V SA/Wa 1181/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Andrzej Kania, Sędzia WSA - Piotr Kraczowski (spr.), Sędzia WSA - Dorota Mydłowska, Protokolant st. spec. - Sylwia Wojtkowska-Just, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lutego 2015 r. sprawy ze skargi W. K. na orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych z dnia [...] stycznia 2014 r. nr [...] w przedmiocie odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych oddala skargę Przedmiotem skargi W. K. (dalej: skarżący lub obwiniony) jest orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych (dalej: GKO) z [...] stycznia 2014 r. sygn. [...], którym utrzymano w mocy orzeczenie Regionalnej Komisji Orzekającej przy Regionalnej Izbie Obrachunkowej w W. (dalej: RKO) z [...] czerwca 2013 r., sygn. [...]. RKO uznała skarżącego – pełniącego w czasie zarzucanego naruszenia dyscypliny finansów publicznych funkcję Wójta Gminy Ł. – winnym naruszenia dyscypliny finansów publicznych określonego w art. 17 ust. 1 pkt 2 lit. a - obowiązującego w dacie popełnienia czynu, a obecnie w art. 17 ust. 1b pkt 2 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 168 oraz z 2012 r. poz. 1529; dalej: u.o.n.d.f.p.), polegającego na udzieleniu w imieniu Gminy Ł., w dniu [...] lipca 2011 r. umową Nr [...] wykonawcy P. Sp. z o.o. w O. zamówienia publicznego, którego przedmiotem było wykonanie zadań pod nazwą, cyt.: "[...]". Zamówienie to zostało udzielone w trybie zamówienia z wolnej ręki, z powołaniem się na art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.; dalej: p.z.p.), mimo że nie zaistniały przesłanki uzasadniające zastosowanie trybu z wolnej ręki określone w obowiązującym obecnie i w dacie udzielenia zamówienia – art. 67 ust. 1 pkt 3 p.z.p., czym naruszono art. 10 ust. 2, art. 67 ust. 1 pkt 3 p.z.p. oraz wymierzono skarżącemu karę upomnienia i obciążono kosztami postępowania. Skarżący w odwołaniu od orzeczenia RKO wniósł o jego zmianę i uniewinnienie na podstawie art. 78 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 28 ust. 1 u.o.n.d.f.p., ze względu na fakt, że w sprawie nie wystąpiła szkoda dla finansów publicznych. GKO w powołanym na wstępie orzeczeniu nie podzieliła zarzutów odwołania. Uzasadniając swoje orzeczenie GKO powołała się na art. 24 u.o.n.d.f.p., zgodnie z którym w przypadku zmiany ustawy po popełnieniu naruszenia dyscypliny finansów publicznych, przyznaje priorytet ustawie nowej, obowiązującej w dacie orzekania, o ile ustawa obowiązująca w dacie popełnienia naruszenia nie jest względniejsza dla sprawcy danego naruszenia. GKO podkreśliła, że reguła dotyczy zarówno zmiany u.o.n.d.f.p., jak i ustaw szczególnych, w tym przypadku przepisów p.z.p., zawierających przepisy prawa materialnego. Zatem przy rozważaniu ustawy względniejszej dla obwinionego należy mieć na uwadze nie tylko zagrożenie karą, ale możliwości, jaką dają te przepisy, co do ich oceny w aspekcie zastosowania łagodniejszej kary lub odstąpienia od jej wymierzenia, czy też umorzenia postępowania na podstawie art. 78 ust. 1 pkt 7 u.o.n.d.f.p. z uwagi na okoliczności, o których m.in. mowa w art. 28 ust. 1 tej ustawy, tj. z uwagi na znikomą szkodliwość popełnionego czynu. GKO, wobec żądania uniewinnienia skarżącego wyrażonego w odwołaniu na podstawie art. 78 ust. 1 pkt 7 u.o.n.d.f.p., zauważyła, że stwierdzenie znikomej szkodliwości czynu nie daje podstaw do uniewinnienia sprawcy czynu. W ocenie GKO, w niniejszej sprawie doszło niewątpliwie do naruszenia dyscypliny finansów publicznych, o którym to naruszeniu stanowi obecnie art. 17 ust. 1b pkt 2 u.n.d.f.p., a w dniu popełnienia czynu (art. 17 ust. 1 pkt 2 lit. a), w zw. z udzieleniem zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki z naruszeniem art. 67 ust. 1 pkt 3 p.z.p. GKO uznała, że skarżący [...] lipca 2011 r. umową Nr [...] udzielił wykonawcy – P. Sp. z o.o. zamówienia publicznego, którego przedmiotem było wykonanie trzech zadań dotyczących przebudowy dróg. Zamówienie zostało udzielone w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 p.z.p. Zgodnie z tym przepisem, zastosowanie tego trybu na tej podstawie prawnej jest dopuszczalne wyłącznie wtedy, gdy ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. GKO wskazała, że w dokumentacji postępowania w uzasadnieniu zastosowania tego trybu (zarówno w dokumencie zatytułowanym "[...]", jak i w "[...]") zamawiający powołał literalne brzmienie przepisu, nie wykazując nawet, że zaistniała chociażby jedna z okoliczności z art. 67 ust. 1 pkt 3 p.z.p. GKO podkreśliła, że tryb zamówienia z wolnej ręki jest trybem szczególnym i przepisy zezwalające na odstąpienie od stosowania podstawowych trybów udzielania zamówień publicznych muszą być