VI SA/Wa 2295/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzena Milewska-Karczewska Sędziowie Sędzia WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki (spr.) Protokolant ref. staż. Piotr Niewiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 marca 2015 r. sprawy ze skargi C. Sp. z o.o. z siedzibą w G. na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] maja 2014 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oddala skargę Decyzją z dnia [...] maja 2014 r., nr [...], Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia (dalej: "Prezes NFZ") na podstawie art. 154 ust. 6 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanej ze środków publicznych (Dz. U. z 2008 r. nr 164, poz. 1027 ze zm., dalej: "ustawa o świadczeniach" – w brzmieniu obowiązującym do dnia 21 listopada 2013 r.), w zw. z art. 5 ustawy z dnia 11 października 2013 r. o zmianie ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanej ze środków publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1290, dalej: "ustawa zmieniająca ustawę o świadczeniach") oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267, dalej: "k.p.a."), po rozpatrzeniu odwołania spółki C.M. Z. Sp. z o.o. z siedzibą w G. (dalej: "skarżąca") od decyzji Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ z [...] stycznia 2014 r., oddalającej odwołanie od rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: ambulatoryjna opieka specjalistyczna, w zakresie: świadczenia w zakresie [...], na obszarze: [...], o kodzie postępowania nr [...], utrzymał w mocy powyższą decyzję. Decyzję została oparta na następującym stanie faktyczny i prawnym. W dniu [...] lutego 2013 r. Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ ogłosił postępowanie konkursowe w sprawie zawierania umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: ambulatoryjna opieka specjalistyczna, w zakresie diabetologii, na obszarze: [...]. Przedmiotowe postępowanie odbyło się na zasadach określonych w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej przez NFZ, zapraszania do udziału w rokowaniach, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej oraz jej zadań (Dz. U. nr 273 poz. 2719: dalej: "rozporządzenie z 15 grudnia 2004 r."). Z załączonego do akt sprawy rejestru ofert wynika, iż do konkursu przystąpiło [...] świadczeniodawców. W dniu [...] maja 2013 r. komisja konkursowa, sporządziła ranking otwarcia, w którym przyznano punkty i sklasyfikowano oferty [...] oferentów, zakwalifikowanych do części niejawnej postępowania – na 20 miejsc udzielania świadczeń. Oferta skarżącej zajęła 18 pozycję, uzyskując ogółem za kryteria cenowe i niecenowe 71,721 punktów, w tym za: ofertę cenową – 10,000 punktów, kompleksowość – 0,000 punktów, jakość – 55,721 punktów oraz dostępność – 6,000 punktów. Ofert nie oceniano pod względem kryterium ciągłości. Komisja konkursowa podjęła decyzję o przeprowadzeniu negocjacji - w celu ustalenia liczby i ceny planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej - z wybranymi oferentami (na 12 miejsc udzielania świadczeń), których oferty uzyskały wysoką łączną ocenę, uzyskaną na podstawie kryteriów niecenowych (zawierającą się w tym przypadku przedziale od 69,368 do 83,000 punktów). W związku z powyższym, komisja przeprowadziła negocjacje z wybranymi oferentami, licząc kolejno od najwyższej oceny, których oferty otrzymały wysoką łączną liczbę punktów oceny z kryteriów niecenowych, a tym samym gwarantując możliwość dokonania skutecznego wyboru, przy założeniu wyczerpania planowanej wartości zamówienia. Jednocześnie, komisja nie zakwalifikowała do negocjacji pozostałych oferentów z 8 miejsc udzielania świadczeń (w tym także i skarżącej), których oferty nie uzyskały z kryteriów niecenowych co najmniej 69,368 punktów. Ze sporządzonego rankingu końcowego, zawierającego wszystkie oferty niepodlegające odrzuceniu, uszeregowane w kolejności wynikającej z łącznej liczby punktów, komisja konkursowa dokonała wyboru oferentów w kolejności zgodnej z uzyskaną pozycją w rankingu końcowym, wynika, iż oferta skarżącej zajęła 18 pozycję uzyskując ogółem za kryteria cenowe i niecenowe 71,721 punktów i nie została wybrana z uwagi na wyczerpanie środków finansowych, które zamawiający przeznaczył na świadczenia zdrowotne będące przedmiotem postępowania. Pismem z dnia [....] czerwca 2013 r. umocowany przez skarżącą pełnomocnik złożył odwołanie do Dyrektora [...] OW NFZ od rozstrzygnięcia postępowania, wnosząc m.in. o uchylenie decyzji "o odrzuceniu" oferty. Skarżąca zarzuciła naruszenie: art. 134 ust. 1 i 2, art. 140 ust. 1 i 2, art. 142 