzono w wyroku z 1 marca 1994 r. w sprawie o sygn. U 7/93 – stanowią w istocie środki mające na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa (OTK 1994/1/5). Wobec tego sankcje administracyjne – stosowane automatycznie z mocy ustawy – mają przede wszystkim znaczenie prewencyjne, gdyż istotą kary administracyjnej jest przymuszenie do respektowania nakazów i zakazów wynikających z przepisów prawa. Jak wyjaśnił Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 15 stycznia 2007 r., sygn. akt P 19/06 (OTK-A 2007/1/2) proces wymierzania kar pieniężnych należy postrzegać w kontekście stosowania instrumentów władztwa administracyjnego. Kara administracyjna nie jest konsekwencją dopuszczenia się czynu zabronionego, lecz skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem, co sprawia, że ocena stosunku sprawcy do czynu nie mieści się w reżimie odpowiedzialności obiektywnej. Ustawodawca wprowadził restrykcyjne zasady dotyczące organizacji gier hazardowych, uniemożliwiając czerpanie korzyści z działalności prowadzonej z naruszeniem przepisów ustawy dla urządzającego oraz uczestnika. Dlatego kara administracyjna w wysokości 100% przychodu czy 100% uzyskanej wygranej. Wysokość kary nakładanej na uczestnika jednocześnie wskazuje, że może być nakładana tylko na uczestników gier zakończonych wygraną. W przypadku przegranej samo uczestniczenie w grze bez zezwolenia czy poza kasynem może być oceniane wyłącznie na gruncie art. 109 k.k.s, który został znowelizowany z dniem 1 stycznia 2010 r. Przepis ten stanowi, że "Kto uczestniczy w grze losowej, zakładzie wzajemnym, grze na automacie lub grze na automacie o niskich wygranych, urządzonych lub prowadzonych wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia, podlega karze grzywny do 120 stawek dziennych. Natomiast stosownie do art. 53 § 35a k.k.s. "Ilekroć w ustawie jest mowa o "automacie" lub "grze na automacie" rozumie się przez to także odpowiednio "automat o niskich wygranych" lub "grę na automacie o niskich wygranych" w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych". Penalizacji karnej podlega zatem czyn zabroniony popełniony umyślnie, zarówno z zamiarem bezpośrednim, jak i ewentualnym. Co więcej na mocy art. 30 § 5 k.k.s. obligatoryjne jest orzeczenie przepadku "wygranych, które na podstawie tego dokumentu przypadają grającemu, a także środków uzyskanych ze sprzedaży udziału w grze lub wpłaconych stawek." Nie bez znaczenia pozostaje także brzmienie art. 109 przed jego nowelizacją, albowiem przepis ten penalizował uczestnictwo w grze losowej, zakładzie wzajemnym, grze na automacie lub grze na automacie o niskich wygranych, urządzonych lub prowadzonych wbrew przepisom ustawy lub warunkom zezwolenia. Jego nowelizacja dodała wyrażenie "warunkom koncesji" co stanowiło dostosowanie do nowej regulacji działalności w zakresie hazardu i ograniczeniu gry na automatach do kasyn. Do 31 grudnia 2009 r. penalizacji podlegało zatem i to wyłącznie karnoskarbowej umyślne uczestnictwo w grze hazardowej urządzanej wbrew przepisom ustawy (bez zezwolenia) lub warunkom zezwolenia. Nie podlegało natomiast jakiejkolwiek karze, również administracyjnej nieumyślne uczestniczenie w takiej grze urządzanej wbrew przepisom ustawy lub warunkom zezwolenia niezależnie od wyniku gry. Tym samym od 1 stycznia 2010 r. sytuacja faktyczna i karnoprocesowa uczestnika gry bez zezwolenia, który uzyskał wygraną w grze hazardowej uległa pogorszeniu w stosunku do czasu pod rządami ustawy w ramach, której zostało zezwolenie wydane chociaż warunki zezwolenia nie uległy