III SA/Gl 1579/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Iwona Wiesner, Sędziowie Sędzia WSA Agata Ćwik-Bury (spr.), Sędzia WSA Krzysztof Kandut, Protokolant Małgorzata Wasik, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 marca 2015 r. przy udziale - sprawy ze skargi Powiatu [...] na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania do projektu realizowanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 oddala skargę. 1. Przedmiotem zaskarżenia jest decyzja Zarządu Województwa [...] , pełniącego rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007-2013 (dalej: IZ RPO WSL) z dnia 30 września 2014r. nr [...] , wydana dla Powiatu Zawierciańskiego (dalej: beneficjent, zamawiający, strona, skarżąca) utrzymująca w mocy decyzję tego organu z dnia [...] r. nr [...] w sprawie zwrotu części dofinansowania w kwocie [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych w związku ze stwierdzeniem nieprawidłowości w wykorzystaniu środków finansowych otrzymanych z Unii Europejskiej przez beneficjenta. 2. Postępowanie przed organami administracji publicznej. 2.1. Z ustalonego przez organy stanu faktycznego wynika, że w dniu 27 lipca 2009r. pomiędzy IZ RPO WSL a beneficjentem została zawarta umowa o dofinansowanie projektu pn. "Adaptacja budynku byłego internatu na potrzeby Szkoły Specjalnej wraz z modernizacją istniejącej stołówki do wymagań HACCP w Z. ul. [... ]" o numerze: [...] w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013, Priorytet VIII Infrastruktura edukacyjna, Działanie 8.2. Infrastruktura placówek oświaty, współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. Na podstawie tej umowy przyznano stronie dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej [...] zł i stanowiącej nie więcej niż 85,00% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu. Umowa została zmieniona trzema aneksami. Zgodnie z aneksem nr 2 kwota dofinansowania została obniżona do wysokości nieprzekraczającej [...] zł, stanowiącej nie więcej niż 85,00% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu. 2.2. W wyniku kontroli, Zespół Kontrolujący stwierdził naruszenie przepisów prawa w ramach postępowania o udzielenie zamówienia (zgodnie z Informacją Pokontrolną z dnia 4 grudnia 2012r. o sygn. [...] ): 1) pn. "Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad inwestycją pn. " (nr ogłoszenia [...] z dnia [...] .; dalej: zamówienie nr [...] ): - naruszenie art. 23 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2013r., poz. 907 ze zm., w brzmieniu obowiązującym w niniejszej sprawie, dalej: P.z.p.), a w konsekwencji art. 7 ust. 1 P.z.p. poprzez żądanie od potencjalnych oferentów polisy o wartości nieadekwatnej do przedmiotu zamówienia, oraz żądanie, by została ona złożona przez każdego z wykonawców z osobna, co jest sprzeczne z zasadą możliwości łączenia potencjalnych wykonawców; - naruszenie art. 26 ust. 3 P.z.p., a w konsekwencji art. 7 ust. 1 P.z.p. poprzez odrzucenie oferty, która podlegała wezwaniu do uzupełnienia; - naruszenie § 1 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009r. Nr 226, poz. 1817, dalej: rozporządzenie w sprawie dokumentów), a w konsekwencji art. 25 ust. 1 P.z.p. poprzez żądanie kserokopii uprawnień oraz ważnego zaświadczenia wydanego przez właściwą izbę samorządu zawodowego; 2) pn. "Adaptacja budynku byłego internatu na potrzeby szkoły specjalnej wraz z modernizacją istniejącej stołówki do wymagań HACCP w Z. ul. [...] " (nr ogłoszenia: [...] z dnia [...] r.; dalej: zamówienie nr [...] ): - naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 2 P.z.p., a w konsekwencji art. 7 ust, 1 P.z.p. poprzez zamieszczenie zapisów warunków udziału w postępowaniu w sposób utrudniający uczciwą konkurencje; - naruszenie art. 23 ust. 3 P.z.p., a