w każdym przypadku ściśle interpretowane, zgodnie z zamkniętą listą przesłanek uzasadniających zastosowanie tego trybu, a stosownie do powołanego art. 67 ust. 1 pkt 3 p.z.p. wymagane jest łączne wykazanie okoliczności, o których mowa w tym przepisie. GKO przedstawiła argumentację skarżącego, który twierdzi, że uzasadnionym było przypuszczenie braku możliwości wyboru wykonawcy w trybie konkurencyjnym, innym niż w trybie zamówienia z wolnej ręki w oparciu wyłącznie o przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 3 p.z.p., z uwagi na wynik postępowania przetargowego, które wszczęcie [...] czerwca 2011 r. zakończyło się unieważnieniem, bowiem w tym postępowaniu została złożona jedna oferta przez P. Sp. z o.o., której cena przewyższyła kwotę, jaką zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia, a ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, opublikowane [...] czerwca 2011 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych oraz na stronie internetowej, nie było kwestionowane przez innego wykonawcę, co do naruszenia jego interesu. W konsekwencji doszło do udzielenia zamówienia [...] lipca 2011 r. na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 p.z.p. Skarżący wskazał również na uzyskane, oszczędności w kwocie [...] zł oraz na zagrożenie wydatkowania dodatkowo takiej kwoty w przypadku dalszego prowadzenia postępowania w procedurze przetargowej, co także osłabiałoby, w jego przekonaniu, pozycję negocjacyjną zamawiającego. Skarżący zwrócił także uwagę, na konieczność realizacji zamówienia w 2011 r., a także na [...]. Odnosząc się do powyższych argumentów GKO stwierdziła, że okoliczności te nie uzasadniały udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 p.z.p. GKO podkreśliła, że już z literalnego brzmienia przepisu wynika, że zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki wiąże się z koniecznością natychmiastowego wykonania zamówienia, które było obiektywnie nieprzewidywalne. Przepis ten wymaga również, aby obiektywnie niemożliwe było zachowanie terminów określonych dla innych trybów. Obwiniony przede wszystkim w żaden sposób nie wykazał obiektywnej konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia. Postępowanie w zakresie tego zamówienia zostało wszczęte [...] czerwca 2011 r. (zatem w miesiącu [...]) z terminem realizacji do [...] września 2011 r. Podobny okres podany został w umowie z [...] lipca 2011 r. Mając na uwadze tak ustalony stan faktyczny, doświadczenie życiowe i [...] trudno uznać, aby realizacja tej inwestycji [...] pozostawała w związku z koniecznością natychmiastowego wykonania tego zamówienia. GKO zwróciła uwagę, że wartość tego zamówienia stanowi kwotę mniejszą niż kwoty określone dla robót budowlanych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p., a tym samym zamawiający, prowadząc chociażby ponownie przetarg nieograniczony miał możliwość wyznaczyć termin na składanie ofert w wymiarze 14-u dni, który upływałby (od daty ogłoszenia przetargu [...] czerwca) [...] lipca 2011 r. i zawarcie umowy mogło nastąpić w terminie tylko nieco późniejszym niż [...] lipca 2011 r. GKO dodała, że w umowie tej termin wykonania inwestycji wyznaczono na [...] września 2011 r. i przy ponownie prowadzonym przetargu, zamawiający miał realną szansę zrealizowania w 2011 r. tej inwestycji na przełomie III/IV kwartału. Powoływanie się przez obwinionego na okoliczności z innych przetargów prowadzonych przez gminę w 2011 r., a dotyczące istotnych rozbieżności w cenach z ofert w stosunku do ustalonych wartości szacunkowych nie może stanowić okoliczności usprawiedliwiającej zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 p.z.p. dla zamówienia udzielonego [...] lipca 2011 r. GKO podkreśliła, że art. 32 p.z.p. wymaga ustalenia szacunkowego wynagrodzenia wykonawcy z należytą starannością. Rozbieżności w cenach ofertowych w kolejnych przetargach, na które powoływał się obwiniony mogą wskazywać, że doszło do naruszenia tej zasady, ponieważ trudno przyjąć, że konkurujący w postępowaniu wykonawcy określali ceny w ofertach z zamiarem uzyskania od zamawiającego podwyższenia tej kwoty, ryzykując unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 p.z.p. i poniesienie w związku z art. 93 ust. 4 p.z.p. kosztów związanych ze sporządzeniem oferty. GKO uznała, że zarzut skarżącego dotyczący braku zastosowania art. 28 ust. 1 p.z.p. nie zasługuje na uwzględnienie. GKO wyjaśniła, że zgodnie z tym przepisem wszystkie czyny stanowiące naruszenie dyscypliny finansów publicznych są szkodliwe, a tylko stopień tej szkodliwości dla ładu finansów publicznych w odniesieniu do konkretnego czynu danego sprawcy jest elementem, który powinien podlegać analizie przez komisję