zmianie. Bowiem uczestnik może odpowiadać karnie na podstawie art. 109 k.k.s. tylko z winy umyślnej, a jeżeli gra zakończyła się wygraną to mimo, że sąd karny musi orzec przepadek wygranej, podlegać będzie karze finansowej z art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. w wysokości 100% wygranej. Powyższe różnicuje odpowiedzialność uczestnika w zależności od wyniku gry i świadomości uczestnictwa w grze bez zezwolenia lub z naruszeniem warunków zezwolenia. Innymi słowy, jeśli uczestnik uzyska wygraną w grze na automacie uczestnicząc świadomie w grze urządzanej wbrew przepisom ustawy lub warunkom zezwolenia to przy skazaniu za czyn z art. 109 k.k.s. sąd pozbawi go 100% wygranej, a na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 zapłaci karę pieniężną odpowiadającą 100% uzyskanej wygranej. Jeżeli działa nieumyślnie podlega tylko karze pieniężnej. Regulacja ta skutkuje w niektórych przypadkach podwójnym ukaraniem uczestnika gry hazardowej, której to możliwości uczestnik musi być świadomy, a zakaz bądź nakaz jednoznaczny i zrozumiały. W rozpoznawanej sprawie decyzją z dnia [...] r. nr [...] Minister Finansów utrzymał w mocy swoją własną decyzję z dnia [...] r. [...] rozstrzygającą o tym, że konkurs B. K. zorganizowany w okresie od dnia 28 sierpnia 2010r. do dnia 29 sierpnia 2010 r. pod nazwą "Wygraj Zakupy w "A" ", jest grą losową - loterią promocyjną w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Decyzja ta jest ostateczna, a Sąd, do czasu aż nie zostanie wyeliminowana z obrotu prawnego nie może jej podważać. W konsekwencji powyższego organizator loterii, w której uczestniczyła skarżąca był obowiązany uzyskać pozwolenie na urządzenie wskazanej wyżej gry. Odnosząc się natomiast do zarzutu niewłaściwego zastosowania art. 2 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych Sąd w składzie tu orzekającym uznał go za niezasadny. Podzielił bowiem pogląd wyrażony w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 30 września 2014 r. sygn. akt II GSK 1852/13 o konsekwentności działań ustawodawcy podejmowanych w sferze polityki państwa dotyczącej gier hazardowych, która wyraża się w potrzebie tworzenia i funkcjonowania skutecznych instrumentów jej nadzorowania w obrębie, których mieszczą się również i te, których celem jest usuwanie i rozstrzyganie wątpliwości odnośnie charakteru i cech danej gry, jako gry losowej, a w konsekwencji rozstrzygania kwestii konieczności poddania urządzania tej gry regulacji ustawy o grach hazardowych. "W tej mierze, podkreślenia wymaga, że jakkolwiek na gruncie art. 2 przywołanej ustawy, prawodawca nie operuje określeniem "w szczególności", co mogłoby wskazywać na to, że zawarte w tym przepisie wyliczenie nie ma charakteru przykładowego, to jednak dokonując wykładni tego przepisu, nie można tracić z pola widzenia tego elementu zawartej w nim wypowiedzi normatywnej, z którego wynika, że z punktu widzenia rozstrzygnięcia, czy dana gra jest grą losową, czy też nie, zasadnicze znaczenie ma to, czy posiada ona cechy wymienione w ust. 1 – 5 tego przepisu (art. 2 ust. 6), a mianowicie, czy chodzi o grę o wygrane pieniężne lub rzeczowe, czy wynik gry zależy w szczególności od przypadku, czy jej warunki określone zostały regulaminem. Z powyższego wynika, że celem regulacji zawartej w pkt 1 – 11 ust. 1 art. 2 ustawy, na gruncie którego ustawodawca wymieniając gry losowe, zwłaszcza zaś ich zasady i warunki oraz ograniczając się również w pewnych przypadkach tylko do podania konkretnych nazw znanych gier losowych bez bliższego ich opisu (por. pkt 