II GSK 1274/15

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Jan Bała (spr.) Sędzia NSA Joanna Kabat-Rembelska Sędzia del. WSA Bartłomiej Adamczak Protokolant Anna Ważbińska-Dudzińska po rozpoznaniu w dniu 9 grudnia 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Gminy Wieleń od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 3 lutego 2015 r. sygn. akt III SA/Po 1732/14 w sprawie ze skargi Gminy Wieleń na decyzję Zarządu Województwa Wielkopolskiego z dnia 28 listopada 2013 r. nr 26/BOF/2013 w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania podlegającej zwrotowi 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Gminy Wieleń na rzecz Zarządu Województwa Wielkopolskiego 5.400 (pięć tysięcy czterysta) zł tytułem kosztów postępowania kasacyjnego. Wyrokiem z 3 lutego 2015 r., sygn. akt III SA/Po 1732/14, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu oddalił skargę Gminy Wieleń na decyzję Zarządu Województwa Wielkopolskiego z 28 listopada 2013 r. w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej. Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy: Wojewódzki Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w Poznaniu, działając jako Instytucja Pośrednicząca dla Priorytetu III "Środowisko Przyrodnicze" Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007–2013 (dalej IP WRPO), 17 września 2010 r. zawarł z Gminą Wieleń umowę z 17 września 2010 r. o dofinansowanie projektu pod nazwą "Budowa kanalizacji w miejscowości Wieleń wraz z modernizacją i rozbudową oczyszczalni ścieków przy ul. Jaryńskiej w Wieleniu", współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Priorytetu III "Środowisko przyrodnicze", Działania 3.4 "Gospodarka wodno-ściekowa", Schematu III "Budowa systemów kanalizacji zbiorczej wraz z budową, rozbudową, przebudową (modernizacją) oczyszczalni ścieków komunalnych", Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007–2013. Umowa została zmieniona aneksem z 6 czerwca 2011 r. Całkowita wartość projektu wynosiła 77.151.169,10 zł. Wydaną w wyniku kontroli postępowań przetargowych, decyzją z 7 lutego 2013 r. Zarząd Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w Poznaniu określił kwotę do zwrotu przez Gminę Wieleń wysokości 347.707,16 zł. Organ uznał, że w toku postępowania miały miejsce nieprawidłowości: – w kontrakcie na roboty budowlane związane z modernizacją i rozbudową oczyszczalni ścieków w Wieleniu przy ul. Jaryńskiej (postępowanie numer 1) nieprawidłowość polegająca na naruszeniu zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji poprzez żądanie wykonania robót siłami własnymi w zakresie co najmniej 70% oraz żądanie wykazania się wykonaniem co najmniej jednej budowy współfinansowanej ze środków Unii Europejskiej, co naruszyło art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.; dalej p.z.p.), – w kontrakcie na usługi projektowe związane z wykonaniem dokumentacji projektowej i kosztorysów inwestorskich, STWiOR z uzyskaniem pozwolenia na budowę kanalizacji sanitarnej i kanalizacji deszczowej w m. Wieleń (postępowanie numer 2) nieprawidłowość polegająca na naruszeniu zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji poprzez żądanie wykonania usługi bez udziału podwykonawców oraz żądanie wykazania się wykonaniem kompleksowej dokumentacji projektowej (projekt budowlany + projekty wykonawcze + specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót + kosztorysy inwestorskie + przedmiary robót + niezbędne uzgodnienia i decyzje + uzyskanie pozwolenia na budowę) na wybudowanie sieci kanalizacji sanitarnej, o wartości inwestycji nie mniejszej niż 10 mln zł, wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego, w zakresie dotyczącym wyłącznie obiektów wykonanych i oddanych do użytkowania na podstawie tej dokumentacji, co naruszyło art. 7 ust. 1 p.z.p., – w kontrakcie na usługę Inżyniera Kontraktu dla zadania "Budowa kanalizacji w m. Wieleń wraz z modernizacją i rozbudową oczyszczalni ścieków przy ulicy Jaryńskiej w m. Wieleń" (postępowanie numer 4) nieprawidłowość polegająca na naruszeniu zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, poprzez opisanie warunków udziału w postępowaniu w sposób niewspółmierny do przedmiotu zamówienia, co naruszyło art. 7 ust. 1 p.z.p., – w kontrakcie na usługę Inżyniera Kontraktu dla zadania "Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni ścieków przy ulicy Jaryńskiej" (postępowanie numer 5) nieprawidłowość polegająca na naruszeniu zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji poprzez żądanie wykonania zamówienia bez udziału podwykonawców, żądanie wykazania i udokumentowania wykonania w okresie ostatnich 3 lat usługi odpowiadającej usługom stanowiącym przedmiot zamówienia dla robót budowlanych, które związane były z budową lub modernizacją oczyszczalni ścieków o P>1000 m3/d, sieci kanalizacji sanitarnych, w tym jednej dla co najmniej jednej roboty budowlanej jw., która była współfinansowana ze środków Unii Europejskiej, co naruszyło art. 7 ust. 1 p.z.p. Uznano, iż łączna kwota z tytułu stwierdzonych nieprawidłowości w ramach realizacji Projektu wyniosła 603.320,02 zł, z