w konsekwencji art. 7 ust. 1 P.z.p. poprzez żądanie od potencjalnych oferentów polisy o wartości nieadekwatnej do przedmiotu zamówienia, oraz żądanie, by została ona złożona przez każdego z wykonawców z osobna, co jest sprzeczne z zasadą możliwości łączenia potencjalnych wykonawców; - naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 4 P.z.p., a w konsekwencji art. 7 ust. 1 P.z.p. poprzez żądanie, aby do ofert dołączono informację z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w których wykonawca posiada rachunek, potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych/lub zdolność kredytową wykonawcy, w wysokości minimum 10% oferowanej ceny, wystawionej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Ponadto, Zespół Kontrolujący ustalił, że beneficjent uzyskał przychód na projekcie z tytułu zatrzymania wadium podczas postępowania w trybie przetargu nieograniczonego pn. "Wykonanie adaptacji budynku byłego internatu na potrzeby Szkoły Specjalnej wraz z modernizacją istniejącej stołówki do wymagań HACCP w Z. ul. [...] " oraz wskazał na możliwe zastosowanie, do wskazanych naruszeń, korekty finansowej. 2.3. Pismem z dnia [...] r. IZ RPO WSL poinformowała stronę o omyłkowym pominięciu uchybienia skutkującego korektą finansową w ramach zamówienia pn. "Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad inwestycją pn. Adaptacja budynku byłego internatu na potrzeby szkoły specjalnej wraz z modernizacją istniejącej stołówki do wymagań HACCP w Z. ul. [...] ." W piśmie tym wskazano, że powyższe działanie nie miało wpływu na ostateczne ustalenia pokontrolne, ponieważ zgodnie z zapisami Taryfikatora, w przypadku wykrycia dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej. W przedmiotowym postępowaniu stwierdzono natomiast inne naruszenia skutkujące korektą finansową o wartości odpowiednio 5% i 2%. 2.4. IZ RPO WSL, po dokonaniu analizy naruszeń w ramach ww. zamówień ustaliła, że w trakcie realizacji projektu doszło do powstania nieprawidłowości, w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L 2006 r. Nr 210, poz. 25 z późn. zm., dalej: rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006), co wiązało się z nałożeniem korekty finansowej. W konsekwencji powyższego, pismem z dnia [...] r. sygn. [...] , beneficjent został poinformowany, że w wyniku kontroli: a) zamówienia nr [...] , IZ RPO WSL stwierdziła nieprawidłowości oraz nałożyła korektę finansową w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych dotyczących tego zamówienia publicznego - zgodnie z § 13 ust. 7 umowy o dofinansowanie oraz Taryfikatorem tj. dokumentem Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (wersja z dnia 28 kwietnia 2011 r., tabela IV, poz. 5 pkt 1, dalej: Taryfikator) i uznała kwotę [...] zł za niekwalifikowalną, z czego dofinansowanie wyniosło [...] zł; b) zamówienia nr [...] , IZ RPO WSL stwierdziła nieprawidłowości oraz nałożyła korektę finansową w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych dotyczących tego zamówienia publicznego - zgodnie z § 13 ust. 7 umowy o dofinansowanie oraz Taryfikatorem (tabela IV, poz. 5 pkt 1) - i uznała kwotę [...] zł za niekwalifikowalną, z czego dofinansowanie wyniosło [...] zł. Równocześnie, w ww. piśmie, IZ RPO WSL poinformowała skarżącą w kwestii uzyskanego przez niego przychodu z tytułu zatrzymania wadium podczas postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, co skutkowało pomniejszeniem kosztów kwalifikowalnych o [...] zł, z czego dofinansowanie wyniosło [...] zł. Tym samym pismem beneficjent został również poinformowany, że wydatki we wniosku o płatność końcową zostaną pomniejszone o kwotę [...] zł w związku z 5% korektą dotyczącą zamówienia nr [...] oraz 5% korektą dotyczącą zamówienia nr [...] . Jednocześnie IZ RPO