III SA/Wr 612/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sędziowie Sędzia WSA Maciej Guziński (sprawozdawca), Sędzia WSA Magdalena Jankowska – Szostak, Daria Gawlak – Nowakowska, , Protokolant starszy sekretarz sądowy Monika Tarasiewicz, , po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 6 marca 2015 r. sprawy ze skargi Powiatu Z. na decyzję Zarządu Województwa D. z dnia [...] lipca 2014 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Zarządu Województwa D. na rzecz strony skarżącej kwotę [...] (słownie: [...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postepowania; III. orzeka, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do dnia prawomocności wyroku. Decyzją z dnia [...] lipca 2014 r. nr [...], Zarząd Województwa D. - jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa D. na lata 2007-2013 (dalej: Instytucja Zarządzająca lub IZ), po rozpatrzeniu wniosku Powiatu Z. (dalej: beneficjent, powiat, skarżący) o ponowne rozpatrzenie sprawy utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] marca 2014 r., określającą kwotę środków przypadających do zwrotu dla projektu pt. "[...] –[...] ([... nr [...] – B.)", (działanie nr[...]) w kwocie [...] zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych. W uzasadnieniu decyzji wskazano, że Instytucja Zarządzająca zawarła z Powiatem Z. w dniu [...] listopada 2009 r. umowę nr o dofinansowanie projektu pn. "[...} – [...] nr [...] ([...] nr [...] – B.)", wybranego w trybie systemowym w działaniu [...] "[...]" w ramach Priorytetu 3 Rozwój infrastruktury transportowej na D. Ś. ("Transport") Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013 (RPO WD. Na podstawie tej umowy Beneficjentowi przyznano na realizację tego projektu dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej [...]zł. Stanowiło to nie więcej niż 50% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu (całkowita wartość projektu [...] zł). Następnie, w dniu [...] sierpnia 2010 r. strony umowy zawarły aneks nr [...] do umowy o dofinansowanie, na podstawie którego obniżono kwotę dofinansowania do wysokości nieprzekraczającej [...] zł. Stanowiło to nie więcej niż 50 % kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu. Obniżeniu uległa również całkowita wartość projektu do kwoty [...] zł. Organ stwierdził, że umowa o dofinansowanie określa prawa i obowiązki stron (instytucji zarządzającej i beneficjenta), niezbędne i istotne dla realizacji projektu oraz wypłacenia dofinansowania. Zgodnie z tą umową beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu w pełnym zakresie, terminowo, z należytą starannością, ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, zasady optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach RPO WD oraz w sposób zapewniający prawidłową i terminową realizację projektu oraz osiągnięcie celów (produktów i rezultatów) założonych we wniosku o dofinansowanie. Beneficjent zobowiązał się także do przestrzegania przepisów wspólnotowych w zakresie realizacji polityk horyzontalnych (ochrony środowiska i zrównoważonego rozwoju, równości szans i niedyskryminacji, społeczeństwa informacyjnego, ochrony konkurencji i zamówień publicznych) (§ 10 ust. 1 pkt 7 umowy). Umowa zobowiązała beneficjenta do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, w tym ustawy Prawo zamówień publicznych (§ 12 ust. 1 umowy). W przypadku stwierdzenia przez uprawnioną instytucję naruszenia w ramach realizowanego projektu tych przepisów, IZ RPO WD miała prawo ustalić i nałożyć na beneficjenta korekty finansowe określone w "Taryfikatorze korekt finansowych" (§ 12 ust. 14 umowy), polegające na pomniejszeniu dofinansowania o określoną kwotę stwierdzonej nieprawidłowości. Beneficjent zobowiązał się poddać kontroli prawidłowości realizacji projektu, przeprowadzanej przez podmioty uprawnione do jej przeprowadzenia (§ 14 ust. 1 umowy). W postanowieniach końcowych umowy o dofinansowanie unormowano również sytuację stron, że w sprawach nieuregulowanych umową zastosowanie mają w szczególności odpowiednie przepisy pierwotnego i wtórnego prawa wspólnotowego, właściwe przepisy prawa polskiego rangi ustawowej wraz z rozporządzeniami wykonawczymi do nich oraz obowiązujące odpowiednie reguły, zasady i postanowienia wynikające z RPO WD, Uszczegółowienia RPO WD, procedur, wytycznych, zasad i informacji krajowych oraz ustanowionych przez Instytucję Zarządzającą RPO WD. Umowa wskazywała art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885, dalej także: u.f.p.), według którego, jeżeli zostanie stwierdzone, że beneficjent wykorzystał całość lub część dofinansowania niezgodnie z przeznaczeniem, z naruszeniem procedur lub