tego dofinansowanie wynosi 388.598,43 zł. Kwota z tytułu nieprawidłowości ujęta w wypłaconych wnioskach o płatność wynosi 539.834,12 zł, w tym kwota środków UE w wysokości 347.707,16 zł. Decyzją z 28 listopada 2013 r. Zarząd Województwa Wielkopolskiego utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Podzielił stanowisko organu I instancji w zakresie następujących naruszeń: – żądania wykazania się wykonaniem co najmniej jednej budowy współfinansowanej ze środków Unii Europejskiej w postępowaniu nr 1, – żądania wykazania się wykonaniem kompleksowej dokumentacji projektowej (projekt budowlany + projekty wykonawcze + specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót + kosztorysy inwestorskie + przedmiary robót + niezbędne uzgodnienia i decyzje + uzyskanie pozwolenia na budowę) na wybudowanie sieci kanalizacji sanitarnej, o wartości inwestycji nie mniejszej niż 10 min zł, wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego, w zakresie dotyczącym wyłącznie obiektów wykonanych i oddanych do użytkowania, na podstawie tej dokumentacji w postępowaniu nr 2, – opisania przez beneficjenta warunków udziału w postępowaniu w sposób niewspółmierny do przedmiotu zamówienia w postępowaniu nr 4, – niewłaściwego zastrzeżenia możliwości ograniczenia zamówienia w przypadku nieotrzymania dofinansowania niezbędnego do zrealizowania obu inwestycji, tj. objętych czerwonym i żółtym FIDIC w postępowaniu nr 4, – żądania spełnienia warunków nieadekwatnych do zamówienia, czyli posiadania między innymi inspektora nadzoru w specjalności sanitarnej posiadającego: a) uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, b) aktualny na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wpis na listę członków właściwej Izby samorządu zawodowego potwierdzone zaświadczeniem, wydanym przez tę Izbę, zgodnie z przepisami prawa przywołanymi powyżej, c) doświadczenie w pełnieniu samodzielnych funkcji technicznych polegających na kierowaniu lub nadzorowaniu budowy/przebudowy/modernizacji co najmniej jednej inwestycji realizowanej według Warunków Kontraktowych FIDIC lub równoważnych warunków kontraktowych (tj. ogólnych i szczególnych warunków kontraktowych wg. prawa lokalnego poszczególnych państw członkowskich Unii Europejskiej, Konfederacji Szwajcarskiej oraz państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) – strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym), w zakresie której znajdowała się budowa/przebudowa/modernizacja co najmniej 20 km sieci kanalizacyjnej i zrealizowana w formule "zaprojektuj i wybuduj" stacja uzdatniania wody o maksymalnej wydajności godzinowej 100 m3/h wraz z dwoma studniami ujściowymi o głębokości każda co najmniej 10 m i zrealizowana w formule "zaprojektuj i wybuduj" sieć wodociągowa o długości co najmniej 3 km i o sumarycznej wartości robót budowlanych minimum 25.000.000 PEN (netto), – co najmniej 5 letnie doświadczenie w pełnieniu samodzielnych funkcji technicznych polegających na kierowaniu lub nadzorowaniu budowy lub robót budowlanych – wszystkie żądania w postępowaniu nr 4, – określenie przez beneficjenta warunków udziału w postępowaniu numer 4 na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w sposób szerszy od zakresu przedmiotu zamówienia określonego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, – żądaniu wykazania i udokumentowania wykonania w okresie ostatnich 3 lat usługi odpowiadającej usługom stanowiącym przedmiot zamówienia dla robót budowlanych, które związane były z budową lub modernizacją oczyszczalni ścieków o P>1000 m3/d, sieci kanalizacji sanitarnych, w tym jednej dla co najmniej jednej roboty budowlanej jw., która była współfinansowana ze środków Unii Europejskiej w postępowaniu nr 5. Organ odwoławczy podzielił zapatrywania organu I instancji odnośnie skutku ograniczenia podwykonawstwa w zakresie postępowań 1, 2 i 5. W ocenie organu nieuzasadnione są zarzuty skarżącej, że nie doszło naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p., gdyż IP WRPO w uzasadnieniu decyzji określiła zarzucane uchybienia jako mogące mieć wpływ na naruszenie. Do przyjęcia naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. w zakresie naruszenia zasady uczciwej konkurencji nie jest konieczne uprawdopodobnienie naruszenia tej zasady, wystarczające jest bowiem zaistnienie co najmniej możliwości utrudnienia uczciwej konkurencji. Organ nie stwierdził naruszenia art. 6, art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 1 i 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2016 r. poz. 23 ze zm.; dalej k.p.a.). Organ I instancji wydał decyzję opartą na ustaleniach poczynionych przez IP WRPO w trakcie kontroli dokumentacji projektowej, dysponował wyczerpującym materiałem dowodowym obejmującym dokumentację przeprowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego i odniósł się do niego w sposób kompleksowy i wyczerpujący. Ponadto w sposób prawidłowy uzasadnił decyzję, wskazując na podstawę prawną dla jej wydania, wraz z przytoczeniem przepisów prawa UE oraz krajowego, a także naruszonych postanowień umowy o dofinansowanie. WSA w Poznaniu oddalił skargę na powyższą decyzję. W ocenie Sądu organy uznały, że występujące w ramach realizacji projektu "Budowa kanalizacji w miejscowo Wieleń wraz z modernizacją i rozbudową oczyszczalni ścieków przy ul. Jaryńskiej w Wieleniu" nieprawidłowości polegały m.in. na naruszeniu art. 22 ust. 2, art. 93 ust. 1a pkt 1 w związku z art. 144 i art. 22 ust. 4 w brzmieniu obowiązującym od 22 grudnia 2009 r. ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), a w konsekwencji doprowadziły do naruszenia zasady określonej w jej art. 7 ust. 1, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wytyczne zawarte w art. 22 ust. 4, a przedtem w art. 22 ust. 2 i obwarowania zawarte w art. 93 ust. 1a pkt 1 i art. 144, a dotyczące wyboru najkorzystniejszej oferty, zapewniały przestrzeganie tych zasad. W ocenie Sądu spełniły się wszystkie przesłanki nieprawidłowości; wystąpiło bowiem naruszenie i to wielokrotne prawa obejmujące poszanowanie zasad uczciwej konkurencji, zostało ono wykryte i prawidłowo opisane przez organ. Sąd częściowo podzielił stanowisko organów odnośnie wskazanych naruszeń w zakresie poszczególnych postępowań. WSA uznał za zasadny zarzut naruszenia zasady konkurencyjności w postępowaniu nr 1 "Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Wieleniu przy ul. Jaryńskiej" polegający na żądaniu wykazania się wykonaniem co najmniej jednej budowy współfinansowanej ze środków Unii Europejskiej. Żądanie wykazania się wykonaniem co najmniej jednej budowy współfinansowanej ze środków Unii Europejskiej było nadmierne i niezasadnie ograniczające konkurencję. Natomiast niewskazanie przez organy w decyzji naruszenia art. 22 ust. 2 przy ocenie tego postępowania nie stanowi okoliczności skutkującej uznaniem, iż nie sposób ocenić, na czym polegało działanie beneficjenta. Również za dyskryminacyjne uznano warunki postawione w postępowaniu nr 5 na usługę inżyniera kontraktu dla zadania "Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Wieleniu przy ulicy Jaryńskiej" – udokumentowania wykonania w okresie ostatnich 3 lat usługi odpowiadającej usługom stanowiącym przedmiot zamówienia dla robót budowlanych, które związane były z budową lub modernizacją oczyszczalni ścieków o P>1000 m3/d, sieci kanalizacji sanitarnych, w tym jednej dla co najmniej jednej roboty budowlanej jw., która była współfinansowana ze środków Unii Europejskiej. W ocenie Sądu dla tej inwestycji nie było koniecznym żądanie zawarte w pkt 30 ogłoszenia, iż warunkiem udziału jest wykazanie i udokumentowanie odpowiednimi referencjami i listami polecającymi usług współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej, do tego wykonanych w ostatnich 3 latach i związanych z budową lub modernizacją oczyszczalni o P>1000 m3/d. W istocie przecież to beneficjent zawiera umowy o dofinansowanie, rozlicza środki, a nie inspektor nadzoru czy kierownik nadzoru budowy. Sąd podzielił stanowisko organów, że wystarczającym było wskazanie naruszenia zasady określonej w art. 7 p.z.p., bowiem obowiązujący w dacie rozpoczęcia postępowania art. 22 ust. 2 odnosił się wprost do nienaruszania zasady konkurencyjności. I podobnie jak w omówionym poprzednio postępowaniu organ w zakresie uzasadnienia naruszenia objętego dyspozycją normy art. 22 ust. 2 uzasadnił wyczerpująco, iż to beneficjent był stroną stosunku łączącego z IP WRPO i podmiotem odpowiedzialnym z tytułu realizacji Projektu i określonych w umowie o dofinansowanie obowiązków, a nie wykonawca zamówienia. Zdaniem Sądu również w postępowaniu nr 2 naruszono zasadę konkurencyjności określoną w art. 7 p.z.p. poprzez postawienie warunku wykazania doświadczenia nakładał obowiązek wykonania kompleksowej dokumentacji projektowej, czyli projekt budowlany plus projekty wykonawcze wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego, ale dodatkowo w zakresie dotyczącym wyłącznie obiektów wykonanych i oddanych do użytkowania w okresie 3 lat poprzedzających wszczęcie postępowania. Oba wymagania nie wyłączały określonego art. 22 ust. 1 pkt 2 warunku niezbędnej wiedzy i doświadczenia, ale domagały się spełnienia tych warunków w ramach jednego zamówienia, co ograniczyło krąg podmiotów, które mogły złożyć ofertę. WSA uznał, że postępowanie nr 4 "Kontrakt na usługę inżyniera kontraktu dla zadania Budowa kanalizacji w miejscowości Wieleń wraz z modernizacją i rozbudową oczyszczalni ścieków przy ulicy Jaryńskiej w Wieleniu" dotknięte było także naruszeniem zasady konkurencyjności. Beneficjent w ogłoszeniu o zamówieniu zaplanował w ramach jednej inwestycji nadzór nad robotami kanalizacyjnymi i modernizacją oczyszczalni ścieków realizowanymi w systemie Czerwony Fidic (buduj), natomiast nadzór nad robotami budowlanymi polegającymi na modernizacji SUW wraz z wykonaniem dwóch studni ujściowych i budową wodociągu tranzytowego, zgodnie z warunkami Żółty Fidic (zaprojektuj i wybuduj). Oba wymogi spełnione być miały w ramach jednej inwestycji. Dodatkowo w ogłoszeniu zastrzeżono możliwość ograniczenia zamówienia w przypadku nieotrzymania dofinansowania niezbędnego do zrealizowania obu inwestycji, tj. Czerwony i Żółty Fidic. Zamawiający w warunkach udziału w postępowaniu