ust. 5 pkt 1 i ust. 6 oraz art. 148 pkt. 1 i 2 ustawy o świadczeniach. Podniosła, że pomimo złożonego wniosku o przeglądanie akt sprawy na etapie przed-administracyjnym, tj. przed wniesieniem odwołania, organ nie udostępnił szczegółowej wyceny oferty skarżącej, wskazującej wyliczenia ilości punktów, przypadających na daną kategorię gdyż, jak podniosła: "doszło do błędnego i nieprawidłowego wyliczenia punktacji względem pozostałych oferentów". W dniu [...] czerwca 2013 r. Dyrektora [...] OW NFZ wydał decyzję nr [...] oddalająca odwołanie skarżącej, z uwagi na brak stwierdzenia naruszenia zasad prowadzenia postępowania konkursowego. W uzasadnieniu ww. decyzji Dyrektor Oddziału Funduszu wskazał., iż ocena wszystkich ofert została dokonana według jednolitych kryteriów oceny ofert, a: "(...) komisja konkursowa w ocenie oferty nie pominęła żadnego elementu ankiety, głównie dlatego, że taka ocena i automatyczne uszeregowanie ofert odbywa się za pomocą systemu komputerowego". W dalszej części uzasadnienia decyzji, Dyrektor [...] OW NFZ przedstawił punktację, przyznaną ofercie skarżącej, we wszystkich podlegających ocenie kryteriach. Wyjaśniono również, że oferta skarżącej nie została odrzucona - co zarzucała skarżąca (bowiem odrzucenie oferty odbywa się na podstawie art. 149 ustawy o świadczeniach), podkreślając, że oferta "nie została wybrana" w postępowaniu konkursowym w wyniku dokonanego rozstrzygnięcia. Od powyższej decyzji, skarżąca wniosła odwołanie do Prezesa NFZ, zarzucając naruszenie przepisów: - art. 6, 7, 8, 9 i 10 § 1 k.p.a. z uwagi na nieudostępnienie pełnej dokumentacji konkursowej, w tym m.in. szczegółowej oceny oferty skarżącej; nieprawidłowego doręczenia decyzji Dyrektora [...] OW NFZ nr [...] z dnia [...] czerwca 2013 r., tj. zamiast na wskazany przez pełnomocnika adres - decyzję doręczono na adres skarżącej; - art. 134 ust. 1 i 2 ustawy o świadczeniach poprzez m.in. "nie wykazanie", iż wyliczenie ilości punktów wszystkich oferentów, przypadających na daną kategorię, zostało dokonane w oparciu o przejrzyste i jednakowe dla wszystkich oferentów kryteria, ze wskazaniem, z jakimi okolicznościami przypisanymi poszczególnym kategoriom, wiążą się określone ilości punktów; - art. 148 pkt 1 i 2 ustawy o świadczeniach, m.in. poprzez: "pominięcie" przez komisję w ocenie ofert poszczególnych kryteriów oceny i "błędne" sprecyzowanie ceny i jej punktacji; - art. 140 ust. 1 i 2 ustawy o świadczeniach, m.in. poprzez "brak" opisania przedmiotu zamówienia i warunków wymaganych w sposób jednoznaczny i wyczerpujący oraz "utrudniający" uczciwą konkurencję; - niezgodności zarządzenia nr 54/2011/DSOZ ze zm., z ustawą oświadczeniach gdyż, cyt.: "(...) w myśl zasady lex specialis dergorat legi generali to ustawa ma pierwszeństwo stosowania przepisów przed zarządzeniem"; - art. 142 ust. 5 pkt. 1 i ust. 6 ustawy o świadczeniach, poprzez niezaproszenie skarżącej do negocjacji, gdyż w ich trakcie, miała on "realną" szansę zmienić swe położenie w rankingu, a cyt.: "Spółka w ramach zaproszenia do negocjacji stała na stanowisku, iż obniży cenę zaproponowaną w ofercie", zarzucając przy tym, iż niektórzy oferenci zaproszeni do negocjacji, pozyskali większą liczbę świadczeń punktowych, niż o to wnioskowali. Wobec powyższych zarzutów, skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji, wstrzymanie jej rygoru natychmiastowej wykonalności, a także o ponowne przeprowadzenie postępowania. W wyniku rozpatrzenia odwołania, decyzją z dnia [...] listopada 2013 r. nr [....], Prezes NFZ uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia, uznając trafność zarzutów dotyczących naruszenia przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy. Za takie naruszenie uznano niedołączenie do akt sprawy ofert pozostałych świadczeniodawców biorących udział w postępowaniu konkursowym. W konsekwencji organ odwoławczy uznał, że ograniczono prawo skarżącej do czynnego udziału w każdym stadium postępowania, naruszając art. 10 § 1 k.p.a. i art. 73 § 1 i § 1a k.p.a. Kierując się wskazaniami Prezesa NFZ i w oparciu o art. 10 k.p.a., organ I instancji umożliwił skarżącej zapoznanie się z zebranym w sprawie materiałem dowodowym. Z powyższego uprawnienia skarżąca skorzystała w dniu [...] grudnia 2013 r. i w pismach z [...] i [...] stycznia 2014 r. podniosła zarzuty dotyczące udostępnionego materiału dowodowego, wskazując na braki w dokumentacji ofertowej przekazanej przez podmioty konkurujące ze skarżąca. Decyzją z dnia [...] stycznia 2014 r. nr [...] Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ oddalił odwołanie skarżącej, z uwagi na brak stwierdzenia naruszenia zasad prowadzenia postępowania konkursowego. Od powyższej decyzji skarżąca wniosła odwołanie, ponownie zarzucając naruszenie: - art. 6, 7, 8, 9, 77 § 1 i 107 § 3 k.p.a., z uwagi na nie wypowiedzenie się przez Dyrektora [...] OW NFZ do wszystkich zarzutów skarżącej, tj. do wniosku o ponowne przeprowadzenie postępowania, zgodnie z art. 154 ust. 7 ustawy o świadczeniach, podczas, gdy przepisy k.p.a. nakładają na organ obowiązek rozpatrzenia wszystkich żądań strony i ustosunkowania się do nich (w uzasadnieniu decyzji); - nieprzeprowadzenie przez [...] OW NFZ rokowań ze skarżącą, w związku z cyt.: "uwzględnieniem" przez Prezesa Funduszu odwołania od decyzji Dyrektora nr [...]; - art. 142 ust. 6 pkt 1 i 2 ustawy o świadczeniach, poprzez brak potwierdzenia nadania zaproszenia na negocjacje oferentów wybranych do zawarcia umowy, co - cyt.: "wskazuje na odmienne traktowanie oferentów biorąc pod uwagę, iż w innym postępowaniu u skarżącej znajduje się zarówno potwierdzenie nadania Faxem oraz ZPO, a także przyznanie przez organ, że ww. oferentów powiadamiał o negocjacjach telefonicznie, co zdaniem skarżącej, dawało oferentom "nierówne szanse - art. 149 ust. 3 ustawy o świadczeniach z powodu nieodrzucenia ofert, które nie usunęły braków, zgodnie z terminem wskazanym przez komisję w wezwaniach, zarzucając, że komisja przyjęła oświadczenia oferentów - niezależnie od dochowania terminu do złożenia wyjaśnień, podczas gdy pozostali oferenci się z tych terminów wywiązywali; - art. 148 pkt 1 i 2 ustawy o świadczeniach poprzez nieocenianie ofert pod względem kryterium ciągłości; a także niezgodności samego zarządzenia nr 54/2011/DSOZ ze zm., z ww. artykułem ustawy, bowiem zostało one sprecyzowane zbyt ogólne i dotyczyło wszystkich postępowań AOS, a nie stricte konkretnego zakresu; błędnego sprecyzowania ceny i jej punktacji, bowiem skarżąca "nie do końca jest w stanie przyjąć", jak nisko może obniżyć cenę, by nie zostać narażonym na odrzucenie oferty - z tytułu podania w ofercie ceny rażąco niskiej; - art. 140 ust. 1 i 2 ustawy o świadczeniach, m.in. poprzez "brak" opisania przedmiotu zamówienia i warunków wymaganych w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a także w sposób "utrudniający" uczciwą konkurencję; zagwarantowania przez skarżącą ciągłości, wysokiej jakości i kontynuacji leczenia dla pacjentów, w szczególności dla pacjentów z Domu [...] - zlokalizowanego w pobliżu placówki skarżącej; - wniesienia przez pacjentów skarżącej protestu przeciwko rozstrzygnięciu komisji, a także poczynienia przez skarżącą znacznych inwestycji dla osób starszych i niepełnosprawnych (m.in. wybudowanie windy za ponad [...] tys. zł). Skarżąca żądała uchylenia ww. decyzji, przeprowadzenie ponownego postępowania w sprawie zawierania umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej oraz wstrzymanie rygoru natychmiastowej wykonalności. W wyniku rozpatrzenia odwołania, wskazaną na wstępie decyzją z dnia [...] maja 2014 r., Prezes NFZ nie znalazł podstaw do uwzględnienia odwołania. W uzasadnieniu organ odwoławczy wyjaśnił, że konkurs w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej prowadzony jest w trybie eliminacyjno - konkurencyjnym, co oznacza, iż oferty niepodlegające odrzuceniu uszeregowane są w rankingu końcowym od oferty najkorzystniejszej do oferty z najniższą liczbą punktów. Do zawarcia umowy natomiast wybierane są oferty z najwyższą liczbą punktów aż do wyczerpania wartości zamówienia wskazanego w ogłoszeniu. Oferta skarżącej nie została wybrana, gdyż w przedmiotowym konkursie złożono oferty, które uzyskały wyższą punktację i jako korzystniejsze zostały wybrane przez komisję do zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej. Ponadto wskazano, że zawarcie umów ze wszystkimi świadczeniodawcami uczestniczącymi w postępowaniu konkursowym nie jest możliwe ze względu na ograniczone możliwości finansowe Funduszu, który jako jednostka sektora finansów publicznych musi uwzględniać podczas zawierania umów rachunek ekonomiczny. Ponadto, na podstawie ustawy o świadczeniach, rola Funduszu sprowadza się do zbierania ofert usługodawców i, ewentualnie, wynegocjowania z nimi odpowiedniej ceny i ilości świadczeń, aby osiągnąć najkorzystniejszy bilans ceny w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Jeśli natomiast część oferentów spełnia oczekiwane warunki cenowo - ilościowe i warunki te mieszczą się w przedmiocie zamówienia, to wybór ofert odbywa się na zasadach konkurencyjnych, a oferty z niewystarczającą ilością punktów oceny nie zostają zakwalifikowane