orzekającą podejmującą decyzję o wymiarze kary. Dokonując oceny stopnia istotności naruszonych przez skarżącego obowiązków, GKO uznała, że zgodnie z art. 19 ust. 2 u.o.n.d.f.p. obwinionemu można przypisać winę za popełnienie zarzucanego mu czynu. Obwiniony miał bowiem możliwość postąpienia w sposób zgodny z obowiązującym prawem, jednak niezasadnie przyjął, że wynik uprzednio ogłoszonego przetargu może prowadzić do bardzo prawdopodobnego braku zainteresowania kolejnym przetargiem. Zdaniem GKO jednorazowo ogłoszony przetarg nie może być miernikiem zainteresowania kolejnym przetargiem lub jego braku. Zdaniem GKO skarżący, sprawując funkcję wójta Gminy Ł. od [...] r. naruszył dyscyplinę finansów publicznych, udzielając zamówienia z wolnej ręki w sytuacji, gdy nie istniały przesłanki do jego zastosowania, nie zachowując, co najmniej ostrożności wymaganej w danych okolicznościach. W opinii GKO sprawując tę funkcję przez tak długi okres obwiniony miał możliwość zapoznania się z przepisami regulującymi gospodarkę finansami publicznymi, a wszelkie rozstrzygnięcia zarządcze opierać nie na subiektywnym przekonaniu, co do ich słuszności, ale przede wszystkim, co do ich zgodności z prawem. Od osób odpowiedzialnych za gospodarkę finansową, w tym sprawujących długoletnio funkcje kierownicze w jednostce sektora finansów publicznych można niewątpliwie wymagać wykazania się niezbędną wiedzą i orientacją prawną w podstawowych uregulowaniach prawnych, wynikających chociażby z ustawy p.z.p. GKO podkreśliła, że RKO przy ocenie sposobu i okoliczności naruszenia obowiązków ciążących na obwinionym, wzięła pod uwagę całokształt okoliczności faktycznych towarzyszących temu naruszeniu, szczególnie wagę tego naruszenia, związaną ze znaczną kwotą zamówienia, którą wydatkowano z naruszeniem procedur p.z.p., jak też obiektywną możliwość udzielenia zamówienia zgodnie z obowiązującym prawem. GKO stwierdziła również, że szkodliwości dla finansów publicznych, o której stanowi art. 28 ust. 1 p.z.p. nie można utożsamiać wyłącznie ze szkodą finansową ponoszoną przez jednostkę. Potwierdza to chociażby katalog naruszeń dyscypliny finansów publicznych, w którym wskazano szereg czynów, z popełnieniem których nie muszą łączyć się żadne wymierne straty finansowe. GKO zwróciła uwagę, że pojęcia szkodliwość i szkoda nie są to pojęcia tożsame. Tak jak podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 14 czerwca 2011 r. sygn. II GSK 688/10, "(...) Szkodliwość jest pojęciem szerszym, w którym obok aspektu szkody w rozumieniu materialnym, bierze się pod uwagę właśnie wagę naruszonych obowiązków, sposób i okoliczności naruszenia". Z tych też względów szkodliwość dla finansów publicznych przejawiać się może również w naruszaniu procedur wydatkowania środków publicznych określonych w p.z.p. GKO zwróciła uwagę, że w powołanym wyroku NSA podkreślił, że udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, w sytuacji, gdy nie było podstaw do zastosowania takiego trybu, nie może być uznane, w świetle art. 28 ust. 1 u.o.n.d.f.p., za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, którego stopień szkodliwości dla finansów publicznych jest znikomy, w szczególności przy uwzględnieniu wysokości zobowiązań zaciągniętych z naruszeniem przepisów p.z.p., dotyczących przesłanek stosowania trybów udzielenia zamówienia publicznego, w tym przypadku w trybie zamówienia z wolnej ręki. Na końcu GKO wyjaśniła, że nowelizacja art. 28 u.o.n.d.f.p. (ustawą z dnia 19 sierpnia 2011 r. o zmianie tej ustawy), nie spowodowała wyłączenia w odniesieniu do czynów z zakresu zamówień publicznych, o których stanowi art. 17 u.o.n.d.f.p., reguły ogólnej wynikającej z ust. 1 tego artykułu, który odnosi się wyłącznie do znikomej szkodliwości naruszenia dla finansów publicznych. Z kolei następne przepisy zamieszczone w tym artykule (ust. 1a i następne) mają charakter wytycznych i odnoszą się do okoliczności wymienionych przykładowo, jakie powinny być uwzględnione przy ocenie stopnia szkodliwości, a nie przy ustalaniu znikomej szkodliwości czynu, o której mowa w ust. 1 tego artykułu. Tym samym GKO nie podzieliła argumentacji obwinionego, że w związku z art. 24 ust. 1 u.n.d.f.p. obowiązująca w dacie popełnienia czynu ustawa była względniejsza dla obwinionego z uwagi na art. 78 ust. 1 pkt 7 u.o.n.d.f.p. W pierwszej kolejności GKO stwierdziła, że art. 78 ust. 1 pkt 7 u.o.n.d.f.p., odwołuje się do art. 28 ust. 1 u.o.n.d.f.p., w świetle którego tylko znikoma szkodliwość naruszenia dyscypliny finansów publicznych jest ujemną przesłanką, której zaistnienie skutkuje zakazem wszczęcia albo nakazem umorzenia postępowania już wszczętego. Zatem ustalenie popełnienia przez obwinionego czynu wypełniającego