WSL wezwała beneficjenta, w terminie 14 dni od dnia doręczenia przedmiotowego pisma, do: - zwrotu środków w wysokości [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, naliczonymi od dnia przekazania środków do dnia zwrotu środków na rachunek bankowy Województwa [...] lub - wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności na rzecz beneficjenta o tę kwotę wraz z odsetkami, liczonymi od dnia przekazania środków do dnia zatwierdzenia wniosku o płatność. IZ RPO WSL w ww. piśmie, poinformowała również stronę, że wydatki we wniosku o płatność końcową zostaną pomniejszone o kwotę [...] zł w związku z 5% korektą dotyczącą zamówienia nr [...] oraz 5% korektą dotyczącą zamówienia nr [...]. . 2.5. Skarżąca pismem z dnia [...] r. nie uznała znacznej części zarzutów i podtrzymała w całości dotychczasowe stanowisko. Ponadto, odrębnym pismem beneficjent zawnioskował, w przypadku nieuwzględnienia jego argumentów, o maksymalne obniżenie procentu zastosowanych kar. Kolejnym pismem z dnia 28 marca 2013r. skarżąca wskazała, że w jej ocenie IZ RPO WSL nie dysponowała podstawami faktycznymi i prawnymi do bezspornego stwierdzenia, iż naruszono przepisy P.z.p. i tym samym zaistniały podstawy do ustalenia korekty finansowej. 2.6. Po bezskutecznym upływie terminu do zwrotu środków, a także z uwagi na brak wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnej płatności o kwotę przypadającą do zwrotu wraz z odsetkami, IZ RPO WSL działając jako organ I instancji, wydała w dniu [...] r. decyzję zobowiązującą beneficjenta do zwrotu części dofinansowania pochodzących ze środków europejskich. W motywach rozstrzygnięcia organ I instancji stwierdził, że beneficjent dopuścił się szeregu naruszeń prawa, w tym: - naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 23 ust. 3, art. 25 ust, 1, art. 26 ust. 3 P.z.p., § 1 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia w sprawie dokumentów w ramach zamówienia nr 49676-2010, - naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 1 pkt 2 i pkt 4, art. 23 ust. 3 P.z.p. w ramach zamówienia nr [...]. Zdaniem IZ RPO WSL, nieprawidłowe postawienie warunków udziału w postępowaniu mogło rodzić realne i istotne skutki stwarzające możliwość zaistnienia potencjalnej szkody, co skutkowało zakwalifikowaniem ich jako naruszenie procedur. Ponadto wskazano, że dla przyjęcia, iż doszło do istotnego naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowywanego projektu nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz już sama możliwość spowodowania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Stąd zdaniem organu, wystarczającą przesłanką naliczenia korekty, a następnie żądania zwrotu dofinansowania jest wykazanie naruszenia procedury, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych. 2.7. Beneficjent zaskarżył rozstrzygnięcie w całości, wskazując na naruszenie: - przepisów prawa materialnego, oraz - przepisów postępowania polegające na nieprawidłowym zastosowaniu art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907 - dalej: u.f.p.) oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, i nieuprawnionym przyjęciu, że w postępowaniach objętych kontrolą, na które została nałożona korekta finansowa, nie doszło do naruszenia prawa, a w szczególności P.z.p. W uzasadnieniu nie zgodził się ze stawianymi zarzutami, m.in. dotyczącymi naruszenia przepisów co do ubiegania się o zamówienie przez konsorcjum i żądania spełnienia warunków przez każdy z podmiotów wchodzących w skład konsorcjum, a nie konsorcjum jako jeden podmiot - wykonawca. Następnie nie zgodził się z zarzutami braku wezwania oferentów do uzupełnienia oferty przez złożenie wymaganych oświadczeń lub dokumentów, twierdząc, że wykonawcy nie spełniali warunków udziału w postępowaniu. Ponadto