zawarł obowiązek zatrudnienia ponad 50% osób niepełnosprawnych, obowiązek posiadania przychodów w ostatnich 3 latach obrotowych na poziomie minimum 1.000.000 zł (netto) w każdym roku prowadzenia działalności, obowiązek wykazania się nadzorem nad budową obiektów gospodarki wodno-ściekowej o wartości robót budowlanych minimum 10.000.000,00 zł, obowiązek dysponowania osobami mającymi doświadczenie w realizowaniu jednej inwestycji według warunków FIDIC lub równoważnych, w zakresie której znajdowała się budowa/przebudowa /modernizacja co najmniej 20 km sieci kanalizacyjnej i realizowana w formule zaprojektuj i wybuduj, doświadczenie w pracy menadżera finansów przy minimum jednej zakończonej inwestycji z zakresu gospodarki wodno-ściekowej o wartości robót co najmniej 30.000.000,00 zł. W ocenie Sądu tak postawione warunki naruszały zasadę nieograniczania konkurencji, albowiem brak był podstaw do posiadania tak szerokiego doświadczenia w pełnieniu samodzielnych funkcji technicznych polegających na kierowaniu bądź nadzorowaniu budowy. W takich warunkach inspektor nadzoru powinien posiadać doświadczenie między innymi w pełnieniu samodzielnych funkcji technicznych polegających na kierowaniu lub nadzorowaniu inwestycji, której niektóre elementy były zrealizowane w formule "zaprojektuj i wybuduj", podczas gdy inspektor nadzoru z racji pełnionej funkcji realizuje czynności wyłącznie w części obejmującej budowę, nie projektowanie. W ocenie Sądu przedmiot zamówień jego charakter i zakres zdecydowanie nie wymagały dokonania takiego opisu spełnienia warunku udziału jak w niniejszym postępowaniu. Oczekiwane przez zamawiającego warunki były niezgodne z treścią art. 22 ust. 4 ustawy – Prawo zamówień publicznych. Dodatkowo określenie przez beneficjenta warunków udziału w tym postępowaniu zostało znacznie ograniczone w przekazanych wybranemu wykonawcy specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nie obejmowały one bowiem prac w zakresie których wymagane było ich zrealizowanie w warunkach Żółty Fidic. Fakt, iż ograniczenie to zamawiający uzasadnił nie otrzymaniem pełnej dotacji nie zmienia faktu, iż zakres prac był zdecydowanie mniejszy niż wskazany w ogłoszeniu, a tym samym wymagania okazały się wygórowane i nieadekwatne do przedmiotu zamówienia, który zrealizowano ostatecznie. Sąd podkreślił, że żaden przepis ustawy – Prawo zamówień publicznych nie zezwala na takie odstąpienie. Wobec tego Sąd uznał, że rację mają organy zarzucając beneficjentowi naruszenie dyspozycji art. 22 ust. 4 p.z.p. w brzmieniu obowiązującym w dacie wszczęcia postępowania, a więc nakazującym już zachowanie zasady proporcjonalności i w konsekwencji także art. 7 poprzez nieuzasadnione ograniczenie przedmiotu zamówienia. Sąd podkreślił jednak, że w przypadku tego postępowania na ofertę odpowiedziało tylko dwóch wykonawców, z czego jeden został wykluczony z powodów niezwiązanych z warunkami, od których później odstąpiono. Beneficjent nie kontynuował bezzasadnego żądania uprawnień w istocie zbędnych i nie odrzucał ofert z tego powodu, ale odrzucił jedną z przyczyn nie związanych z ograniczeniem zamówienia. Zdaniem WSA konsekwencją błędnych zapisów była niedozwolona modyfikacja SIWZ, ale bez bezpośredniego wpływu na wynik postępowania. Doszło do naruszenia procedury zamówień i zasady przejrzystości, jednak naruszenia te pozostały bez wpływu na wybór wykonawcy na etapie już po złożeniu ofert. WSA uznał za nieuzasadniony zarzut naruszenia przepisów poprzez wydanie decyzji w oparciu o Taryfikator i wytyczne i zalecenia Ministra Rozwoju Regionalnego oraz Komisji Europejskiej jako niemających charakteru źródeł prawa powszechnie obowiązującego. Wprawdzie dokument ten nie jest źródłem prawa powszechnie obowiązującego, jednak jak zwraca się uwagę w literaturze przedmiotu, zyskał on moc obowiązującą na skutek włączenia go do umów o dofinansowanie podpisywanych z beneficjentami. Także w tym zakresie nie dopatrzono się naruszeń zasad konstytucyjnych. Sąd podzielił zarzuty skargi w kwestii dotyczącej błędnego uznania, iż skarżąca nie mogła ograniczyć w postępowaniu udziału podwykonawców. Zarzut dotyczący ograniczenia podwykonawstwa organy sformułowały w ramach 3 postępowań, tj. postępowania nr 1, 2 i 5 (według przyjętej w zaskarżonych decyzjach numeracji). Sąd stwierdził, że do 25 października 2008 r. Prawo zamówień publicznych nie zabraniało zakazania przez zamawiającego podwykonawstwa i żądania osobistego spełnienia świadczenia. A skoro tak, to nie sposób uznać za uzasadnione powstanie nieprawidłowości poprzez naruszenie przepisu krajowego, tj. Kodeksu cywilnego w sytuacji, gdy funkcjonuje przepis krajowy regulujący jako lex specialis kwestię zamówień publicznych i nie wyczerpuje on znamion tego naruszenia. Gdyby mimo brzmienia przepisów przejściowych uznać, że naruszono przepis art. 356 Kodeksu cywilnego, to byłoby to sprzeczne z przyjętą przez Komisję Europejską wykładnią przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, bowiem powołany przepis Kodeksu cywilnego nie ustanawia wymogów związanych z wydatkowaniem środków finansowanych z budżetu Unii, w dacie wszczęcia postępowań funkcjonował on już w obszarach uregulowanych w Unii i nie ustanawiał wymogów bardziej rygorystycznych niż zawarte w później implementowanych dyrektywach. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła skarżąca, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Poznaniu, a także o zasądzenie kosztów postępowania. Zarzuciła naruszenie: – naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: I. art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2016 r. poz. 1066 ze zm.; dalej p.u.s.a.), art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ i c/ w związku z art. 141 § 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.; dalej p.p.s.a.) w związku z art. 35 ust. 5 p.z.p. w związku z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) oraz art. 176 Konstytucji polegającej na wewnętrznej sprzeczności zaskarżonego wyroku polegającej na uznaniu przez Sąd I instancji za zasadny zarzut skargi, tj. zarzut V o treści: "naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 35 ust. 5 ustawy z dnia 24 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych w związku z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 4 września o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2008 r. poz. 171 Nr 1058) przez uznanie, że skarżąca nie mogła wyłączyć od udziału w postępowaniu udziału podwykonawców, w sytuacji, gdy na gruncie przepisów obowiązujących w chwili wszczęcia postępowania przetargowego obowiązywała zasada osobistego wykonania zamówienia przez podwykonawców, wynikająca z jasnego brzmienia przepisu, co potwierdzone było ugruntowanym stanowiskiem doktryny i orzecznictwa" i równoczesne nieuchylenie zaskarżonej decyzji, mimo że Sąd I instancji zakwestionował główną podstawę prawną zaskarżonych decyzji, II. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ p.p.s.a. przez nieuwzględnienie skargi, w sytuacji gdy organy obu instancji dopuściły się naruszenia przepisów art. 180 i nast. p.z.p. przypisując naruszenie procedur przetargowych gdy czynności postępowania nie zostały wyeliminowane z obrotu prawnego w ramach procedur odwoławczych przewidzianych w p.z.p. i korzystają z domniemania zgodności z prawem, III. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a. w związku z naruszeniem przez organy obu instancji – art. 7 k.p.a., art. 8 k.p.a., art. 107 § 1 k.p.a., art. 107 § 3 k.p.a. a w każdym wypadku w związku z art. 7 oraz art. 87 Konstytucji RP a także art. 207 oraz art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.; dalej u.f.p.) przez wydanie decyzji administracyjnej nakładającej na jednostkę obowiązek zwrotu środków dofinansowania, pomimo braku podstaw prawnych, w tym oparcie decyzji na przepisach nieobowiązujących, normach wyinterpretowanych z naruszeniem reguł wykładni oraz aktach o charakterze nienormatywnym niestanowiących źródła powszechnie obowiązującego prawa, a w szczególności: a) art. 35 ust. 5 p.z.p. w brzmieniu ustalonym po nowelizacji dokonanej na podstawie ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, w sytuacji gdy przepis ten nie obowiązywał w chwili wszczęcia postępowania przetargowego, b) Taryfikatorze, niemającym charakteru źródła prawa powszechnie obowiązującego, który nie może być podstawą wydania decyzji nakazującej zwrot świadczenia, IV. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ p.p.s.a. przez nieuwzględnienie skargi w związku z naruszeniem przez organy administracyjne obu instancji art. 98 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 z dnia 14 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 w związku z art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w związku art. 207 oraz art. 67 u.f.p. zw. z art. 6 k.c. przez wydanie decyzji administracyjnej o zwrocie dofinansowania, w sytuacji, gdy organ administracji zaniechał ustalenia wystąpienia wszystkich przesłanek warunkujących zwrot dofinansowania, w szczególności w zakresie braku szkody, uszczerbku w finansach budżetu krajowego lub budżetu Unii Europejskiej – nałożono na skarżącą sankcję bez zbadania kluczowej podstawy do nałożenia takiej sankcji, V. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ p.p.s.a. przez nieuwzględnienie przez Sąd I instancji skargi w związku z naruszeniem przez organy administracyjne obu instancji art. 7 p.z.p. w związku z art. 207 oraz art. 67 u.f.p. przez uzasadnianie naruszenia przepisów regulujących postępowania przetargowe w oparciu o przepis o charakterze zasady ogólnej, niestanowiący samoistnej podstawy do odtworzenia normy prawnej nakładającej na podmiot obowiązek określonego działania, a w konsekwencji przypisanie odpowiedzialności o charakterze quasi – karnym w oparciu o przepis blankietowy, po dokonaniu Jego rozszerzającej wykładni, VI. art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a. w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a. w związku z art. 7, art. 77 § 1, art. 107 § 3 k.p.a. w związku z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 p.z.p. w związku art. 207 oraz art. 67 u.f.p. polegające na oddaleniu skargi oraz nieuchyleniu decyzji organu II instancji, pomimo iż decyzja została wydana bez rozważenia całego materiału dowodowego, co skutkowało niewskazanie, na jakich dowodach organ oparł ustalenia faktyczne w sprawie, w szczególności, przez ustalenie, że stawiane przez skarżącą wymogi wykazania odpowiedniego doświadczenia są nieadekwatne do przedmiotu zamówienia, podczas gdy zamówienie dotyczy realizacji zadań o charakterze publicznym, mającym podstawowe znaczenie dla realizacji zadań gminy, co uzasadniało stosowanie podwyższonych kryteriów, VII. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ p.p.s.a. w związku z naruszeniem, tj. art. 93 ust. 1a p.z.p. w związku z art. 144 p.z.p., art. 140 ust. 1 cyt. ustawy w związku z art. 7 ust. 1 cyt. ustawy przez uznanie, że skarżąca nie miała kompetencji do ograniczenia zakresu zamówienia publicznego w toku postępowania, podczas gdy ograniczenie zamówienia było oparte na obiektywnych, niezależnych od skarżącej okolicznościach, o czym skarżąca uprzedziła w ogłoszeniu o zamówieniu publicznym, było tożsame, znane, transparentne dla wszystkich uczestników postępowania przetargowego, a żaden uczestnik nie doprowadził do wyeliminowania tych czynności z obrotu prawnego, mimo że środkami takimi dysponowała w oparciu o przepisy p.z.p., VIII. art. 1 § 1 i 2 p.p.s.a. oraz art. 3 p.p.s.a. przez nienależyte wykonanie obowiązku kontroli w związku z art. 141 § 4 p.p.s.a. przez wadliwe uzasadnienie zaskarżonego wyroku, nieodpowiadające wymogom art. 141 § 4 p.p.s.a., polegające na całkowitym braku rozpoznania i dokonania oceny prawnej podniesionego przez skarżącą w skardze zarzutu: a) zarzutu nr II skargi do WSA o treści "naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 98 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 z dnia 14 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 w związku z art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w związku art. 207 oraz art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych zw. z art. 6 k.c. przez wydanie decyzji administracyjnej o zwrocie dofinansowania, w sytuacji, gdy organ administracji zaniechał ustalenia wystąpienia wszystkich przesłanek warunkujących zwrot dofinansowania", w szczególności w przedmiocie braku powstania szkody, uszczerbku w finansach budżetu krajowego lub budżetu Unii Europejskiej, b) zarzutu nr III skargi do WSA o treści "naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 7 p.z.p. w związku art. 207 oraz art. 67 u.f.p. przez uzasadnianie naruszenia przepisów regulujących postępowania przetargowe w oparciu o przepis o charakterze zasady ogólnej, niestanowiący samoistnej podstawy do odtworzenia normy prawnej nakładającej na podmiot obowiązek określonego działania, a w konsekwencji przypisanie odpowiedzialności o charakterze quasi - karnym w oparciu o przepis blankietowy", c) zarzutu nr VI skargi do WSA o treści "naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 93 ust. 1a ustawy z dnia 24 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych w związku z art. 144 ustawy z dnia 24 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, art. 140 ust. 1 cyt. ustawy w związku z art. 7 ust. 1 cyt ustawy przez uznanie, że skarżąca nie miała kompetencji do ograniczenia zakresu zamówienia publicznego w toku postępowania, podczas gdy ograniczenie zamówienia było oparte na obiektywnych, niezależnych od skarżącej okolicznościach o czym skarżąca uprzedziła w ogłoszeniu o zamówieniu publicznym" a także nieustosunkowanie się szczegółowe przez WSA do tych zarzutów. W uzasadnieniu przedstawiono argumenty na poparcie zarzutów. W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie kosztów postępowania. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie. Skarga ta została oparta na obydwu podstawach określonych w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., tj. naruszeniu przepisów prawa materialnego przez ich błędne zastosowanie jak i naruszeniu przepisów postępowania mających wpływ na wynik sprawy. Specyfika niniejszej sprawy oraz prezentacja zarzutów kasacyjnych uzasadniają łączne ustosunkowanie się do zarzutów skargi kasacyjnej, obejmujące zarzuty dotyczące naruszenia przepisów prawa materialnego oraz prawa procesowego. Nie ulega przy tym wątpliwości, że merytoryczne rozpoznanie zarzutów naruszenia prawa materialnego jest możliwe jedynie na podstawie prawidłowo ustalonego stanu faktycznego. Zakres zaś ustaleń faktycznych, jakie powinny być poczynione w sprawie wyznaczają przepisy prawa materialnego. Spór w niniejszej sprawie sprowadzał się do kwestii związanych z nieprawidłowościami ustalonymi w czasie przeprowadzonych kontroli postępowań przetargowych, które zostały uznane za naruszające zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania określoną w art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych. Przystępując do oceny zarzutów skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny zwraca uwagę, że poprawność działania beneficjenta realizującego umowę o dofinansowanie projektu z wykorzystaniem środków UE musi być dokonywana, z uwzględnieniem postanowień tej umowy oraz przede wszystkim, przepisów prawa polskiego, tj. Prawa zamówień