pobrał całość lub część dofinansowania w sposób nienależny albo w nadmiernej wysokości, IZ RPO WD wzywa go do zwrotu środków, w całości lub w części, wraz z odsetkami naliczonymi w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych na wskazany rachunek lub wyrażenia pisemnej zgody na pomniejszenie kolejnych płatności na rzecz beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Po bezskutecznym upływie tego terminu IZ RPO WD wydaje decyzję o zwrocie środków, określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki w wysokości jak dla zaległości podatkowych oraz sposób zwrotu tych środków (§ 9 ust. 1 umowy). W uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia wskazano, że udzielone - w ramach przedmiotowego projektu - zamówienie publiczne na realizację zadania pn. "[...]" zostało przeprowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 39 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.; dalej też: PZP.). Postępowanie w przedmiotowym zakresie zostało wszczęte dnia 28.11.2008 r. Skarżący – jako zamawiający - w dniu [...].12.2008 r. zawarł z wykonawcą – [...] umowę nr [...] na opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej. Zgodnie z zapisami umowy wykonawcę zobowiązano do wykonania kompletnej dokumentacji projektowo-kosztorysowej i dostarczenia jej zamawiającemu w terminie 60 dni od daty podpisania umowy (czyli do dnia[...].02.2009 r.). W dniu [...].02.2009 r. podpisano Aneks nr 1 do ww. umowy, w którym wydłużono termin realizacji zamówienia do dnia [...].02.2009 r. z przyczyn niezależnych od wykonawcy i zamawiającego, związanych z przedłużającymi się uzgodnieniami dokumentacji projektowej. Następnie Aneksem nr 2 z dnia [...].03.2009 r. dokonał kolejnej zmiany terminu wykonania i dostarczenia kompletnej dokumentacji projektowej do dnia [...].03.2009 r., również podając jako przyczynę wystąpienie przesłanek niezależnych od wykonawcy i zamawiającego, wydłużając tym samym pierwotnie wskazany termin realizacji umowy łącznie o 29 dni. Każdorazową zmianę postanowień zawartej umowy, zamawiający uzasadniał brzmieniem postanowienia § 17 umowy, zgodnie z którym wszelkie zmiany umowy mogą być dokonywane jedynie w formie pisemnej pod rygorem nieważności. W tym zakresie wskazano w uzasadnieniu, że zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy PZP, do umów w sprawie zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, o ile przepisy ustawy PZP nie stanowią inaczej. W przypadku umów zawieranych w ramach zamówienia publicznego zasada swobody zawierania umów została więc ograniczona. Dopuszczalność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego na dzień wszczęcia omawianego postępowania regulowało brzmienie art. 144 ust. 1 ustawy PZP. W świetle postanowień przywołanego przepisu ustawa uzależniała możliwość dokonania zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego od przewidzenia możliwości dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) oraz określenia warunków takiej zmiany (stosownie do zmiany wprowadzonej ustawą z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2008 r., Nr 171, poz. 1058). Podniesiono w uzasadnieniu, że w analizowanej sprawie skarżący, zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym jak i w SIWZ nie przewidział możliwości zmiany umowy oraz nie określił warunków takiej zmiany. Natomiast aneksami wydłużono pierwotny termin wykonania zamówienia wynikający z umowy z dnia [...].12.2008 r. łącznie o 29 dni, co stanowi niemal połowę pierwotnego terminu na wykonanie zamówienia. Tym samym skarżący naruszył art. 144 ust. 1 PZP. Z kolei, w świetle tego przepisu, orzecznictwa oraz stanowiska doktryny, zmiana postanowień zawartej umowy w zakresie terminu wykonania zamówienia, bez przewidzenia możliwości dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ oraz określenia warunków takiej zmiany, narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w konsekwencji w sprawie naruszono przepis art. 7 ust. 1 w związku z art. 144 ust. 1 ustawy PZP oraz § 12 umowy o dofinansowanie z dnia 16.11.2009 r. W tej sytuacja, zdaniem IZ, zasadne było nałożenie korekty finansowej w oparciu o uchwałę nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia[...].05.2011 r. w sprawie przyjęcia dokumentu pt.: "[...] " w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 (dalej także: Taryfikator). Naruszenie art. 144 ust. 1 ustawy PZP odpowiada kategorii nieprawidłowości "Niedozwolona zmiana postanowień zawartej umowy", określonej w Tabeli 4 pkt 17 "Taryfikatora", w wersji przyjętej uchwałą nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...].12.2012 r. Dalej podniesiono w uzasadnieniu, że w ramach