uznał, że żądanie dodatkowych dokumentów nie miało jakiegokolwiek wpływu na wynik postępowania a prowadziło jedynie do wybrania oferty wykonawcy, który da rękojmię należytego wykonania zamówienia. W odniesieniu do zamówienia nr [...], beneficjent uznał, że zamawiający w ogłoszeniu oraz SIWZ dokładnie określił jakie roboty będą wykonywane w obiekcie, ponadto określił parametry techniczne obiektu, tj.: podał kubaturę i powierzchnię użytkową obiektu oraz powierzchnie dobudowy. W związku z powyższym wykonawca czytając ogłoszenie czy też zapisy w SIWZ, dokładnie mógł zapoznać się z przedmiotem zamówienia oraz czy będzie w stanie spełnić zadany warunek w zakresie wykazania się niezbędną wiedzą i doświadczeniem lub czy będzie musiał występować wspólnie z innym podmiotem. Zdaniem strony, postawienie warunku, że wykonawca ma udokumentować posiadanie polisy OC na kwotę nie mniejszą niż [...] zł nie było zbyt wygórowanym warunkiem, zważywszy na fakt, że wartość zamówienia była wyszacowana na kwotę [...] zł, a nie jak to zostało wpisane w protokole kontroli, że szacunkowa wartość zamówienia wynosiła [...]zł. Jednocześnie beneficjent wskazał, że warunek 10% został określony dla wszystkich taki sam. W ocenie strony określenie kwotowej jednakowej, wartości progowej mogło by spowodować, że dla niektórych potencjalnych wykonawców byłby to warunek zaporowy, który by uniemożliwiał udział w postępowaniu. Postawienie warunku wyrażonego w % miało na celu zapobieżenie sytuacji, że wykonawca nie będzie w stanie rozpocząć i kontynuować inwestycji przez początkowy okres, bez udziału środków finansowych inwestora. Ponadto, zdaniem skarżącej, okoliczności nie zostały jednoznacznie ustalone przez uprawniony do tego organ, tj. przez Prezesa UZP. 2.8. IZ RPO WSL, działając jako organ II instancji, utrzymała w mocy zaskarżoną decyzję. W motywach rozstrzygnięcia wskazała, że rozporządzenie Rady nr 1083/2006 utraciło moc z dniem 1 stycznia 2014r., na podstawie art. 153 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. UE. L 3477320 z dnia 20.12.2013 r.). Jednak, na podstawie przepisu art. 152 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1303/2013, moc prawną zachowały dotychczasowe regulacje rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 do tej pomocy lub do danych operacji zatwierdzonych przez Komisję na podstawie rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Odnosząc się następnie do zarzutów wskazanych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy w przedmiocie ogłoszenia nr [...] organ II instancji stwierdził: 1. Analiza zarzutu dotyczącego naruszenia art. 23 ust. 3 P.z,p., a w konsekwencji art. 7 ust. 1 P.z.p. W ogłoszeniu nr [...]w pkt. III.3.5 Sytuacja ekonomiczna i finansowa beneficjent żądał, w celu potwierdzenia spełnienia warunku znajdowania się przez wykonawcę w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, przedłożenia polisy lub innego dokumentu potwierdzającego ubezpieczenie OC na minimalną kwotę [...]zł od każdego z podmiotów występujących wspólnie. Powyższy zapis dotyczył także ogłoszenia nr [...]. Organ II instancji po rozpoznaniu sprawy, w oparciu o argumentację obydwu stron, stanął na stanowisku, że spełnienie warunków określonych w art. 22 ust. 1 P.z.p. przez konsorcjum, należy rozumieć jako łączne spełnienie ww. warunków przez członków konsorcjum, zapewniając im takie same warunku udziału, jak wykonawcy indywidualnemu (por. wyrok W SA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 20 września 2012r., sygn. akt II SA/Go 465/12). Reasumując, przepisy art. 22 ust. 1 oraz art. 23 ust. 1 P.z.p., nie nakładają na wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia obowiązku spełnienia przez każdego z osobna wszystkich warunków udziału w postępowaniu. Stąd żądanie przez wykonawcę, aby warunek został spełniony przez każdy z podmiotów chodzących w skład wykonawcy (konsorcjum), podważyło sens tworzenia konsorcjum, a także ograniczyło zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o których mowa w art. 7 ust. 1 P.z.p. Zdaniem organu II instancji powyższe wymagania naruszyły P.z.p., co skutkowało zobowiązaniem beneficjenta do zwrotu części dofinansowania. 