do zawarcia umowy. Ustosunkowując się do zarzutu skarżącej "pominięcia" w ocenie ofert kryterium ciągłości, niezgodności zarządzenia nr 54/201/DSOZ ze zm. z ustawą o świadczeniach, a także nieprawidłowego opisania przedmiotu zamówienia, organ wskazał, że skarżąca składając "oświadczenia oferenta" z dnia [...] marca 2013 r. nie zgłosiła żadnych zastrzeżeń do sposobu prowadzenia postępowania, również w trakcie postępowania nie skorzystała z możliwości złożenia do komisji konkursowej umotywowanego protestu na podstawie art. 153 ust. 1 ustawy o świadczeniach. Powołał się na decyzję Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia [...] lipca 2009 r. nr [...] nakazująca Funduszowi zaniechanie praktyki stosowania kryterium ciągłości, jako nie merytorycznego. Tożsame stanowisko zajął również Sąd Apelacyjny w W. w sprawie [...]. W związku z tym zarzut skarżącej dotyczący naruszenia art. 148 ustawy o świadczeniach organ uznał za niezasadny. Następnie Prezes NFZ szczegółowo objaśnił zasady punktowania poszczególnych elementów oferty złożonej przez skarżącą. W dalszej części uzasadnienia organ odnosząc się do zarzutu skarżącej o niezdefiniowaniu pojęcia "rażąco niskiej ceny" wyjaśnił, że żaden przepis prawa nie definiuje tego pojęcia. Jednakże przyjmuje się, że obniżenie ceny o 10% - w stosunku do ceny oczekiwanej – nie jest ceną rażąco niską, ponieważ jest dodatkowo punktowane, natomiast dalsze obniżanie ceny nie jest już punktowane. Skoro zatem skarżąca znała warunki wymagane, kryteria ocen, cenę oczekiwaną, a przede wszystkim swój potencjał, miała możliwość zaproponowania takiej ceny, która dawałaby satysfakcjonująca liczbę punktów. Mając na uwadze powyższe Prezes NFZ uznał zarzut skarżącej za bezzasadny, ponieważ nie wynika z naruszenia przepisów prawa przez komisję konkursową, lecz z przyjętej strategii negocjacji. W zakresie zarzutu zagwarantowania przez skarżącą m.in. wysokiej jakości i kontynuacji leczenia dla pacjentów - wskazać należy, że dokonana przez komisję w tym postępowaniu ocena ofert, została przeprowadzona w oparciu o jawne i jednolite dla wszystkich oferentów kryteria oceny, zgodnie z którymi zostały przypisane oferentom odpowiednie liczby punktów oceny. Prezes NFZ wyjaśnił również, że dyspozycje zawarte w art. 142 ust. 5 – 7 ustawy o świadczeniach nie obligują komisji konkursowej do przeprowadzenia negocjacji z oferentami w każdym przypadku, a wręcz odwrotnie – nadają jej uprawnienia w tym zakresie. Jednocześnie, wskazał, że takie działanie komisji konkursowej było zgodne z zastrzeżeniem - podanym przez [...] OW NFZ w ogłoszeniu o niniejszym postępowaniu - zgodnie z którym: "[...] Oddział Wojewódzki Narodowego Funduszu Zdrowia, w przypadku podjęcia decyzji o przeprowadzeniu negocjacji (...) zastrzega sobie prawo do przeprowadzenia ich z wybranymi oferentami, których oferty uzyskały wysokie łączne oceny na podstawie kryteriów nie cenowych". Mając na uwadze powyższe, komisja konkursowa podejmując decyzję o przeprowadzeniu negocjacji z wybranymi oferentami, których oferty uzyskały wysokie łączne oceny z kryteriów niecenowych (zawierające się w przedziale od 69,368 do 83,000 pkt.), działała zgodnie nie tylko z art. 142 ust. 6, w związku z art. 142 ust. 7 ustawy o świadczeniach, ale także zgodnie z ogłoszeniem o przedmiotowym postępowaniu. Zarzut skarżącej również w tym zakresie organ uznał za bezpodstawny. W dalszej kolejności Prezes NFZ odniósł się szczegółowo do zarzutów skarżącej dotyczących art. 10 k.p.a., uznając je za bezzasadne. Za nieuzasadniony Prezes NFZ uznał także zarzut naruszenia art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach, bowiem w przedmiotowym postępowaniu wszelkie wymagania, wyjaśnienia, informacje i dokumenty związane z postępowaniem były udostępniane świadczeniodawcom na takich samych zasadach. Prócz tego, w stosunku do wszystkich oferentów obowiązywały te same wymagania i kryteria oceny ofert. W toku postępowania komisja stosowała te same zasady i przepisy prawa wobec wszystkich oferentów. W skardze od powyższej decyzji, wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego i postępowania administracyjnego, mogących mieć istoty wpływ na wynik sprawy, tj.: - art. 134 ust. 1; - art. 149 ust. 3; - art. 154 ust. 7 ustawy o świadczeniach w zw. z art. 5 ustawy o zmianie ustawy o świadczeniach, a także art. 6, 7 i 8 k.p.a. W związku z powyższymi zarzutami, skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji wydanej przez Prezes NFZ i poprzedzającej ją decyzji Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ oraz o zasądzenie kosztów postępowania. W odpowiedzi na skargę, Prezes NFZ wniósł o jej oddalenie jako bezzasadnej, podkreślając, że w złożonej skardze skarżąca nie podniosła nowych zarzutów aniżeli dotychczas zgłaszane, ani nowej argumentacji mającej wpływ na dokonaną przez organy obu instancji ocenę prawidłowości przeprowadzenia postępowania konkursowego przez komisję konkursową i zgromadzonego materiału dowodowego. Organy obu instancji wyczerpująco i szeroko odniosły się do nich w orzeczeniach wydanych w toku postępowania administracyjnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, z późn. zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.– Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz. U z 2012 r., poz. 270, z późn. zm..; zwaną dalej p.p.s.a.). Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że nie zasługuje ona na uwzględnienie. Przedmiotem rozpoznania przez Sąd była skarga na decyzję z dnia [...] maja 2014 r. Prezes NFZ, którą po rozpatrzeniu odwołania spółki C.M. Z. Sp. z o.o. z siedziba w G. od decyzji Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ z [...] stycznia 2014 r., oddalającej odwołanie od rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: ambulatoryjna opieka specjalistyczna, w zakresie: świadczenia w zakresie [...], na obszarze: [...], o kodzie postępowania nr [...], utrzymano w mocy powyższą decyzję. Zaskarżonej decyzji zarzucono w skardze naruszenie przepisów prawa materialnego i postępowania administracyjnego, mogących mieć istoty wpływ na wynik sprawy, tj. - art. 134 ust. 1; - art. 149 ust. 3; - art. 154 ust. 7 ustawy o świadczeniach w zw. z art. 5 ustawy o zmianie ustawy o świadczeniach, a także art. 6, 7 i 8 k.p.a. Najpierw należy raz jeszcze przypomnieć, że skarżąca – C.M. Z. Sp. z o.o. z/s w G. przystąpiła na przełomie 2013/2014 do organizowanego przez NFZ konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: ambulatoryjna opieka specjalistyczna, w zakresie: świadczenia w zakresie [...], na obszarze: [...], o kodzie postępowania nr [...]. Konkurs ten, jak wszystkie konkursy w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, prowadzony był w trybie eliminacyjno – konkurencyjnym. Oznacza to, iż oferty niepodlegające odrzuceniu uszeregowane są w rankingu końcowym od oferty najkorzystniejszej do oferty z najniższą liczbą punktów. Do zawarcia umowy wybierane są oferty z najwyższą liczbą punktów - aż do wyczerpania wartości zamówienia wskazanego w ogłoszeniu. W maju 2013 r. komisja konkursowa, sporządziła ranking otwarcia, w którym przyznano punkty i sklasyfikowano oferty [...] oferentów, zakwalifikowanych do części niejawnej postępowania – na 20 miejsc udzielania świadczeń. Oferta skarżącej zajęła 18 pozycję, uzyskując ogółem za kryteria cenowe i niecenowe 71,721 punktów, w tym za: ofertę cenową – 10,000 punktów, kompleksowość – 0,000 punktów, jakość – 55,721 punktów oraz dostępność – 6,000 punktów. Ofert nie oceniano pod względem kryterium ciągłości. Ze sporządzonego rankingu końcowego, zawierającego wszystkie oferty nie podlegające odrzuceniu, uszeregowane w kolejności wynikającej z łącznej liczby punktów, komisja konkursowa dokonała wyboru oferentów w kolejności zgodnej z uzyskaną pozycją w rankingu końcowym. Oferta skarżącej zajęła 18 pozycję uzyskując ogółem za kryteria cenowe i niecenowe 71,721 punktów. Również w maju 2013 r. komisja konkursowa postanowiła przeprowadzić negocjacje - w celu ustalenia liczby i ceny planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej - z wybranymi oferentami (na 12 miejsc udzielania świadczeń), których oferty uzyskały wysoką łączną ocenę, uzyskaną na podstawie kryteriów niecenowych (zawierającą się w tym przypadku przedziale od 69,368 do 83,000 punktów). W związku z powyższym, komisja przeprowadziła negocjacje z wybranymi oferentami, licząc kolejno od najwyższej oceny, których oferty otrzymały wysoką łączną liczbę punktów oceny z kryteriów niecenowych, a tym samum samym gwarantując możliwość dokonania skutecznego wyboru, przy założeniu wyczerpania planowanej wartości zamówienia. Jednocześnie, komisja nie zakwalifikowała do negocjacji pozostałych oferentów z 8 miejsc udzielania świadczeń (w tym także i skarżącej), których oferty nie uzyskały z kryteriów niecenowych co najmniej 69,368 punktów. Jak stwierdzono, oferta skarżącej nie została wybrana, gdyż w przedmiotowym konkursie złożono oferty, które uzyskały wyższą punktację i jako korzystniejsze zostały wybrane przez komisję do zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej. Ponadto wskazano, że zawarcie umów ze wszystkimi świadczeniodawcami uczestniczącymi