przedmiotowego projektu, w przeprowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. "[...] – [...] (droga krajowa nr [...] - B.)", skarżący – jako zamawiający naruszył zapisy pkt IV. 6 "Wytycznych programowych Instytucji Zarządzającej RPO WD w zakresie ogólnych zasad udzielania zamówień i wyboru wykonawców w transakcjach nieobjętych przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych w projektach realizowanych w ramach Priorytetów 1-9 Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013" (dalej "Wytyczne programowe"), stanowiących załącznik do uchwały nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...].09.2008 r., poprzez brak zapewnienia minimalnego terminu składania ofert. Wskazano w tym zakresie, że zgodnie z zapisami pkt IV.6 "Wytycznych programowych" treść publikacji informacji o zamówieniu musiała zawierać co najmniej określenie miejsca, sposobu i terminu składania ofert, a termin ten nie mógł być krótszy niż 5 dni roboczych od dnia publikacji zapytania ofertowego. Natomiast zamawiający w dniu [...].09.2008 r. upublicznił zapytanie ofertowe z dnia [...].09.2018 r. dla tego zadania. Zgodnie z zawartymi zapisami, ofertę należało złożyć do dnia [...].09.208 r. do godz. 15.30. Tym samym Beneficjent wyznaczając termin składania ofert na dzień [...].09.2008 r. wprost uchybił zasadzie wynikającej z zapisów "Wytycznych programowych", w zakresie terminu składania/przyjmowania ofert, a tym samym naruszył zapisy § 10 pkt 6 umowy o dofinansowanie projektu zawartej w dniu [...].11.2009 r. Poprzez brak zachowania minimalnego terminu na składanie ofert, skarżący naruszył tym samym zasadę uczciwej konkurencji. Ponadto poprzez swoje działanie złamał także zasady wynikające z powszechnie obowiązującego prawa, w szczególności art. 35 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2005 r., Nr 249, poz. 2104 z późn. zm.) (obowiązującej w dniu skierowania zapytania ofertowego poniżej 14 000 zł), który zakłada, że wydatki publiczne powinny być dokonywane: 1) w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów; 2) w sposób umożliwiający terminową realizację zadań; 3) w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań, a także wskazuje, że jednostki sektora finansów publicznych zawierają umowy, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, na zasadach określonych w przepisach o zamówieniach publicznych. W świetle powyższego, zdaniem IZ, zasadne było nałożenie korekty finansowej w oparciu o uchwałę nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...].05.2011 r.. Natomiast naruszenie zapisów pkt IV.6 "Wytycznych programowych" odpowiada kategorii nieprawidłowości "Naruszenia w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty", określonej w Tabeli 4 pkt 23 "Taryfikatora", w wersji przyjętej uchwałą nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...].12.2012 r. Dalej podniesiono w uzasadnieniu decyzji, że zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31.07.2006r., s. 25 ze zm.), nieprawidłowością – uzasadniającą ustalenie korekty finansowej - jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej przez finansowanie nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Wskazano w uzasadnieniu w tym kontekście, że naruszenie przepisów art. 144 ust. 1 PZP oraz zapisów "Wytycznych Programowych", jak również art. 7 ust. 1 PZP. jest taką nieprawidłowością. Wymienione naruszenia były wynikiem działań skarżącego jako zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W sprawie wystąpił także trzeci elementem składający się na uznanie zaistnienia nieprawidłowości - szkoda. W tym zakresie podniesiono, że szkoda, zgodnie z definicją nieprawidłowości z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, określana jest na dwa sposoby, jako szkoda rzeczywista (środki, które zostały już nieprawidłowo wypłacone beneficjentowi) lub szkoda potencjalna (środki, które mogłyby zostać nieprawidłowo wypłacone beneficjentowi, gdyby nieprawidłowość nie została wykryta). Taka rozumiana szkoda powstaje z chwilą przekazania nienależnych środków z budżetu do beneficjenta. W literaturze przedmiotu podkreśla się, że pojęcie "szkoda" użyte w omawianej definicji oznacza uszczerbek finansowy dokonany w budżecie Unii lub w budżetach zarządzanych przez Unię, albo uszczerbek finansowy, na jaki budżety te zostały narażone. Faktyczne wystąpienie szkody nie jest przesłanką konieczną do zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości, wystarczy bowiem sama możliwość jej wystąpienia. Szkoda będąca skutkiem nieprawidłowości może polegać albo na zmniejszeniu lub utracie przychodów odprowadzanych do budżetu Unii, albo na dokonaniu z niego