2. Analiza zaraniu dotyczącego naruszenia art 26 ust. 3 P.z.p., a w konsekwencji art. 7 ust. 1 P.z.p. W postępowaniu zamawiający odrzucił ofertę dwóch wykonawców: "A" oraz "B" Sp. z o.o., co zostało uznane przez organ I instancji za naruszenie P.z.p., gdyż zdaniem organu nie zaszły przesłanki do ich odrzucenia. Beneficjent uzasadniając swoje stanowisko powołał się na orzeczenie KIO (wyrok z dnia 15 maja 2013r. sygn. [...] ), gdzie odrzucenie oferty ma miejsce wówczas, gdy poprawienie oferty we wskazanym trybie nie było możliwe. Organ II instancji zauważył, iż powyższy wyrok dotyczył sytuacji, gdy poprawienie oferty "nie jest możliwe", a nie jak interpretuje skarżąca nie miałoby wpływu na spełnienie warunków. Beneficjent a priori założył, że nawet jeśliby wykonawcy uzupełnili dokumentację to i tak nie spełnią warunków uzasadniając, że ,,[z dokumentów i oświadczeń] wynikało, że nie spełnią warunków udziału w postępowaniu". Ponadto, powołanie się przez stronę na art. 89 ust. 1 pkt 2 P.z.p., zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3, nie ma zastosowania w przedstawionych okolicznościach. W powołanym przepisie ustawodawca zawarł zamknięty katalog przesłanek powodujących obowiązek odrzucenia oferty przez zamawiającego. Nie może on być więc rozszerzony w drodze wykładni. Żadne inne przesłanki odrzucenia oferty oprócz wskazanych nie mogą być przyjęte przez zamawiającego jako wywołujące ten skutek. Organ odwoławczy wskazał, że odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 P.z.p. może nastąpić tylko wówczas, gdy niezgodność treści oferty z SIWZ jest niewątpliwa. Mówiąc inaczej, nie można mówić o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, której w rzeczywistości nie ma. Ponadto, zasadą powinno być takie interpretowanie i ocenianie ofert wykonawców, aby w ramach P.z.p. w pierwszej kolejności dążyć do ich utrzymania w postępowaniu, gdyż koresponduje to z naczelnym celem ustawy, jakim jest zapewnienie racjonalnego wydatkowania środków publicznych. W tej przesłance odrzucenia oferty nie mieszczą się takie przypadki, które mogą spowodować wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu, a wiążą się z niespełnieniem przez niego podmiotowych warunków udziału w postępowaniu. Niewątpliwie w pojęciu niezgodności między SIWZ, a ofertą nie tkwią błędy o charakterze formalnym, chyba że celem ich wprowadzenia były określone wymagania merytoryczne odnoszące się do przedmiotu zamówienia i sposobu jego realizacji, czy nawet do ustalenia zamiaru złożenia danego dokumentu, np. parafowanie wszystkich stron, kompletność oferty i niemożliwość dokładania stron do oferty (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, S. Babiarz, (Z. Czarnik, P. Janda, P. Pełczyński, Komentarza do dz. II roz. 4 art. 89: S. Babiarz, LexPolonica/el), Organ odwoławczy podkreślił, iż fakt, że wykonawcy nie przedstawili dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału, nie stanowiło o niezgodności oferty z treścią SIWZ, która uzasadniałaby zastosowanie sankcji z art. art. 89 ust. 1 pkt 2 P.z.p. A zatem w przedmiotowej sprawie nie doszło do sprzeczności pomiędzy ofertą a treścią SIWZ, która usprawiedliwiałaby odrzucenie oferty. 