ustawowe znamiona naruszenia dyscypliny finansów publicznych nie mogłoby powodować jego uniewinnienia, ale tylko – w przypadku gdy postępowanie jest prowadzone w sprawie o to naruszenie – umorzenie tego postępowania. Ponadto art. 28 ust. 1 u.o.n.d.f.p. nie nakłada bezwzględnego obowiązku wykazywania szkodliwości jako takiej, a tylko zakłada imperatywny obowiązek jego zastosowania, jeżeli z udowodnionych okoliczności będzie wynikać, że stopień szkodliwości dla finansów publicznych jest znikomy. GKO dodała, że czyn, oceniony jako znikomo szkodliwy dla finansów publicznych, nie przestaje być jednocześnie czynem bezprawnym i zawinionym, albowiem znikoma szkodliwość czynu nie wyłącza takiej jego kwalifikacji. Tym samym podstawowe reguły wykładni nakazują rozróżnienie faktu naruszenia dyscypliny finansów publicznych od dokonania oceny, czy stopień szkodliwości ustalonego naruszenia pozwala na odstąpienie od dochodzenia odpowiedzialności za to naruszenie. Tak jak wynika zatem ze wskazanego art. 28 u.o.n.d.f.p. (również pośrednio z art. 35), szkodliwość czynu dla finansów publicznych ustawa poddaje stopniowaniu i od oceny stopnia tej szkodliwości uzależnia określone skutki prawne. Ponownie GKO zaakcentowała, że zgodnie z art. 78 ust. 1 pkt 7 u.o.n.d.f.p. tylko stopień znikomej szkodliwości przesądza o niedochodzeniu odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, stanowiąc negatywną przesłankę wszczęcia postępowania lub skutkującą umorzeniem wszczętego postępowania. W niniejszej sprawie GKO uznała, że stopień szkodliwości czynu dla finansów publicznych nie jest znaczny, co upoważniało RKO do wymierzenia obwinionemu na podstawie art. 35 u.o.n.d.f.p. kary najłagodniejszego rodzaju, tj. kary upomnienia. W tym przypadku GKO miała na uwadze, obok dotychczasowej niekaralności obwinionego, także to, że skutkiem działań obwinionego nie doszło do wydatkowania z naruszeniem zasad ustawy o finansach publicznych oraz procedur zamówień publicznych kwoty [...] zł, a nie jak twierdził obwiniony - do uzyskania oszczędności w takiej kwocie przez zamawiającą. Orzeczenia GKO obwiniony zaskarżył do tutejszego sądu w całości, wnosząc o jego uchylenie wraz z orzeczeniem RKO oraz zasądzenie kosztów postępowania sądowego. Zaskarżonemu orzeczeniu zarzucił: 1. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.: a. przepisu art. 24 ust. 1 u.o.n.d.f.p., poprzez jego błędne zastosowanie, wyrażające się w niezastosowaniu ustawy obowiązującej w czasie popełnienia zarzucanego czynu naruszenia dyscypliny finansów publicznych; b. przepisu art. 28 ust. 1 i 2 u.o.n.d.f.p., poprzez jego niezastosowanie w brzmieniu obowiązującym w czasie popełnienia zarzucanego czynu naruszenia dyscypliny finansów publicznych, a także poprzez błędną wykładnię użytego w tym przepisie pojęcia "szkodliwości dla finansów publicznych"; c. art. 17 ust. 1 pkt. 2 lit "a" u.o.n.d.f.p. w brzmieniu sprzed 11 lutego 2012 r. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że skarżący dopuścił się naruszenia dyscypliny finansów publicznych. 2. naruszenie przepisów prawa procesowego, w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: a. przepisu art. 78 ust. 1 pkt. 7 w zw. z art. 147 ust. 1 pkt. 2 u.n.d.f.p., poprzez jego niezastosowanie i nie wydanie orzeczenia o umorzeniu postępowania pomimo, że zaszła okoliczność, o której mowa w art. 28 ust. 1 u.o.n.d.f.p. obowiązującej w czasie popełnienia zarzucanego czynu naruszenia dyscypliny finansów publicznych; b. przepisu art. 45 ust. 2 u.o.n.d.f.p., poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i uznanie, że skarżący dopuścił się naruszenia dyscypliny finansów publicznych, nie zachowując co najmniej ostrożności wymaganej w danych okolicznościach; c. przepisu art. 80 ust. 1 u.o.n.d.f.p., poprzez nieuwzględnienie okoliczności przemawiających na korzyść skarżącego; d. przepisu art. 89 ust. 1 u.o.n.d.f.p., poprzez brak wszechstronnego rozpatrzenia materiału dowodowego pod kątem oceny stopnia naruszenia dyscypliny finansów publicznych. W motywach skargi skarżący dokonał interpretacji art. 28 u.o.n.d.f.p., w brzmieniu obowiązującym w dacie popełnienia zarzucanego czynu i w dacie orzekania, wskazując, że przepis ten w wersji sprzed 11 lutego 2012 r. (data wejścia w życie nowelizacji) był dla niego względniejszy, ponieważ przy ocenie stopnia szkodliwości naruszenia dla finansów publicznych nakazywał przede wszystkim brać pod uwagę wysokość uszczuplonych środków publicznych, niezależnie od wagi naruszonych obowiązków oraz sposobu i okoliczności ich naruszenia. W niniejszej sprawie zaś zasadniczym elementem jest fakt braku jakiegokolwiek skutku finansowego, co powinno prowadzić do stwierdzenia znikomej szkodliwości czynu