nieuzasadnionych wydatków. Podstawowym kryterium uwzględnianym w celu ustalenia wystąpienia szkody jest ocena ryzyka, na jakie były narażone środki budżetu UE. Naruszenie prawa krajowego lub wspólnotowego mające skutek finansowy powstaje więc wtedy, gdy w wyniku tego naruszenia środki UE zostały lub mogłyby zostać nieprawidłowo wypłacone. Zatem faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego w budżecie ogólnym Unii Europejskiej nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania działania jako nieprawidłowość, ponieważ wystarczy sama potencjalna możliwość jego wystąpienia. Zdaniem Instytucji Zarządzającej, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej nie można wykluczyć, że doszło do sytuacji, w której potencjalny wykonawca/wykonawcy, po zapoznaniu się z zapisami dokumentacji projektowej, (w szczególności z zapisami projektu umowy stanowiącej załącznik nr 6 do SIWZ), po rozważeniu z jednej strony obowiązku uzyskania wszystkich niezbędnych opinii, uzgodnień i sprawdzeń rozwiązań projektowych w zakresie wynikającym z przepisów z drugiej zaś termin wykonania kompletnej dokumentacji projektowo-kosztorysowej wynoszący 60 dni od daty podpisania umowy (bez możliwości jego zmiany co wynikało z analizy zapisów dokumentacji przetargowej w powiązaniu z obowiązującym stanem prawnym) oraz biorąc także pod uwagę ewentualne kary umowne za zwłokę w wykonaniu dokumentacji projektowej, zrezygnował z ubiegania się o udzielenie ww. zamówienia. Istnieje duże prawdopodobieństwo, że gdyby inni wykonawcy wcześniej posiadali wiedzę o tym, że przy realizacji zamówienia wykonanie pewnych obowiązków będzie mniej uciążliwe, poprzez możliwość ewentualnego wydłużenie terminu realizacji umowy, być może większa ich ilość zadeklarowałaby chęć udziału w przetargu. Nie można także wykluczyć, że oferta takiego wykonawcy mogła być najkorzystniejsza. Powyższe oznacza tym samym, że gdyby taka oferta została wybrana, wówczas zamawiający poniósłby niższe wydatki na realizację tego zamówienia i jednocześnie wnioskowałby o refundację z EFRR niższej kwoty, którą poniósłby na takie zamówienie. Podobnie, zdaniem IŻ, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie doradztwo w zakresie kompleksowego przygotowania dokumentacji, nie można wykluczyć, że w przypadku, gdyby zamawiający zachował minimalny termin 5 dni liczony od dnia upublicznienia zapytania ofertowego na składanie ofert, zgłosiłby się wykonawca, który zaproponowałby korzystniejszą ofertę, w niższej cenie. Taka sytuacja spowodowałaby poniesienie przez Beneficjenta niższych wydatków na realizację zamówienia i doprowadziłaby do mniejszej kwoty refundacji ze środków EFRR. Wobec powyższego należy stwierdzić, że działanie Beneficjenta mogło doprowadzić do rzeczywistej szkody w budżecie UE, poprzez sfinansowanie wydatków w nieuzasadnionej wysokości. Wyznaczając tak krótki termin składania ofert Zamawiający w praktyce uniemożliwił realną konkurencję i ograniczył krąg potencjalnych wykonawców jedynie do wykonawców do których wysłał zapytanie ofertowe. Nie ma przy tym znaczenia argument podnoszony przez stronę, iż z zebranego materiału dowodowego nie wynika by jakaś oferta została przez Beneficjenta odrzucona z powodu przekroczenia terminu. Wyznaczenie tak krótkiego terminu praktycznie uniemożliwiło złożenie oferty jakiemukolwiek potencjalnemu wykonawcy poza tymi zawiadomionymi bezpośrednio przez zamawiającego za pomocą faksu. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia ponadto obszerny wywód poświęcono na dowiedzenie, że przedmiotem postępowania była jedna sprawa administracyjna, która powinna być załatwiona jedną decyzją. Ponadto w zakresie wykazania możliwości samodzielnego ustalenia przez Instytucję Zarządzającą naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu skarżący wniósł o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji [...] z dnia [...] marca 2014 r., ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji i stwierdzenie nieważności decyzji ją poprzedzającej, a gdyby Sąd nie uwzględnił zarzutów rażącego naruszenia prawa, wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji. Skarżący zarzucił naruszenie następujących przepisów prawa: 1) art. 7 w zw. z art. 87 Konstytucji RP, poprzez stosowanie wewnętrznej regulacji instytucji zarządzającej zamiast przepisów prawa powszechnie obowiązującego, 2) art. 1 w zw. z art. 165 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907), poprzez samodzielne ustalenie przez Zarząd Województwa Dolnośląskiego jako Instytucję Zarządzającą RPO WD naruszenie przez skarżącego przepisów ustawy Prawo zmówień publicznych, 3) art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) Nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE.L Nr 210, str. 25 ze zm.), poprzez ustalenie, że uchybienia skarżącego stanowią nieprawidłowości, tj. naruszenia prawa które spowodowały szkodę lub mogły spowodować szkodę oraz art. 98 ust 2 cyt. Rozporządzenia poprzez jego niezastosowanie tj. brak rozważenia charakteru i wagi uchybień, 4) art. 26 ust. 1 pkt. 