3. Analiza zarzutu dotyczącego naruszenia § 1 ust. i pkt 7 rozporządzenia w sprawie dokumentów, a w konsekwencji art 25 ust. 1 P.z.p. Organ odwoławczy wskazał, iż w ogłoszeniu nr [...] beneficjent zamieścił wymóg załączenia kserokopii uprawnień oraz zaświadczenia wydanego przez właściwą izbę samorządu zawodowego (okręgową Izbę Inżynierów Budownictwa) potwierdzającego wpis danej osoby na listę członków izby i posiadania ważnego ubezpieczenia, co zdaniem organu I instancji narusza przepisy prawa w zakresie, w jakim zamawiający może żądać dokumentów od wykonawców, tj. wymienione w rozporządzeniu w sprawie dokumentów. W ocenie IZ RPO WSL taki dokumentem mógł być wyłącznie np. wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia, niezbędnymi do wykonania zamówienia, a także informacjami z zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacjami o podstawie do dysponowania tymi osobami, a także zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia w sprawie dokumentów oświadczenie, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień. W odpowiedzi na zarzut dotyczący wysokości nałożonej korekty finansowej, IZ RPO WSL stwierdziła, że organ I instancji w sposób wyczerpujący uzasadnił zastosowanie nałożonej wartości korekty (str. 81-82 decyzji), cyt. "w zakresie zamówienia nr 49676-2010, należy stwierdzić, że nie jest ono objęte dyrektywą 2004/18/WE, co oznacza, że w sprawie będzie miała zastosowanie Tabela nr 4 Taryfikatora. Zgodnie z załącznikiem do Taryfikatora "Wskaźnik procentowy W%, stosowany dla obliczenia wysokości korekty finansowej dla zamówień publicznych, które nie są objęte dyrektywą 2004/18/WE, określa się według tabeli 4. Przez zamówienia, które nie są objęte dyrektywą 2004/18/WE rozumie się zamówienia opiewające na kwoty nieprzekraczające wartości progowych, od których zastosowanie ma wymieniona dyrektywa". W dniu ogłoszenia o zamówieniu (data zamieszczenia: 22 lutego 2010 r.) kwota ta wynosiła - dla usług - [...]euro, zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz. U. z 2009 r. Nr 224, poz. 1795). Ustosunkowując się do naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2, 25 ust. 1 i art. 26 ust. 3 P.z.p. oraz § 1 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia w sprawie dokumentów, organ II instancji wskazał, że dla tych naruszeń nie określono wskaźnika korekty, poprzez odesłanie do konkretnej pozycji Taryfikatora. Zgodnie bowiem z treścią Taryfikatora w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej. W konsekwencji, IZ RPO WSL w przedmiotowym postępowaniu zastosowała korektę finansową opisaną powyżej a odnoszącą się do jednego naruszenia. Oznacza to, że kwota do zwrotu, wynikała z czterech stwierdzanych nieprawidłowości. Odnosząc się następnie do zarzutów w przedmiocie ogłoszenia nr [...], organ odwoławczy wskazał: 1. Analiza zarzutu, dotyczącego naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2, a w konsekwencji art. 7 ust. 1 P.z.p. - opisanie warunku udziału w postępowaniu dotyczący wiedzy i doświadczenia w sposób pozostawiający dużą swobodę interpretacyjną i możliwość arbitralnej oceny jego spełnienia. Organ II instancji argumentował, iż beneficjent sformułował warunki posługując się zwrotem "o charakterze porównywalnym" oraz "o parametrach i charakterze porównywalnym". Natomiast KIO w wyroku z dnia 19 kwietnia 2011r., sygn. [...]wskazano, że "Formułując opis warunku udziału w postępowaniu zamawiający jest zobowiązany precyzyjnie w jego treści wskazać zakres czy cechy wymaganego doświadczenia, lak aby w oparciu o samą treść warunku możliwe było zakwalifikowanie doświadczenia wykonawcy jako odpowiadającego łub nieodpowiadającego wymaganiom zamawiającego. Niedopuszczalne jest opisywanie powyższego przy pomocy nieprecyzyjnych określeń czy odesłań do przedmiotu zamówienia, typu: , , . Tego typu postanowienia siwz właściwie nie nadają się do egzekwowania w trakcie oceny ofert. W takich sytuacjach zawsze będzie rodzić się pytanie, co do znaczenia wyrażenia - zakresowa porównywalność z przedmiotem zamówienia>". W ocenie organu II Instancji w postępowaniu zostały zawarte sformułowania zawierające ocenę subiektywną, a nie rzeczywistą. Użycie zwrotów "porównywalne", daje szeroką możliwość interpretacyjną zamawiającemu, czy dany wykonawca spełnia, czy też nie powyższe kryterium. Ponadto ma charakter ocenny i subiektywny, gdyż jako pojęcie nieostre daje szeroką swobodę rozumienia i tym samym może naruszać zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. 