dla finansów publicznych, a w konsekwencji do umorzenia postępowania na podstawie art. 78 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 28 ust. 1 u.o.n.d.f.p. Skarżący zarzucił także, że nieuzasadnione jest stanowisko GKO dotyczące naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 3 p.z.p., ponieważ w stanie faktycznym sprawy, istniały wszelkie podstawy do zastosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki, a zastosowania tego trybu nie spowodowało ujmy dla interesu publicznego, ani sytuacji korupcjogennej oraz nie naruszyło zasad uczciwej konkurencji. Przede wszystkim zaś, ten sposób udzielenia zamówienia był zgodny z zasadami dokonywania wydatków ze środków publicznych określonymi w ustawie o finansach publicznych zmierzającymi do racjonalizacji kosztów. W szczególności skarżący stwierdził, że każdy przypadek działania podmiotu wydatkującego środki publiczne winien być oceniany w pierwszej kolejności pod kątem zachowania reżimu wynikającego z ustawy o finansach publicznych, a dopiero później pod kątem spełnienia kryteriów przewidzianych w przepisach p.z.p., która to ustawa nie jest przecież celem samym w sobie. Konkludując skarżący stwierdził, że niezasadne jest uznanie, że doszło do naruszenia dyscypliny finansów publicznych, o którym mowa w art. 17 ust. 1 pkt 2a p.z.p. W odpowiedzi na skargę GKO wniosła o oddalenie skargi podtrzymując argumentację faktyczną i prawną zawartą w zaskarżonym orzeczeniu. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje. Zgodnie z art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270, ze zm.; dalej: p.p.s.a.) – sąd administracyjny rozpoznając skargę sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Powyższe regulacje określają podstawową funkcję sądownictwa i toczącego się przed nim postępowania. Jest nią sprawowanie wymiaru sprawiedliwości poprzez działalność kontrolną nad wykonywaniem administracji publicznej. W tym zakresie mieści się ocena, czy zaskarżone rozstrzygnięcie odpowiada prawu i czy postępowanie prowadzące do jego wydania nie jest obciążone wadami uzasadniającymi jego uchylenie. W powyższym kontekście stwierdzić należy, iż skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem w ocenie sądu przy wydawaniu zaskarżonego orzeczenia nie doszło do naruszenia prawa, które mogłoby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia. W przedmiotowej sprawie istnieją dwa zasadnicze pola sporu. Pierwsze dotyczącego tego, czy doszło w sprawie do nieuprawnionego udzielania zamówienia z wolnej ręki w trybie art. 67 ust. 1 pkt 3 p.z.p. poprzez podpisanie umowy z [...] lipca 2011 r. na wykonanie 3 zadań przebudowy dróg, które spowodowało naruszenie dyscypliny finansów publicznych o jakim mowa w art. 17 ust. 2a u.o.n.d.f.p Drugie pole sporu – pojawia się w momencie uznania naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 3 p.z.p. – i dotyczy tego, czy naruszeniu temu można przypisać znikomy stopień szkodliwości dla finansów publicznych z art. 28 ust. 1 u.o.n.d.f.p., co oznacza, że nie dochodzi się odpowiedzialności za takie naruszenie. Sąd odnosząc się do pierwszego punktu dotyczącego zastosowania art. 67 ust. 1 pkt 3 p.z.p. wskazuje, że w myśl tego przepisu – zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Sąd podkreśla, że cytowany przepis znajduje zastosowanie jedynie w sytuacji, gdy zamawiający w wyniku wyjątkowego, nieprzewidywalnego zdarzenia zmuszony jest do natychmiastowej reakcji, niezbędnej do ograniczenia bezpośrednich skutków takiego zdarzenia, np. usunięcie bezpośredniego zagrożenia dla zdrowia lub życia czy zabezpieczenia majątku przed poniesieniem szkody o znacznych rozmiarach. Muszą to zatem być sytuacje wykraczające poza normalne warunki życia gospodarczego i społecznego. Za taką wyjątkową sytuację, której zamawiający nie mógł przewidzieć, należy uznać zdarzenia losowe (klęski żywiołowe, katastrofy, powodzie, pożary huragany, trzęsienia ziemi). Wyjątkowa sytuacja nie może wynikać z przyczyn leżących po stronie zamawiającego (zaniedbań, niezachowania należytej staranności, niedbalstwa). Natychmiastowe wykonanie zamówienia ze względu na wyjątkową sytuację oznacza konieczność ochrony określonego interesu (ochrona zdrowia, życia lub mienia, a także zapobieganie wystąpieniu straty w majątku), którego naruszenie jest zagrożone wystąpieniem wyjątkowej sytuacji. Specyfika wyjątkowej sytuacji musi powodować, że zamawiający nie będzie w stanie przewidzieć jej wystąpienia. Sytuacja nieprzewidywalna to taka, której wystąpienie w normalnym toku rzeczy jest nieprawdopodobne, a nieprzewidywalność takiej sytuacji przez zamawiającego powinna być postrzegana w kategoriach obiektywnych. Za wyjątkową sytuację, której zamawiający