5, 6), nie było określenie pełnego zbioru gier losowych, których urządzanie podlega ustawie. Gdyby tak miało być, to pozostawałoby to w logicznej sprzeczności z przyznaną ministrowi właściwemu do spraw finansów publicznych w ust. 6 art. 2 ustawy kompetencją do rozstrzygania, czy dana gra posiada przywołane powyżej cechy nakazujące uznać ją za grę losową i jednocześnie pozbawiałoby omawianą część przepisu art. 2 cechy wypowiedzi normatywnej czyniąc ją zbędną. Wobec tego zaś, że jedną z podstawowych zasad przyjmowanych przy dokonywaniu wykładni prawa jest zasada, wedle której za wadliwą uznaje się taką wykładnię, której rezultat czyni jakąś część przepisu prawnego zbędną, co stanowi konsekwencję założenia, że w ustawie nie zamieszcza się wypowiedzi nie służących wyrażaniu norm prawnych, nie może ulegać wątpliwości, iż ten element wypowiedzi normatywnej, który zawarty został w ust. 6 art. 2 ustawy o grach hazardowych - wobec domniemania racjonalności działań ustawodawcy - nie może być pomijany, zwłaszcza zaś uznawany za zbędny. W całokształcie unormowań zawartych w art. 2 przywołanej ustawy, stanowi on istotny element ich logiki, bez uwzględnienia którego rekonstrukcja zawartej w nim normy prawnej (grupy norm prawnych) nie mogłaby być uznana za prawidłową. Przedstawiony kierunek podejścia do oceny istoty oraz logiki omawianych rozwiązań prawnych koresponduje również z tym, który prezentowany był na gruncie analogicznej regulacji prawnej zawartej w art. 2 ust. 1 – 3 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (por. wyrok NSA z dnia 14 lipca 2011 r., sygn. akt II GSK 714/10). Podobny charakter obowiązujących w analizowanym zakresie rozwiązań prawnych, świadczy również o konsekwencji ustawodawcy, którego działania, wobec charakteru i specyfiki działalności polegającej na urządzaniu i prowadzeniu gier hazardowych, wprost zmierzają do zapewnienia skutecznego jej nadzorowania". Z kolei odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 4 i art. 5 dyrektywy 2005/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 maja 2005 r. w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów na rynku wewnętrznym oraz zmieniająca dyrektywę Rady 84/450/EWG, dyrektywy 97/7/WE, 98/27/WE i 2002/65/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz rozporządzenia (WE) nr 2006/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady (Dz. U. UE L 2005 nr 149, poz. 22) i biorąc pod uwagę niesporny w sprawie stan faktyczny zawrócić należy uwagę na treść art. art. 221 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2014 r., poz. 121), w myśl którego: "Za konsumenta uważa się osobę fizyczną dokonującą czynności prawnej niezwiązanej bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą lub zawodową." Nie ulega wątpliwości, że M. P. zgłaszając udział w loterii stała się konsumentem w rozumieniu art. 221 Kodeksu cywilnego. Analogiczną definicję konsumenta zawiera dyrektywa 2005/29/WE, której art. 5 ust. 1 stanowi, że nieuczciwe praktyki handlowe są zabronione. Praktyka handlowa jest nieuczciwa, jeżeli: a) jest sprzeczna z wymogami staranności zawodowej; b) w sposób istotny zniekształca lub może w sposób istotny zniekształcić zachowanie gospodarcze względem produktu przeciętnego konsumenta, do którego dociera bądź do którego jest skierowana, lub przeciętnego członka grupy konsumentów, jeżeli praktyka handlowa skierowana jest do określonej grupy konsumentów (vide: art. 5 ust. 2 dyrektywy). Ponadto wspomniana dyrektywa w pkt 8 i 9 preambuły stanowi, że chroni bezpośrednio interesy gospodarcze