2. Analiza zarzutu dotycząca naruszenia art. 23 ust. 3 P.z.p., a w konsekwencji art. 7 ust 1 P.z.p. - opisanie warunku udziału w postępowaniu dotyczącym sytuacji ekonomicznej i finansowej podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie w sposób niezgodny z przepisami. Organ II instancji wskazał, że w tej kwestii, swoje stanowisko zawarł w części III. Ustalenia IZ RPO WSL, jako organu II instancji, w pkt 1 dotyczącym ogłoszenia nr [...]. 3. Analiza zarzutu dotycząca naruszenia art. 22 ust 1 pkt 2, a w konsekwencji art. 7 ust. 1 P.z.p. - opisanie warunku udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej zapewniającej wykonanie zamówienia w sposób niezgodny z przepisami. W ogłoszeniu nr [...], strona zawarła zapis, że "w celu potwierdzenia spełnienia warunku znajdowania się przez Wykonawców w sytuacji ekonomicznej zapewniającej wykonanie zamówienia, aby do oferty dołączono informacje z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w których wykonawca posiada rachunek potwierdzający wysokość posiadanych środków finansowania/lub zdolność kredytową wykonawcy, w wysokości minimum 10% oferowanej ceny". W ocenie IZ RPO WSL, określony przez zamawiającego opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tego warunku nie oznaczał takiego samego warunku dla wszystkich potencjalnych wykonawców. W konsekwencji odniesienie warunku ekonomicznego do wartości składanej w danym postępowaniu oferty było niezgodne z art. 7 ust. 1 P.z.p. Zamawiający winien tak zorganizować procedurę przetargową, aby realizować postulat jednakowego traktowania wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania jakichkolwiek przywilejów oraz środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Zamawiający powinien stosować jedną miarę do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji. W konsekwencji organ II instancji uznał, że zawarty zapis, który różnicował wykonawców ze względu na wartość progową ofert, odmienną dla każdej oferty z osobna. Żądanie od wykonawców informacji z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych i/lub zdolność kredytową w wysokości minimum 10% oferowanej ceny, tak naprawdę sprawił, że dla każdego z wykonawców kwota była odmienna, zależnie od oferowanej ceny. Następnie odnosząc się do kwestii miarkowania organ II instancji zauważył, że w przypadku stwierdzenia konkretnej nieprawidłowości organ dokonuje własnej oceny i miarkowania jej charakteru, znaczenia szkody jaką wywołała łub mogłaby wywołać, w okolicznościach danej operacji lub programu, co miało miejsce w niniejszej sprawie. Zgodnie ze stanowiskiem NSA w wyroku z dnia 25 kwietnia 2014r. sygn. II GSK 173/13, "ustalenie korekty finansowej, w stanie faktycznym rozpoznanej sprawy, wbrew stanowisku skarżącego kasacyjnie, nie stanowi kary, ale podstawę do miarkowania wysokości kwoty, która mogłaby przypadać do zwrotu w oparciu o art. 207 ust. 1 u.f.p. z 2009 r. gdyby korekty nie zastosowano". Organ II instancji podkreślił, że beneficjent w umowie o dofinansowanie projektu zaakceptował nałożenie korekty finansowej obniżającej dofinansowanie w przypadku naruszenia prawa zamówień publicznych, co w rozpoznanej sprawie było podstawą do zastosowania korekty