w postępowaniu konkursowym nie jest możliwe ze względu na ograniczone możliwości finansowe Funduszu, który jako jednostka sektora finansów publicznych musi uwzględniać podczas zawierania umów rachunek ekonomiczny. Ponadto, na podstawie ustawy o świadczeniach, rola Funduszu sprowadza się do zbierania ofert usługodawców i, ewentualnie, wynegocjowania z nimi odpowiedniej ceny i ilości świadczeń, aby osiągnąć najkorzystniejszy bilans ceny w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Złożone przez skarżącą Spółkę odwołanie zostało w dniu [...] czerwca 2013 r. decyzją Dyrektora [...] OW NFZ nr [...] oddalone. Spółka złożyła odwołanie od tej decyzji do Prezesa NFZ, który decyzją z dnia [...] listopada 2013 r. nr [...] Prezes NFZ uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia, uznając trafność zarzutów dotyczących naruszenia przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy. Za takie naruszenie uznano nie dołączenie do akt sprawy ofert pozostałych świadczeniodawców biorących udział w postępowaniu konkursowym. Jak już wspomniano, w skardze zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie przepisów prawa materialnego i postępowania administracyjnego, mogących mieć istoty wpływ na wynik sprawy, tj. - art. 134 ust. 1; - art. 149 ust. 3; - art. 154 ust. 7 ustawy o świadczeniach w zw. z art. 5 ustawy o zmianie ustawy o świadczeniach, a także art. 6, 7 i 8 k.p.a. Zgodnie z art. 134 ust. 1. Fundusz jest obowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Jest to zatem zarzut naruszenia przez Fundusz w toku postępowania konkursowego zasady równego traktowania wszystkich potencjalnych świadczeniodawców oraz prowadzenia tego postępowania w sposób wadliwy, nie gwarantujący zachowania równej konkurencji. Jak skarżąca wskazywała we wcześniejszym odwołaniu, jej zarzut naruszenia art. 134 ust. 1 i 2 ustawy o świadczeniach był m.in. uzasadniony poprzez m.in. "nie wykazanie", iż wyliczenie ilości punktów wszystkich oferentów, przypadających na daną kategorię, zostało dokonane w oparciu o przejrzyste i jednakowe dla wszystkich oferentów kryteria, ze wskazaniem, z jakimi okolicznościami przypisanymi poszczególnym kategoriom, wiążą się określone ilości punktów. Za najistotniejszy jednak zarzut, związany z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji, strona skarżąca uznała nie odrzucenie przez komisję ofert uzupełnionych po terminie, pomimo takiego nakazu wynikającego z normy prawnej zawartej w art. 149 ust. 3 ustawy o świadczeniach. Tym samym komisja różnicowała pozycję stron w postępowaniu konkursowym. Jak wskazała dalej w skardze strona skarżąca, nie można mówić o uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy jeden świadczeniodawca nie uzupełnia w ogóle oferty z uwagi na świadomość niemożliwości dochowania terminu wyznaczonego przez komisję konkursową, tym samym godząc się z odrzuceniem swojej oferty, podczas gdy inny świadczeniodawca za milczącym przyzwoleniem komisji uzupełnia ofertę po upływie wyznaczonego terminu, nie zważając na naruszenie tym samym przepisu ustawy o świadczeniach regulującego zasady przeprowadzania konkursu ofert. Strona skarżąca dostrzegła we wskazanej sytuacji naruszenie art. 2 Konstytucji RP. Kolejny podniesiony przez stronę zarzut dotyczy naruszenia przez organ art. 149 ust. 3 ustawy o świadczeniach. W myśl tego artykułu, regulującego przede wszystkim przesłanki odrzucenia ofert (ust. 1), w przypadku gdy świadczeniodawca nie przedstawił wszystkich wymaganych dokumentów lub gdy oferta zawiera braki formalne, komisja wzywa oferenta do usunięcia tych braków w wyznaczonym terminie pod rygorem odrzucenia oferty. W ocenie skarżącej Spółki, zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem tego przepisu bowiem Prezes NFZ utrzymał w mocy decyzję nr [...] pomimo, iż komisja konkursowa uwzględniała uzupełnienie braków przez niektórych świadczeniodawców po upływie zawitego terminu wskazanego przez komisję. Prezes NFZ nie dostrzegł tego uchybienia komisji konkursowej, a tym samym zaakceptował decyzję organu I instancji, która jest błędna, jako że nie uwzględniała odwołania skarżącego pomimo naruszenia prawa przez komisję konkursową. W ocenie skarżącej termin, o którym mowa w art. 149 ust. 3, nie jest terminem instrukcyjnym, a wskazany przepis jednoznacznie nakazuje odrzucenie oferty uzupełnionej po wyznaczonym terminie. Żaden też przepis ustawy nie przewiduje instytucji przywrócenia terminu lub jego przedłużenia. Tak więc nie odrzucenie oferty uzupełnionej po wyznaczonym przez komisję konkursową terminie stanowi rażące naruszenie art. 149 