nie mógł przewidzieć, nie można uznać wystąpienia wysokich mrozów lub obfitych opadów śniegu w miesiącach styczniu lub lutym, w rejonach, gdzie cyklicznie w tych miesiącach takie mrozy lub opady śniegu występują. Pomiędzy koniecznością natychmiastowego wykonania zamówienia a wyjątkową sytuacją musi zachodzić związek przyczynowy. Ponadto podstawą do udzielenia zamówienia z wolnej ręki z art. 67 ust. 1 pkt 3 p.z.p. nie może być zagrożenie interesu ekonomicznego zamawiającego wynikające ze zdarzeń przewidywalnych. Potrzeba natychmiastowego wykonania zamówienia musi być uzasadniona koniecznością uniknięcia negatywnych konsekwencji zaniechania niezwłocznego podjęcia działań. Zamówienie z wolnej ręki powinno dotyczyć wyłącznie zakresu koniecznego do ograniczenia lub zapobieżenia skutkom określonego zdarzenia, zabezpieczenia najpilniejszych bieżących potrzeb zamawiającego w czasie niezbędnym do przeprowadzenia procedury udzielania zamówień publicznych w warunkach uczciwej konkurencji (p. wyrok ETS z 2 sierpnia 1993 r. w sprawie C-107/92 Komisja Wspólnot Europejskich v. Republika Włoska, ECR 1993, s. I-4655, oraz z 2 czerwca 2005 r. w sprawie C-394/02 Komisja Wspólnot Europejskich v. Republika Grecka, ECR 2005, s. I-4713; zob. także uchwała KIO z 15 marca 2012 r., KIO/KD 28/12, www.uzp.gov.pl; p. Józef E. Nowicki, Komentarz do art. 67 ustawy Prawo zamówień publicznych, pub. Lex). Sąd stwierdza, że organy trafnie uznały brak zaistnienia w przedmiotowej sprawie okoliczności dających podstawy do zastosowania trybu z art. 67 ust. 1 pkt 3 p.z.p. Przede wszystkim przemawia za tym to, że zadania przebudowy dróg gminnych, nie było potrzebą natychmiastową, niecierpiącą zwłoki. Można byłoby przyjąć, że nagły remont tych dróg jest konieczny, gdyby drogi te zostały zniszczone przez nieprzewidziane okoliczności np. z powodu klęski żywiołowej. W niniejszej sprawie taka sytuacja nie miła miejsca. Skarżący argumentuje, że konieczność natychmiastowego wykonania tego zamówienia podyktowana była zapewnieniem [...]. Były to więc okoliczności, które skarżący mógł przewidzieć z odpowiednim wyprzedzeniem tak aby realizacja tych inwestycji, po przeprowadzeniu przetargów w zwykłym trybie, została zakończona [...]. Tym bardziej, że skarżący jako wieloletni Wójt Gminy z pewnością znał potrzebę wykonania tych prac przed 2011 r. Dowodzi tego również, trafnie przeprowadzona w zaskarżonym orzeczeniu GKO, czasowa analiza możliwości przeprowadzenia ponownego przetargu nieograniczonego. Skarżący, biorąc pod uwagę to, że wartość zamówienia stanowiła kwotę mniejszą niż kwoty określone dla robót budowlanych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p., miał możliwość wyznaczyć termin na składanie ofert w wymiarze 14-u dni, który upływałby (od daty ogłoszenia przetargu [...] czerwca) [...] lipca 2011 r. i zawarcie umowy mogło nastąpić w terminie tylko nieco późniejszym niż termin pierwotny [...] lipca 2011 r. W umowie termin wykonania inwestycji wyznaczono na [...] września 2011 r. i przy ponownie prowadzonym przetargu, zamawiający miał realną szansę zrealizowania w 2011 r. tej inwestycji na przełomie III/IV kwartału. Sąd podziela stanowisko GKO, że powoływanie się przez skarżącego na okoliczności z innych przetargów prowadzonych przez gminę w 2011 r., a dotyczące istotnych rozbieżności w cenach z ofert w stosunku do ustalonych wartości szacunkowych nie mogą stanowić okoliczności usprawiedliwiającej zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 p.z.p. dla zamówienia udzielonego [...] lipca 2011 r. Bowiem art. 32 p.z.p. wymaga ustalenia szacunkowego wynagrodzenia wykonawcy z należytą starannością. Rozbieżności w cenach ofertowych w kolejnych przetargach, na które powoływał się obwiniony mogą wskazywać, że doszło do naruszenia tej zasady, ponieważ trudno przyjąć, że konkurujący w postępowaniu wykonawcy określali ceny w ofertach z zamiarem uzyskania od zamawiającego podwyższenia tej kwoty, ryzykując unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 p.z.p. i poniesienie w związku z art. 93 ust. 4 p.z.p. kosztów związanych ze sporządzeniem oferty. Sąd stwierdza, że przeprowadzenia zamówienia z wolnej ręki nie usprawiedliwia unieważnienie przetargu z uwagi na złożenie jednej oferty, której cena przewyższyła kwotę, jaką zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia, a także to, że nie było one kwestionowane przez innego wykonawcę. Podniesione okoliczności, w świetle wyżej wskazanych przesłanek zastosowania trybu art. 67 ust. 1 pkt 3 p.z.p., nie stanowią podstaw do udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Przy czym powołanie się na uzyskanie oszczędności w wyniku udzielania zamówienia z wolnej ręki, również