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712 ze zm.) w zw. z art. 207 ust. 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885), poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania administracyjnego i wydania decyzji o ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej, 5) sprzeczności ustaleń z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego, poprzez niewłaściwą ocenę kontroli ex-ante dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne i pominięcie dowodów korzystnych dla skarżącego, 6) art. 6, 7, 77 §1 i 107 k.p.a., poprzez brak ustalenia, które okoliczności organ uznał za udowodnione, a którym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej. W odpowiedzi na skargę Instytucja Zarządzająca reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika podtrzymała dotychczasowe stanowisko w sprawie, wnosząc o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych, Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm., w zw. z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), Sąd stwierdził brak dostatecznych podstaw prawnych do pozostawienia zaskarżonej decyzji w obrocie prawnym. W kwestii ustalania i nakładania korekt finansowych art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712, dalej także: u.z.p.p.r.) odsyła wprost do art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE.L.210 z 31.07.2006, z póz. zm.). W przypadku odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi i wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań wskazano ogólnie na przepisy o finansach publicznych (art. 26 ust. 1 pkt 15 tej ustawy), czyli art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 885 ze zm., dalej także u.f.p.). Według art. 207 ust. 1 u.f.p., gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są: 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9. W art. 207 ust. 8 u.f.p. postanowiono, że w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. W art. 207 ust. 9 u.f.p. przewidziano, że po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków. Wykorzystaniem środków niezgodnie z przeznaczeniem jest zapłata za zrealizowane zadania inne niż te, na które środki przyznano, czyli sfinansowane zadania będące poza zakresem rzeczowym projektu, na który środki przekazano, wydatki niezwiązane bezpośrednio z realizacją projektu, nieprzyczyniające się do osiągnięcia celu określonego w umowie o dofinansowanie, które nie mogą zostać uznane za kwalifikowalne. Termin "przeznaczenie" oznacza określenie, któremu ma służyć dana rzecz, przekazanie dla kogoś, na czyjś użytek, zastosowanie. Naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków dotyczy natomiast przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 ustawy o finansach publicznych, w szczególności w zakresie zamówień publicznych. Materialnoprawną podstawą do ustalania i nakładania korekt finansowych jest art. 98 cytowanego wyżej rozporządzenia nr 1083/2006, do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt. 15a u.z.p.p.r. Stosownie do dyspozycji art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. W prawie krajowym nie określono podstawy nakładania i ustalania wysokości (wartości) korekt. W świetle dokonanych ustaleń okoliczność ta nie może jednak być przeszkodą wydania w tym zakresie decyzji administracyjnej. Ustalenia zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, obejmujących programy współfinansowane ze środków funduszy Unii Europejskiej w latach 2000-2006 oraz 2007-2013, dokonano w dokumencie Ministerstwa Rozwoju Regionalnego zatytułowanym "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Dokument ten opracowano na podstawie Wytycznych Komisji Europejskiej dotyczących określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych. Ten dokument Ministerstwa Rozwoju Regionalnego został dostosowany do potrzeb Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa D. w perspektywie finansowej 2007-2013 przez Zarząd Województwa D. jako Instytucję Zarządzającą tym programem w kolejnych uchwałach przyjmujących dokumenty pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych za środków funduszy UE" (dalej także Taryfikator). W dniu zawarcia umowy między skarżącą gminą a IZ RPO WD, to jest dnia [...] listopada 2009 r., obowiązywała uchwała Nr [...] z dnia [...] czerwca 2008 r. Korekta została natomiast wymierzona na podstawie uchwały nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] maja 2011 r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn."Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Do. na lata 2007-2013, w wersji przyjętej uchwałą nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...].12.2012 r. W tej materii Sąd stwierdza, że do obliczenia korekty błędnie zastosowano taryfikator zawarty w uchwale nr[...], w wersji przyjętej uchwałą nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...].12.2012 r. Zdaniem Sądu, Zarząd W. nie mógł skarżącemu jednostronnie narzucać nowej wersji uchwały "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Uchwała taka nie jest aktem normatywnym powszechnie obowiązującym. Obowiązuje tylko beneficjentów i tylko w powiązaniu z umową o dofinansowanie. Sąd podzielać stanowisko zawarte w wyroku NSA (II GSK 1704/13 z dnia 17.12.2014r.), że postanowienia uchwały regulujące wielkość korekt finansowych, jako normy wpływające na zmniejszenie dofinansowania maja charakter materialny. Dlatego też winny być stosowane zgodnie z ich brzmieniem z daty zaistnienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, inaczej mówiąc z daty zdarzenia rodzącego obowiązek nałożenia korekty. Zastosowanie późniejszych postanowień stanowi o działaniu regulacji o korektach z "mocą wsteczną. Tym samym łamie zasadę lex retro non agit, która znajduje zastosowanie również do regulacji konkursowych . W tym stanie, postanowienie umowy, że zastosowanie mają korekty wskazane w Poradniki dla Beneficjenta, dostępne na stronie internetowej, nie może skutkować możliwością stosowania procentowej korekty uchwalonej po dacie zaistnienia zdarzenia rodzącego obowiązek nałożenia korekty. Zastosowanie innej wersji uchwały w przedmiocie Taryfikatora, niż z daty zaistnieniu zdarzenia rodzącego obowiązek naliczenia korekty, wymagałoby wprost akceptacji takiego postanowienia przez Beneficjenta. Ponadto w sytuacji, jeżeli byłyby one korzystniejsze dla Beneficjenta. Z akt sprawy nie wynika istnienie jednoznaczne akceptacji strony skarżącej na zastosowania innej wersji korekty niż z daty zdarzenia. Nie wynika jednoznaczne aby zastosowana wersja Taryfikatora w sprawie była korzystniejsza dla skarżącego. Niezależnie od powyższego, Sąd zgadza się z oceną Instytucji Zarządzającej, że doszło w sprawie do naruszenia przez skarżącego art. 144 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.; dalej też: PZP), oraz zapisów "Wytycznych programowych" Instytucji Zarządzającej RPO WD w zakresie ogólnych zasad udzielania zamówień i wyboru wykonawców w transakcjach nieobjętych przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych w projektach realizowanych w ramach Priorytetów 1-9 Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013" (Wytyczne programowe"). Skarżący, jako zamawiający, ramach realizację zadania pn. "Opracowanie dokumentacji projektowo – kosztorysowej", w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 39 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zawarł z wybranym wykonawca w dniu [...].12.2008 r. umowę nr [...] na opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej. Zgodnie z zapisami umowy wykonawcę zobowiązano do wykonania kompletnej dokumentacji i dostarczenia jej zamawiającemu w terminie 60 dni od daty podpisania umowy (czyli do dnia [...].02.2009 r.). Aneksami wydłużono termin realizacji zamówienia do dnia [...].02.2009 r., łącznie o 29 dni. Wskazać należy, że zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy PZP, do umów w sprawie zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, o ile przepisy ustawy PZP nie stanowią inaczej. Oznacza to, że w sprawach uregulowanych w przepisach PZP, postanowienia ta maja pierwszeństwo przed regulacjami Kodeksu cywilnego. Kwestie dopuszczalność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego na dzień wszczęcia omawianego postępowania regulował art. 144 ust. 1 ustawy PZP. Zgodnie z jego postanowieniami, zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba, ze zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określenia warunków takiej zmiany (stosownie do zmiany wprowadzonej ustawą z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2008 r., Nr 171, poz. 1058). Z powyższego wynika, że umowa w sprawie zamówieniach publicznego, co do zasady, nie może być zmieniana, może to nastąpić w sytuacji określonej w art.144 ust.1 PZP). Jak wynika z akt sprawy skarżący, zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym jak i w SIWZ, nie przewidziała możliwości zmiany umowy oraz nie określił warunków