konsumentów przed nieuczciwymi praktykami handlowymi stosowanymi wobec nich przez przedsiębiorstwa. Nie stanowi uszczerbku dla wspólnotowych i krajowych przepisów i regulacji dotyczących zezwoleń, w tym takich które odnoszą się do organizacji gier losowych. Państwa członkowskie mogą utrzymywać na swoim terytorium ograniczenia i zakazy praktyk handlowych w celu ochrony zdrowia i bezpieczeństwa konsumentów. Dyrektywa wprowadza jedynie ograniczony zakres podstawowych informacji, które są potrzebne konsumentowi do podjęcia świadomej decyzji dotyczącej transakcji (pkt 14 preambuły). Ma na celu zapewnienie wszystkim konsumentom ochrony przed nieuczciwymi praktykami handlowymi (pkt 17 preambuły), a państwa członkowskie mają obowiązek ustanowić sankcje za naruszenie jej przepisów i zapewnić ich wyegzekwowanie. Sankcje muszą być skuteczne i proporcjonalne. Stosownie natomiast do art. 5 ust. 4 dyrektywy praktyka handlowa jest nieuczciwa, gdy wprowadza w błąd. Jest to praktyka, która zawiera fałszywe informacje i w związku z tym jest niezgodna z prawdą lub w jakikolwiek sposób, w tym poprzez wszystkie okoliczności jej prezentacji, wprowadza lub może wprowadzić w błąd przeciętnego konsumenta (...) i która w każdym przypadku powoduje lub może spowodować podjęcie przez konsumenta decyzji dotyczącej transakcji, której inaczej by nie podjął, np. informacje dotyczącą zezwolenia (art. 6 ust. 1 pkt f) czy sprowadza się do nieujawnienia komercyjnego celu praktyki, jeżeli nie wynika on jasno z kontekstu (art. 7 ust. 2). Dodatkowo w poz. 9 załącznika nr I dyrektywa wskazuje praktyki handlowe uznane za nieuczciwe w każdych okolicznościach. Polegają one na twierdzeniu lub stwarzaniu w inny sposób wrażenia, że sprzedaż produktu jest zgodna z prawem w sytuacji, gdy jest to niezgodne z rzeczywistością. Ponieważ dyrektywa 2005/29/WE została implementowana do prawa krajowego ustawą z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. nr 171, poz. 1206) na uwagę zasługuje również art. 6 ust. 3 pkt 1 tej ustawy, zgodnie z którym wprowadzeniem w błąd przez zaniechanie może być zatajenie lub nieprzekazanie w sposób jednoznaczny, jasny lub we właściwym czasie istotnych informacji dotyczących produktu. Regulacja ta odpowiada wszakże stanowi faktycznemu rozpatrywanej sprawy. Nikt bowiem skarżącej nie powiedział, czy nawet zasugerował, że loteria w której uczestniczy, była zorganizowana niezgodnie z prawem. Dodatkowo zauważyć należy, że wskazana wyżej dyrektywa 2005/29/WE stoi na przeszkodzie uregulowaniom krajowym, które z zasady nakładają obowiązek ukarania karą wszystkich uczestników gry hazardowej (w rozpoznawanym przypadku loterii - urządzającego i gracza) bez względu na konkretne okoliczności właściwe dla danego przypadku. Jednakże nakazuje stosować sankcje za naruszenie przepisów krajowych przyjętych w celu wykonania dyrektywy, ale w stosunku do przedsiębiorców, a nie konsumentów, tym bardziej, gdy konsument został wprowadzony w błąd. Podkreślenia w tym miejscu wymaga fakt, że jeżeli norma prawa krajowego odbiega od treści normy dyrektywy w sposób, który zdaniem jednostki godzi w jej interesy, a przepis dyrektywy, jeżeli chodzi o jego treść jest bezwarunkowy i dostatecznie precyzyjny, obywatel może się powoływać na jego postanowienia (por. wyrok ETS z 19 stycznia 1982 r. w sprawie C-8/81 Ursula Becker przeciwko Finanzamt Munster-Innenstadt). W takiej sytuacji Sąd krajowy ma obowiązek w interesie obywatela zastosować normę dyrektywy z pominięciem wadliwego unormowania krajowego, a więc gdy mamy do czynienia z wykładnią