nie jest okolicznością przemawiającą z prawidłowością zastosowania art. 67 ust. 1 pkt 3 p.z.p. Jest to oszczędność hipotetyczna, skoro nie jest wiadome jakie oferty zostałyby złożone w ponownie przeprowadzonym postępowaniu przetargowym. Konkludując GKO trafnie oceniła, że w sprawie doszło do naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 3 p.z.p., a w konsekwencji do naruszenia dyscypliny finansów publicznych o jakim mowa w art. 17 ust. 1 pkt 2a u.o.n.d.f.p. – naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych dotyczących przesłanek stosowania poszczególnych trybów udzielenia zamówienia publicznego: negocjacji bez ogłoszenia, z wolnej ręki lub zapytania o cenę. Z przytoczonych wyżej względów sąd stwierdza, że GKO prawidłowo uznała, iż skarżącemu można przypisać winę za popełnienie zarzuconego czynu, ponieważ miał on możliwość postąpienia w sposób zgodny z obowiązującym prawem. Nie zachowując ostrożności wymaganej w danych okolicznościach, skarżący sposób nieumyślny naruszył dyscyplinę finansów publicznych w ten sposób, że udzielił kwestionowanego zamówienia z wolnej ręki w sytuacji, gdy w sprawie nie istniały przesłanki do jego zastosowania. Przechodząc do drugiego pola sporu dotyczącego prawidłowości zastosowania art. 28 u.o.n.d.f.p., wskazać należy, że zdaniem skarżącego przepis ten w wersji sprzed 11 lutego 2012 r. (data wejścia w życie nowelizacji) był dla niego względniejszy, ponieważ przy ocenie stopnia szkodliwości naruszenia dla finansów publicznych nakazywał przede wszystkim brać pod uwagę wysokość uszczuplonych środków publicznych, niezależnie od wagi naruszonych obowiązków oraz sposobu i okoliczności ich naruszenia. W opinii skarżącego w niniejszej sprawie brak jest jakiegokolwiek skutku finansowego, co powinno prowadzić do stwierdzenia znikomej szkodliwości czynu dla finansów publicznych, a w konsekwencji do umorzenia postępowania. Sąd odnosząc się do powyższego wskazuje, że zgodnie z art. 24 u.o.n.d.f.p. – jeżeli w czasie orzekania w sprawie o naruszenie dyscypliny finansów publicznych obowiązuje ustawa inna niż w czasie popełnienia tego naruszenia, stosuje się ustawę nową, z tym że należy stosować ustawę obowiązującą w czasie popełnienia naruszenia, jeżeli jest ona względniejsza dla sprawcy. Powyższe oznacza, że ustawę należy uznać za względniejszą, jeżeli daje możliwość korzystniejszej dla interesów obwinionego oceny popełnionego naruszenia, skutkującej przyjęciem mniej surowych reguł odpowiedzialności lub zastosowania mniej dotkliwych sankcji. Przy rozważaniu ustawy względniejszej dla obwinionego należy mieć na uwadze nie tylko zagrożenie karą, ale możliwości, jaką dają te przepisy, co do ich oceny w aspekcie zastosowania łagodniejszej kary lub odstąpienia od jej wymierzenia, czy też umorzenia postępowania na podstawie art. 78 ust. 1 pkt 7 u.o.n.d.f.p. z uwagi na okoliczności, o których mowa m.in. w art. 28 ust. 1 tej ustawy (znikomą szkodliwość popełnionego czynu). W myśl art. 28 ust. 1 u.o.n.d.f.p. (w wersji sprzed 11 lutego 2012 r.) – nie dochodzi się odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, którego stopień szkodliwości dla finansów publicznych jest znikomy. Zgodnie z ust. 2 – przy ocenie stopnia szkodliwości naruszenia dyscypliny finansów publicznych dla finansów publicznych uwzględnia się wagę naruszonych obowiązków, sposób i okoliczności ich naruszenia, a także skutki naruszenia, biorąc pod uwagę w szczególności: 1) wysokość uszczuplonych środków publicznych; 2) kwotę środków publicznych niewpłaconych lub niezwróconych na właściwy rachunek budżetu państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub innej jednostki sektora finansów publicznych; 3) kwotę środków publicznych wydatkowanych bez upoważnienia lub z jego przekroczeniem albo niezgodnie z przeznaczeniem; 4) wysokość zobowiązań zaciągniętych bez upoważnienia lub z jego przekroczeniem; 5) kwotę odsetek, kar i opłat zapłaconych wskutek zwłoki w opłaceniu należności. Sąd mając na uwadze treść tego przepisu stwierdza, że jego interpretacja dokonana w zaskarżonemu orzeczeniu jest prawidłowa. Zgodnie z tym przepisem wszystkie czyny stanowiące naruszenie dyscypliny finansów publicznych są szkodliwe, a tylko stopień tej szkodliwości dla ładu finansów publicznych w odniesieniu do konkretnego czynu danego sprawcy jest elementem, który powinien podlegać analizie przez komisję orzekającą podejmującą decyzję o wymiarze kary. Przy czym istotnym jest to, że szkodliwości dla finansów publicznych, o której stanowi art. 28 ust. 1 p.z.p., nie można utożsamiać wyłącznie ze szkodą finansową ponoszoną przez jednostkę. Potwierdza to chociażby katalog naruszeń dyscypliny finansów publicznych, w którym wskazano szereg