publicznych, ustawy o finansach publicznych, ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Przepisy te powinny jednak być wykładane i stosowane z uwzględnieniem prawa europejskiego, tj. przede wszystkim cytowanego wyżej rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, bowiem regulacje polskie dotyczące realizacji programów operacyjnych służą osiąganiu wspólnych celów wynikających z prawa europejskiego i realizacji polityki spójności. Zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenia przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby powodować szkodę w budżecie UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Zgodnie z art. 98 ust. 2 powołanego rozporządzenia, tak rozumiana nieprawidłowość, zarówno systemowa jak i pojedyncza, stanowi podstawę do nakładania korekt finansowych przez państwo członkowskie, przy wzięciu pod uwagę charakteru i wagi nieprawidłowości oraz strat finansowych poniesionych przez fundusze. Powyższe przepisy adresowane są przede wszystkim do państwa członkowskiego i nakładają na nie obowiązek wymierzania korekt finansowych. Ponieważ jednak korekty te są skutkiem zarówno nieprawidłowości systemowych jak i indywidualnych (w rozporządzeniu użyto określenia "pojedynczych"), zatem przy ocenie nieprawidłowości, skutkujących nałożeniem korekt na stronę umowy o dofinansowanie, należy mieć na względzie treść uregulowań adresowanych do państwa, bowiem chodzi w istocie o te same nieprawidłowości w skali pojedynczej lub globalnej. Korekty nakładane przez państwo na stronę umowy, albo przez Komisję na państwo są bowiem, przynajmniej w części, pochodną korekt indywidualnych. Zatem wykładnia wszelkich przepisów i uregulowań krajowych, które są podstawą nakładania na beneficjenta przez instytucje zarządzające programami operacyjnymi korekt oraz wydawania decyzji o zwrocie, powinna być dokonywana z uwzględnieniem faktu, iż zasadniczą przesłanką nakładania korekt i żądania zwrotu jest rzeczywisty albo potencjalny, nieuzasadniony wydatek z budżetu UE. Warunkiem nałożenia korekty i wydania decyzji o zwrocie środków jest więc wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. Konieczne jest zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Tylko w takiej sytuacji można bowiem mówić o "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006. Mając na uwadze powyższe można przystąpić do oceny naruszeń prawa zarzucanych beneficjentowi. Zgodnie z art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 tej ustawy (tj. m.in. pochodzących z budżetu UE) są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Te "inne procedury", to także procedury określone w umowie między beneficjentem a Instytucją Zarządzającą (IZ) projektem. Artykuł 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. stanowiący, że środki europejskie wykorzystane z naruszeniem procedur podlegają zwrotowi, odwołuje się do art. 184 u.f.p., a zatem oceniając konieczność korekty i zwrotu środków należy badać naruszenie procedur określonych umową oraz badać skutki tego naruszenia w kontekście wyżej przedstawionych uregulowań art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006. Oznacza to, że zwrotowi podlegają środki wykorzystane z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowiło "nieprawidłowość" w rozumieniu przepisów rozporządzenia, czyli prowadziło lub mogło prowadzić do szkody w budżecie UE. W sprawie niniejszej, zgodnie z § 11 ust. 1 umowy zatytułowanej "Stosownie przepisów dotyczących zamówień publicznych oraz przejrzystość wydatkowania środków w ramach Projektu", beneficjent zobowiązał się do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie, w jakim ustawa – Prawo zamówień publicznych (p.z.p.) ma zastosowanie do beneficjenta i realizowanego projektu. Ustawa p.z.p. określa m.in. zasady i tryb udzielania zamówień publicznych. Zgodnie z art. 7 ust. 1 p.z.p. celem stosowanych procedur jest zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Ta podstawowa zasada p.z.p. musi stanowić wskazówkę interpretacyjną przy wykładni szczegółowych uregulowań ustawy. Oznacza to, że wszystkie przepisy ustawy mają być tak rozumiane i stosowane, aby w sposób najpełniejszy służyć zachowaniu uczciwej konkurencji i równemu traktowaniu wykonawców. Stosowanie trybu zamówień publicznych i zasad uczciwej konkurencji ma zapewnić równy dostęp do zamówień publicznych wszystkich potencjalnych wykonawców, a co za tym idzie uzyskanie przez zamawiającego wszelkich możliwych ofert, co z kolei zapewnić ma wybór oferty najkorzystniejszej i najlepsze wykorzystanie środków publicznych. Naruszenie p.z.p. przez zamawiającego, które eliminuje lub może eliminować z postępowania niektórych potencjalnych wykonawców wywołuje ryzyko wyrządzenia szkody w środkach publicznych, gdyż ta eliminacja, także potencjalna, może prowadzić do pominięcia oferty najlepszej, która na skutek wadliwego działania zamawiającego w ogóle nie została zgłoszona. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego trafny jest pogląd Sądu I instancji, iż w postępowaniu nr 1 dotyczącym "Modernizacji i rozbudowy oczyszczalni ścieków w Wieluniu przy ulicy Jaryńskiej" polegającym na żądaniu wykazaniem się wykonaniem co najmniej jednej budowy współfinansowanej ze środków Unii Europejskiej, jest naruszeniem zasady uczciwej konkurencyjności oraz równego traktowania wszystkich wykonawców. To żądanie eliminowało bowiem możliwość ubiegania się o wykonanie zamówienia przez tych wykonawców, którzy nie realizowali inwestycji współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej, przy czym ten warunek nie był w żaden sposób związany z przedmiotem zamówienia. Za prawidłowe Naczelny Sąd Administracyjny uznał również stanowisko Sądu I instancji dotyczące oceny postępowania nr 5 na usługę inżyniera kontraktu, gdyż dla wykonania kompleksowej obsługi inwestycji nie był wymagany żaden warunek dotyczący wykazania i udokumentowania odpowiednimi referencjami i listami polecającymi usług współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej i do tego wykonanych w ciągu ostatnich 3 lat, zwłaszcza gdy się uwzględni, że to beneficjent zawierał umowy o dofinansowanie i rozliczał środki, a nie inspektor nadzoru lub kierownik nadzoru budowy. Stąd też Sąd I instancji mógł podzielić stanowisko organu, że opis tego warunku przystąpienia do zamówienia dyskwalifikował podmioty, które pomimo potencjału do fachowego wykonania robót, nie legitymowały się stosownym doświadczeniem w przedmiocie współfinansowania z Unii Europejskiej, a które nie były niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Sąd I instancji trafnie również wywiódł, iż w postępowaniu nr 2 także naruszono zasadę konkurencyjności określoną w art. 7 p.z.p. poprzez nałożenie obowiązku wykazania doświadczenia w zakresie wykonania kompleksowej dokumentacji projektowej, czyli projektu budowlanego wraz z projektami wykonawczymi i pełnieniem nadzoru autorskiego oraz dodatkowo w zakresie dotyczącym wyłącznie obiektów wykonanych i oddanych do użytkowania w okresie 3 lat poprzedzających wszczęcie postępowania. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie budzi zastrzeżeń stanowisko Sądu I instancji dotyczące postępowania nr 4, w którym postawione warunki naruszały zasadę nieograniczania konkurencyjności, albowiem brak było podstaw do posiadania tak szerokiego doświadczenia w pełnieniu samodzielnych funkcji technicznych polegających na kierowaniu bądź nadzorowaniu budowy. Stąd też Sąd I instancji zasadnie uznał, iż sprecyzowane w tym postępowaniu warunki był niezgodne z treścią art. 22 ust. 4 ustawy – Prawo zamówień publicznych. Naczelny Sąd Administracyjny w żaden sposób nie podważa podnoszonego w skardze kasacyjnej poglądu dotyczącego uprawnienia zamawiającego do kształtowania wymogów w zakresie doświadczenia praktycznego. Rzecz jednak w tym, iż kształtowanie tych warunków powinno być związane z przedmiotem zamówień oraz odpowiadać proporcjom dotyczącym tego zamówienia. Wobec tego ograniczenie liczby potencjalnych wykonawców przez stwarzanie dodatkowych warunków narusza zasadę konkurencyjności, gdyż dochodzi do nieuprawnionego ograniczenia możliwości złożenia oferty przez uczestników rynku, a tym samym zmniejszenie możliwości złożenia najkorzystniejszej oferty, co w konsekwencji może oznaczać powstanie potencjalnej szkody w budżecie Unii Europejskiej. Stąd też według Naczelnego Sądu Administracyjnego, zasadnie przyjął Sąd I instancji, że postawione przez skarżącą warunki miały charakter nieadekwatny, a przez to były dyskryminujące. Wbrew zarzutom skargi kasacyjnej kwestionowany wyrok Sądu I instancji nie zawiera "wewnętrznej sprzeczności". Okoliczność bowiem, iż Sąd ten przyznał rację stronie skarżącej, iż organ błędnie uznał, że nie mogła ona ograniczyć w ramach postępowań 1, 2 i 5 udziału podwykonawców, nie oznacza wadliwości rozstrzygnięcia o oddaleniu skargi. W uchybieniach organu w tym zakresie Sąd I instancji nie dopatrzył się bowiem wpływu na wynik sprawy, zwłaszcza w kontekście opisanych wcześniej naruszeń strony skarżącej w zakresie postępowania przetargowego. Strona skarżąca w skardze kasacyjnej również nie przedstawiła argumentów pozwalających na przyjęcie, iż te ostatnie uchybienia organu miały wpływ na ostateczny wynik sprawy. Z kolei jeżeli chodzi o zarzut dotyczący naruszenia prawa w zakresie korekt finansowych nakazanych na podstawie "Taryfikatora", to Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko Sądu I instancji, iż "Taryfikator" ten, jak również "wytyczne" Komisji Europejskiej w oparciu o które został opracowany nie są źródłem prawa powszechnie obowiązującego, lecz zyskały one moc obowiązującą z uwagi na włączenie ich do umów o dofinansowanie, podpisywanych z beneficjentami. Ponadto z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, iż Sąd I instancji dokonał oceny prawidłowości zaskarżonej decyzji w zakresie istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności faktycznych i prawnych, co oznacza, że zarzuty skargi kasacyjnej dotyczące naruszenia wskazanych przepisów postępowania nie są trafne. Z przytoczonych powodów Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w wyroku na mocy art. 184 p.p.s.a. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 tej ostatniej ustawy.