ust. 3 ustawy o świadczeniach. Naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy, bowiem odrzucenie ofert uzupełnionych po wyznaczonym terminie skutkowałoby zawarciem umowy z innymi świadczeniodawcami. W literaturze, jak i orzecznictwie sądów administracyjnych w zasadzie jednoznacznie uznaje się, że czynności podejmowane przez komisję nie mieszczą się w sferze działań administracji publicznej, a postępowanie, o którym mowa w art. 139 ust. 4 ustawy nie należy do kategorii jurysdykcyjnych postępowań administracyjnych. W wyroku NSA z dnia 25 stycznia 2012 r., sygn. akt II GSK 1458/10, odwołano się do postanowienia NSA z dnia 15 listopada 2006 r. (sygn. akt II GSK 186/06), w którym ten Sąd wyraził pogląd, że postępowanie prowadzone przez komisję (konkursową), zmierzające do wyłonienia najkorzystniejszej oferty na udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, jest wzorowane na czynnościach poprzedzających zawarcie umowy cywilnoprawnej, uregulowanej w Kodeksie cywilnym (art. 66 §1 i nast. oraz art. 72 § 1 K.c.) i nie jest postępowaniem administracyjnym w rozumieniu przepisów K.p.a., a "rozstrzygnięcie" komisji nie jest decyzją administracyjną, ani innym aktem o charakterze administracyjnoprawnym. Podobnie WSA w Warszawie w wyroku z dnia 15 grudnia 2009 r., sygn. akt VI SA/Wa 1827/09 stwierdził, że "postępowanie w sprawie zawarcia umów z świadczeniodawcami (...) nie jest postępowaniem administracyjnym w rozumieniu przepisów K.p.a." Ostatni zarzut naruszenia zaskarżoną decyzją Prezesa NFZ prawa materialnego dotyczy art. 154 ust. 7 ustawy o świadczeniach, zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia odwołania dotyczącego rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, przeprowadza się postępowanie w trybie rokowań ze świadczeniodawcą, który złożył wskazane odwołanie, chyba że z opisu przedmiotu zamówienia wynika, że umowę o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej zawiera się z jednym świadczeniodawcą na danym obszarze. W takim przypadku dyrektor oddziału wojewódzkiego Funduszu ponownie przeprowadza postępowanie w sprawie zawarcia umowy; zarzut ten został podniesiony w związku z art. 5 ustawy nowelizującej. W ocenie strony skarżącej Prezes NFZ naruszył ten przepis, gdyż nie uchylił decyzji nr [...], mimo że została ona wydana bez powtórnego przeprowadzenia konkursu ofert. Przepis ten, w brzmieniu mającym zastosowanie w rozpatrywanej sprawie, nie rozróżniał bowiem przypadków, kiedy to konkurs powinien zostać przeprowadzony ponownie w zależności od rodzaju uchybień jakie zostały popełnione przy jego przeprowadzeniu. Właściwe zastosowanie tego przepisu prowadziłoby do ponownego przeprowadzenia konkursu, a zatem naruszenie tego przepisu miało istotny wpływ na wynik sprawy. Reasumując, właściwie wszystkie zarzuty podniesione przez skarżącą w skardze sprowadzają się do tego, że skarżąca nie uzupełniła swojej oferty mając świadomość, że nie ma możliwości dochowania terminu wyznaczonego przez komisję konkursową, podczas gdy inni świadczeniodawcy uzupełnili swoje oferty nie zważając na wyznaczony termin – i komisja te oferty, złożone po terminie, uwzględniła. W ocenie skarżącej, komisja w ten sposób różnicowała pozycję stron w postępowaniu konkursowym. Przeczyło to zasadzie uczciwej konkurencji, która powinna być stosowana w postępowaniu konkursowym. W istocie skarga sprowadza się zatem, w ocenie Sądu, do oceny zachowania potencjalnych oferentów biorących udział w przedmiotowym konkursie – w świetle art. 149 ust. 3 w zw. z ust. 1 ustawy o świadczeniach. Z prawnego punktu widzenia idzie tu w szczególności o interpretację art. 149 ust. 3 ustawy o świadczeniach, a zwłaszcza o ustalenie charakteru prawnego wymienionego w tym przepisie pojęcia "usunięcia braków w wyznaczonym terminie pod rygorem odrzucenia oferty." W ocenie strony skarżącej, termin, o którym mowa w art. 149 ust. 3 ustawy o świadczeniach, jest terminem zawitym i jednoznacznie nakazuje odrzucenie oferty uzupełnionej po wyznaczonym terminie. Nie ma też możliwości – w świetle obowiązujących przepisów - przywrócenia takiego terminu lub jego przedłużenia. Oznacza to, że oferta uzupełniona po terminie wyznaczonym do usunięcia braków formalnych, zgodnie z art. 149 ust. 3 ustawy o świadczeniach, podlega bezwzględnemu odrzuceniu, a nie odrzucenie takiej oferty stanowi rażące naruszenie art. 149 ust. 3 ustawy o świadczeniach. W ocenie strony skarżącej, taka też sytuacja miała miejsce w rozpatrywanej sprawie, mając wpływ na jej wynik, gdyż "prawidłowe" odrzucenie ofert uzupełnionych po wyznaczonym terminie