czynów, z popełnieniem których nie muszą łączyć się żadne wymierne straty finansowe (p. art. 17 ust. 1 u.o.n.d.f.p). W orzecznictwie zwracano już uwagę, że pojęcia szkodliwość i szkoda nie są pojęciami tożsamymi. Przykładowo Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 14 czerwca 2011 r. sygn. II GSK 688/10, stwierdził, że szkodliwość jest pojęciem szerszym, w którym obok aspektu szkody w rozumieniu materialnym, bierze się pod uwagę właśnie wagę naruszonych obowiązków, sposób i okoliczności naruszenia. Z tych też względów szkodliwość dla finansów publicznych przejawiać się może również w naruszaniu procedur wydatkowania środków publicznych określonych w ustawie Prawo zamówień publicznych. Trafnie GKO w zaskarżonym orzeczeniu wskazała na uwagę Naczelnego Sądu Administracyjnego, że udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, w sytuacji, gdy nie było podstaw do zastosowania takiego trybu, nie może być uznane, w świetle art. 28 ust. 1 u.o.n.d.f.p. za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, którego stopień szkodliwości dla finansów publicznych jest znikomy. W tym miejscu sąd podkreśla, że naruszeniem dyscypliny finansów publicznych, zarówno przed nowelizacją (ustawą z dnia 19 sierpnia 2011 r. o zmianie ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych oraz niektórych innych ustaw) jak i obecnie, jest udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych dotyczących przesłanek stosowania trybów udzielania zamówienia, w tym trybie z wolnej ręki. Przeprowadzona nowelizacja art. 28 u.o.n.d.f.p. polegała na wskazaniu jednolitych przesłanek dokonywania oceny stopnia szkodliwości naruszenia dyscypliny finansów publicznych dla finansów publicznych. Nie zmieniło to jednak podstawowych wytycznych zawartych w tym przepisie (zarówno poprzednio, jak i obecnie) dotyczących tej oceny, a mianowicie – oceniając stopień szkodliwości naruszenia należy uwzględnić wagę naruszonych obowiązków, sposób i okoliczności ich naruszenia oraz skutki tego naruszenia. Tak więc niezasadnie skarżący zarzuca, że poprzednio podstawowym czynnikiem wpływającym na ustalenia stopnia szkodliwości dla finansów publicznych była wysokość straty w finansach publicznych. Szkoda finansowa była i jest jednym z elementów składających się na szkodliwość, która jest – jak wskazano wyżej – pojęciem szerszym, chodzi bowiem nie tylko o wystąpienie uszczerbku finansowego ale o ochronę ładu prawnego finansów publicznych. Tak więc jak sąd uzasadnił wyżej, w przedmiotowej sprawie ład ten został naruszony przez nieprzestrzeganie przepisów prawa zamówień publicznych. Podejmując decyzję o udzieleniu zamówienia w trybie z wolnej ręki, na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 p.z.p., nie wskazano faktycznych przesłanek takiego wyboru, o czym świadczą dokumenty "[...]" oraz "[...]" (p. k. 49-50, k. 64-65 akt adm.). Sąd nie zgadza się z argumentami skarżącego, że zachowanie zasad racjonalizacji wydatków określonych w ustawie o finansach publicznych ma pierwszeństwo przed spełnieniem kryteriów przewidzianych w ustawie Prawo zamówień publicznych. Trafnie – w odpowiedzi na skargę – GKO stwierdza, że teza ta jest sprzeczna z zasadą legalizmu obowiązującą organy władzy publicznej. Niewątpliwie, dbanie o racjonalne dokonywanie wydatków publicznych musi być realizowane wyłącznie na podstawie i w granicach obowiązującego prawa. Wskazać jednak należy, że w art. 44 ustawy o finansach publicznych, formułującym zasady dokonywania wydatków, nałożono na jednostki sektora finansów publicznych obowiązek stosowania przepisów o zamówieniach publicznych przy zawieraniu umów, którym są usługi dostawy czy roboty budowalne (ust. 4). Konkludując sąd za chybiony uznał zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 1 oraz art. 28 u.o.n.d.f.p. Sąd za niezasadne uznał także zarzuty dotyczące naruszenia przepisów prawa procesowego tj. art. 78 ust. 1 pkt. 7 w zw. z art. 147 ust. 1 pkt. 2 u.n.d.f.p., art. 45 ust. 2 u.o.n.d.f.p., art. 80 ust. 1 u.o.n.d.f.p. oraz art. 89 ust. 1 u.o.n.d.f.p. Sąd stwierdza, że w zaskarżonym orzeczeniu GKO wzięła pod uwagę wszystkie okoliczności podnoszone przez skarżącego w trakcie postępowania i w szerokim uzasadnieniu, dokonała wszechstronnego wyjaśniania powodów podjęcia swego orzeczenia z odniesieniem się do argumentacji skarżącego. Zdaniem sądu wymierzenie skarżącemu kary najłagodniejszego rodzaju, tj. kary upomnienia, było prawidłowe i adekwatne do stopnia zawinienia, ponieważ bezzasadne zastosowanie niekonkurencyjnego trybu udzielania zamówień publicznych nie mogło skutkować orzeczeniem o znikomej szkodliwości dla finansów publicznych. Mając na uwadze treść art. 151 p.p.s.a. sąd orzekł o oddaleniu skargi.