takiej zmiany. Zamawiający wskazał w załączniku nr 6 do SIWZ istotne ustalenia w postaci projektu umowy, w którym to projekcie w § 2 wskazał termin wykonania kompletnej dokumentacji projektowo-kosztorysowej wynoszący 60 dni od daty podpisania umowy. Wykonawca składając ofertę, w ofercie zaakceptował wszystkie postanowienia zawarte w podstawowych dokumentach przetargowych, w tym powyższy termin. Natomiast w sprawie aneksami wydłużono pierwotny termin wykonania zamówienia wynikający z umowy z dnia 15.12.2008 r. łącznie o 29 dni. Tym samym zamawiający naruszył art. 144 ust. 1 PZP. Jak trafnie wskazała IZ, zmiana postanowień zawartej umowy w zakresie terminu wykonania zamówienia, bez przewidzenia możliwości dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ oraz określenia warunków takiej zmiany, naruszyła także zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w konsekwencji naruszyła przepis art. 7 ust. 1 w związku z art. 144 ust. 1 ustawy PZP Ponadto należy uznać, że skarżący – jako zamawiający - w przeprowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. "[...- przebudowa drogi nr [...] (droga krajowa nr [...]- B.)", nie zapewnił minimalnego terminu składania ofert. Zgodnie z zapisami pkt IV. 6 "Wytycznych programowych" z 9.09.2008 r., treść publikacji informacji o zamówieniu musiała zawierać także terminu składania ofert a termin ten nie mógł być krótszy niż 5 dni roboczych od dnia publikacji zapytania ofertowego. W sprawie zapytanie ofertowe upubliczniono na tablicy ogłoszeń dnia 18.09.2008 r., termin składania ofert winien upływać zatem w dniu [...].09.2008 r. Tym samym, skarżący wyznaczając termin składania ofert na dzień [...].09.2008 r., uchybił zasadzie wynikającej z zapisów "Wytycznych programowych". W konsekwencji, poprzez brak zachowania minimalnego terminu na składanie ofert, naruszył także zasadę uczciwej konkurencji. Ponadto skarżący, poprzez swoje działanie złamał także zasady wynikające z art. 35 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2005 r. Nr 249, poz. 2104 z późn. zm.). W tym miejscu wskazać należy, że prawem w świetle przepisów regulujących dofinansowanie projektów, jest prawo rozumiane w szerokim znaczeniu tego słowa. Obok konstytucyjnego katalogu źródeł prawa stanowionego (powszechnie i wewnętrznie obowiązującego) można wyróżnić szczególne rodzaje źródeł prawa, w postaci szeroko rozumianych norm planowania, norm technicznych oraz zaliczanych niekiedy do tego katalogu aktów w postaci różnego rodzaju regulaminów, statutów, programów, wytycznych itp. określanych w doktrynie jako "nieformalne źródła prawa", "swoiste źródła prawa" albo "źródła niezorganizowane" (zob. wyrok NSA z dnia 17.12.2014r., II GSK 1704/13 i podaną tam literaturę i orzecznictwo). Sąd w sprawie, podziela stanowisko wyrażone w tym orzeczeniu, że Programy operacyjne, w tym system realizacji, mają charakter generalny i są skierowane do nieokreślonego indywidualnie kręgu adresatów. Toteż, co do zasady, jako źródło prawa, aczkolwiek nie powszechnie obowiązujące, system realizacji programu wiąże podmiot, który na jego podstawie zgłosił wniosek o dofinansowanie projektu, a także wiąże organy działające na jego podstawie. Na walor prawny tych przepisów wskazuje również przepis art. 30c ust. 1 u.z.p.p.r., poddający właściwości sądu administracyjnego kontrolę rozstrzygnięć zapadłych w tych sprawach (por. wyrok NSA z dnia 18 maja 2011 r., sygn. akt II GSK 817/11, LEX nr 992441). Regulacje zawarte w systemie realizacji programu operacyjnego (regulaminie konkursu, wytycznych) mają umocowanie w u.z.p.p.r., są skierowane do nieokreślonego indywidualnie kręgu adresatów, określają ich prawa i obowiązki w postępowaniu o dofinansowanie i są dla nich wiążące. Spełniają więc kryteria źródeł prawa w szerszym znaczeniu. Akty te (przepisy prawa) stanowią wobec tego wraz z przepisami powszechnie obowiązującymi podstawę sądowej. Powyższe wskazuje, że w rozpatrywanej sprawie wystąpiła nieprawidłowości, w postaci naruszenia obowiązujących procedur, przy wydatkowaniu przyznanych środków finansowych. Ta nieprawidłowość było wynikiem działań skarżącego jako zamawiającego. Trafnie IŻ wskazała, że w sprawie wystąpił także trzeci elementem składającym się na uznanie zaistnienia nieprawidłowości - szkoda potencjalna. Szkoda w znaczeniu uszczerbek finansowy, na jaki budżet Unii lub w budżety zarządzanych przez Unię zostały narażone. Jak podniósł organ, nie można wykluczyć, że doszło do sytuacji, że gdyby nie wykazane naruszenia procedur, tj. brak wprowadzenia (w odniesieniu do pierwszego zadania), możliwości zmiany terminu wykonania zdania, zgodnie z art.144 PZP; ustalenie właściwego (dłuższego) termin składania ofert (odnośnie drugiego zadania), do tych postępowań przystąpiliby inni wykonawcy, składając korzystniejsze oferty. Wskazać należy, że nie trafny jest zarzut o konieczności wydania odrębnej decyzji o nałożeniu korekty finansowej i odrębnej decyzji o zwrocie środków. Powyższe, potwierdził NSA w wyroku z dnia 08.05.2014 r. (sygn. akt II GSK 249/13), wskazując jednoznacznie, iż w przedmiocie zwrotu środków powinna być wydawana jedna decyzja administracyjna. Powyższe stanowisko NSA uzasadnił podkreślając, iż (cyt.): "Przyjęcie rozwiązania, zakładającego nakładanie korekt finansowych w drodze decyzji administracyjnych doprowadziłoby do sytuacji wydania dwóch odrębnych decyzji administracyjnych w jednej sprawie. Pierwsza dotyczyłaby nałożenia korekty, a druga - na podstawie ustawy o finansach publicznych, stanowiłaby żądanie zwrotu kwoty określonej w korekcie. Jednak obie dotyczyłyby tej samej sprawy, tyle, że na innych nieco etapach. W tej sytuacji trudno zaaprobować pogląd o konieczności wydania dwóch decyzji, gdyż w takim niejako podwójnym procedowaniu można byłoby doszukiwać się naruszenia jednej z podstawowych reguł postępowania administracyjnego wyrażającej się w zasadzie poszanowania powagi rzeczy osądzonej. (...) Biorąc pod uwagę powyższe wywody nie można zaakceptować poglądu, że forma decyzji administracyjnej jest także wymagana dla dokonania korekty finansowej przez państwo członkowskie. Analiza przepisów prawa wspólnotowego i równolegle obowiązujących regulacji krajowych pozwala wywieść wniosek, że forma decyzji administracyjnej przewidziana jest tylko dla orzekania w przedmiocie zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich jeżeli beneficjent wykorzystał je niezgodnie z przeznaczeniem, wykorzystał z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. lub też pobrał nienależnie lub w nadmiernej wysokości (art. 207 u.f.p.)." Z regulacji zamieszczonych w rozporządzeniu Rady (WE) nr 1083/2006 wynika, iż za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę odpowiadają państwa członkowskie, na których spoczywa obowiązek zapobiegania, wykrywania i korygowania nieprawidłowości oraz odzyskiwania kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami. W polskim systemie prawnym wskazane zagadnienia uregulowane zostały m.in. w ustawie z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Stosownie natomiast do zapisów art. 26 ust. 1 pkt 1, i 14 tej ustawy, do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności m.in. wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 oraz prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów. Ponadto w ustawie z 2009 r. o finansach publicznych, co do zasad odzyskiwania środków przypadający do zwrotu. Zgodnie z art. 184 ust. 1 tej ustawy, wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków min. z budżetu Unii Europejskiego, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Do tych reguł niewątpliwie należy zaliczyć procedury wytyczone przez przepisy prawa materialnego, w szczególności przez przepisy prawa zamówień publicznych. Wskazać należy, że zapisy umowy do dofinansowanie zobowiązały Powiat Ząbkowicki do stosowania odpowiednich przepisów o zamówieniach publicznych, w tym ustawy Prawo zamówień publicznych (§ 12 ust. 1 umowy). Biorąc pod uwagę powyższe, uznać należy, że IZ RPO WD uprawniona była do dokonała oceny prawidłowości wydatkowania środków pochodzących z dofinansowania ze źródeł wspólnotowych w zakresie przestrzegania ochrony konkurencji i zamówień publicznych. Nie ulega najmniejszej wątpliwości, iż w przypadku przeprowadzonych przez Beneficjenta postępowań o udzielenie zamówienia publicznego podlegających reżimowi ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, dokonywanie tej oceny możliwe było w światle zapisów tejże ustawy. Tym samym zarzut, braku podstaw do samodzielne ustalenie przez Zarząd Województwa D. jako Instytucji Zarządzającej RPO WD naruszenia przez stronę przepisów tej ustawy należy uznać za bezzasadny. Niemniej z wskazanej wcześniej względów Sąd uznał, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem wskazanych przepisów, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy IZ RPO WD uwzględni uwagi i stanowisko Sądu. W konsekwencji, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, należało orzec jak w punkcie I sentencji. Stosownie do dyspozycji art. 200 i art. 205 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Sąd uwzględnił wniosek strony skarżącej o zasądzenie kosztów postępowania sądowego. Postanowienie zawarte w punkcie III sentencji znajduje umocowanie w art. 152 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.