skutkowałoby zawarciem umowy z innymi świadczeniodawcami, wśród których mogłaby się znaleźć oferta skarżącej. Natomiast, w ocenie Prezesa NFZ, termin, o którym mowa w art. 149 ust. 3 ustawy o świadczeniach, ma przede wszystkim charakter instrukcyjny. W literaturze, jak i orzecznictwie sądów administracyjnych w zasadzie jednoznacznie uznaje się, że czynności podejmowane przez komisję nie mieszczą się w sferze działań administracji publicznej, a postępowanie, o którym mowa w art. 139 ust. 4 ustawy nie należy do kategorii jurysdykcyjnych postępowań administracyjnych. W wyroku NSA z dnia 25 stycznia 2012 r., sygn. akt II GSK 1458/10, odwołano się do postanowienia NSA z dnia 15 listopada 2006 r. (sygn. akt II GSK 186/06), w którym ten Sąd wyraził pogląd, że postępowanie prowadzone przez komisję (konkursową), zmierzające do wyłonienia najkorzystniejszej oferty na udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, jest wzorowane na czynnościach poprzedzających zawarcie umowy cywilnoprawnej, uregulowanej w Kodeksie cywilnym (art. 66 §1 i nast. oraz art. 72 § 1 K.c.) i nie jest postępowaniem administracyjnym w rozumieniu przepisów K.p.a., a "rozstrzygnięcie" komisji nie jest decyzją administracyjną, ani innym aktem o charakterze administracyjnoprawnym. Podobnie WSA w Warszawie w wyroku z dnia 15 grudnia 2009 r., sygn. akt VI SA/Wa 1827/09 stwierdził, że "postępowanie w sprawie zawarcia umów z świadczeniodawcami (...) nie jest postępowaniem administracyjnym w rozumieniu przepisów K.p.a." Nadto należy zwrócić uwagę, że art. 149 ustawy o świadczeniach reguluje w zasadzie dwie kwestie: odrzucenia oferty (ust. 1)oraz usunięcia braków oferty (ust.3). W sytuacjach enumeratywnie określonych w ust. 1 tego przepisu, związanych konkretnymi brakami (stanami) odrzucenie oferty ma charakter obligatoryjny. Inaczej mówiąc, przepis wymienia enumeratywnie przypadki, kiedy Komisja musi odrzucić ofertę. Przepis skonstruowany jest w ten sposób, że wystąpienie którejkolwiek z przyczyn wskazanych w art. 149 ust. 1 ustawy o świadczeniach powoduje konieczność jej odrzucenia bez możliwości podjęcia przez Komisję innej decyzji, np. gdy z przyczyn losowych został przekroczony termin do złożenia oferty. Od odrzucenia oferty należy odróżnić nie wybranie oferty, czyli sytuację, w której pomimo braku podstaw do odrzucenia oferty, oferent nie został wymieniony w ogłoszeniu o rozstrzygnięciu i w konsekwencji umowa z nim nie zostaje zawarta. Ma to miejsce w sytuacji, kiedy oferta nie osiąga limitu punktów wymaganych do zawarcia umowy ustalonego przez Fundusz dla danego postępowania. Taka też sytuacja miała miejsce w rozpatrywanej sprawie, mimo że skarżący mówi o odrzuceniu oferty. Wreszcie ust. 3 powołanego przepisu reguluje postępowanie w przypadku gdy świadczeniodawca nie przedstawił wszystkich wymaganych dokumentów lub gdy oferta zawiera braki formalne. Wówczas to komisja konkursowa wzywa (jest zobowiązana wezwać) oferenta do usunięcia tych braków w wyznaczonym terminie pod rygorem odrzucenia oferty. W tym jednak przypadku obowiązkowe jest jednak tylko wezwanie do usunięcia braków, a do wyłącznej kompetencji komisji należy wyznaczenie terminu ich usunięcia, jego ewentualnego przedłużenia czy zastosowanie sankcji w postaci odrzucenia oferty. Oczywiście, cały czas obowiązuje tu zasada równego traktowania oferentów. Zarzut, że skarżąca nie uzupełniła swojej oferty mając świadomość, że nie ma możliwości dochowania terminu wyznaczonego przez komisję konkursową, podczas gdy inni świadczeniodawcy uzupełnili swoje oferty nie zważając na wyznaczony termin – i komisja te oferty, złożone po terminie uwzględniła, jest w tej sytuacji nietrafny. Nie usunięcie braków oferty było własną i suwerenną decyzją skarżącej, "prawidłowe" odrzucenie ofert uzupełnionych po wyznaczonym terminie, które zapewne skutkowałoby zawarciem umowy z innymi świadczeniodawcami, nie dawało żadnej pewności, że wśród wybranych ofert mogłaby się znaleźć oferta skarżącej. Sąd nie dopatrzył się również naruszenia zaskarżoną decyzją przepisów postępowania, a w szczególności art. 6, 7 i 8 k.p.a. Jednocześnie Sąd przypomina, że we wcześniejszej decyzji Prezesa NFZ uznano, że ograniczono prawo skarżącej do czynnego udziału w każdym stadium postępowania, naruszając art. 10 § 1 k.p.a. i art. 73 § 1 i § 1a k.p.a. Błąd ten został sanowany. Ponadto oceniając zaskarżoną decyzję Sąd nie stwierdził żadnych innych uchybień, których istnienie powinien uwzględnić z urzędu. W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.u. Nr 153, poz. 127, z późn. zm.) orzekł jak w sentencji wyroku.