prowspólnotową podejmowaną przez sąd w obronie obywatela, który pragnie skorzystać z korzystnego dla niego bezwarunkowego i dostatecznie precyzyjnego unormowania unijnego, nieprzyjętego przez jego państwo lub wadliwie implementowanego do porządku prawnego tego państwa. Regulacja krajowa wprowadziła odpowiedzialność cywilną i karną dla przedsiębiorców za nieuczciwe praktyki rynkowe, a konsumentowi dała prawo do żądania zaniechania takich praktyk, jak również usunięcia skutków tej praktyki (art. 12 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z 23 sierpnia 2007 r.). Sąd w składzie tu orzekającym prezentuje pogląd, że w pojęciu tym mieści się żądanie konsumenta do uchylenia nałożonej na niego kary pieniężnej będącej następstwem nieuczciwych praktyk przedsiębiorcy organizującego loterię bez wymaganego zezwolenia. Dlatego organy administracji publicznej, stojąc na straży przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych zobowiązane są do każdorazowej oceny okoliczności sprawy, a w szczególności do uwzględnienia, czy uczestnik loterii zorganizowanej bez wymaganego prawem zezwolenia jest konsumentem, nieświadomym faktu uczestniczenia w nielegalnym przedsięwzięciu, którego w takim przypadku należy chronić w szczególny sposób. Powinny także uwzględnić wynikającą z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP zasadę proporcjonalności. Zabezpieczając sferę wolności człowieka, Konstytucja stanowi, że ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych praw i wolności "mogą być ustanowione tylko w ustawie". Mogą zatem być tylko dziełem ciała przedstawicielskiego pochodzącego z wyborów powszechnych. Tylko Sejm i Senat są władne ograniczenia te wprowadzać, nadając im formę ustawy, a więc aktu prawnego parlamentu uchwalanego w szczególnym trybie i zajmującego wysokie miejsce (tuż po Konstytucji) w systemie źródeł prawa. Obok przedstawionego zastrzeżenia, dotyczącego prawa wkraczania w sferę wolności i praw jednostki, Konstytucja wprowadza dalsze obostrzenia. Wspomniane ograniczenia w zakresie korzystania z praw i wolności mogą być wprowadzane ustawowo tylko wówczas, gdy są konieczne w demokratycznym państwie w celu: a) zapewnienia jego bezpieczeństwa (stąd ograniczenia te są dopuszczalne w pewnych granicach w przypadku wprowadzenia stanów nadzwyczajnych) lub porządku publicznego, b) ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, c) ochrony wolności i praw innych osób. Generalną zasadą w tej dziedzinie, wyraźnie przez Konstytucję podkreśloną jest to, iż wymienione ograniczenia nie mogą naruszać istoty wolności i praw. W ocenie Sądu orzekającego w rozpoznawanej sprawie, biorąc pod uwagę ustalony i niesporny stan faktyczny, nałożenie na konsumenta kary administracyjnej za udział w loterii będącej zabiegiem reklamowym nakierunkowanym na zwiększenie zainteresowania konsumentów towarami lub usługami oferowanymi przez przedsiębiorcę – organizatora loterii, który nie ubiegał się o stosowne zezwolenie na urządzenie tej loterii i w jej regulaminie nie zawierał żadnych informacji na ten temat, w sytuacji, gdy konsument nie dysponuje prawnymi instrumentami, pozwalającymi sprawdzić charakter tej loterii naruszyło konstytucyjną zasadę proporcjonalności. Konsekwencją powyższego jest stwierdzenie, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, a to skutkuje uchyleniem przez Sąd zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.). O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 tej ustawy, a o wstrzymaniu wykonalności na podstawie art. 152 powyższej ustawy.