finansowej. Zdaniem NSA zastosowanie przez organ wytycznych Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" stanowi już wyraz jego oceny wagi i charakteru naruszenia. Organ II instancji, odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku w działaniach beneficjenta znamion nieprawidłowości, powołując się na definicję nieprawidłowości zawartą w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, stwierdził, że nieprawidłowość to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Podkreślił, że w przedmiotowej sprawie działanie niezgodne z P.z.p. również wypełnia znamiona nieprawidłowości. Na poparcie swojego stanowiska powołał wyrok WSA w Gliwicach z dnia 19 listopada 2012r., sygn. akt III SA/G1 703/12, w którym stwierdzono, że "w świetle brzmienia art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. samo naruszenie procedur jest wystarczającym powodem do wezwania do zwrotu środków (...)" i "(...) nie jest konieczne wykazywanie, czy w praktyce miał on konkretne przełożenie na sytuację konkretnego podmiotu (oferenta)". Dalej organ odwoławczy podkreślił, że w przedmiotowej sprawie doszło do naruszenia, które skutkuje zwrotem środków, w świetle zaistniałego stanu faktycznego, biorąc pod uwagę przepisy prawa materialnego, skoro beneficjent, przeprowadził postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr [...]oraz nr [...]w sposób naruszający prawo. Wskazane naruszenia stanowią, zdaniem IZ RPO WSL, nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, a naruszenie wpisuje się w dyspozycję normy z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. jako wykorzystane z naruszeniem procedur. Natomiast zgodnie z art. 98 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Na podstawie ust. 2 tego przepisu, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Uwolnione w ten sposób fundusze mogą być ponownie wykorzystane przez państwo członkowskie. Zatem dokonywanie przez państwo członkowskie korekt nie polega na uznaniowości, gdyż przepis jednoznacznie mówi o ponoszeniu odpowiedzialności. Przesłanką konieczną do nałożenia na beneficjenta obowiązku zwrotu dofinansowania nie jest wystąpienie straty finansowej i udowodnienie jej wystąpienia. Wystarczającym jest finansowanie nieuzasadnionego wydatku poprzez naruszenie przepisu prawa, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych. Z taką też sytuacją mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie, gdzie zdaniem organu II instancji, beneficjent naruszył przepisy art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 23 ust. 3, art. 25 ust. 1, art. 26 ust. 3, a w konsekwencji tych naruszeń art. 7 ust 1 P.z.p., tj. zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz § 1 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia w sprawie dokumentów. Końcowo, organ odwoławczy, przywołując treść art. 26 ust. 1 pkt. 15a u.z.p.p.r., stwierdził, iż przepis ten wymienia szczególne uprawnienie Instytucji Zarządzającej do ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 Prezes UZP ma możliwość przeprowadzenia kontroli doraźnej, jednak w opinii IZ RPO WSL brak jest podstaw do stwierdzenia, że w każdym przypadku, gdy mowa jest o naruszeniach P.z.p. należy zwracać się z wnioskiem o kontrolę do Prezesa UZP. Organy kontrolujące zamówienia publiczne (np. instytucje zarządzające), nie tylko mogą, ale i mają obowiązek interpretacji stanów faktycznych i przepisów prawnych, oraz w przypadku naruszeń - są zobligowane do stwierdzenia nieprawidłowości. Są w tym względzie niezależne. Należy podkreślić, że procedura wydawania decyzji oraz dochodzenia środków wydatkowanych nieprawidłowo, określona w art. 207 ustawy o finansach publicznych, nie obliguje instytucji zarządzającej do zwracania się o zajęcia stanowiska do Prezesa UZP, zgodnie z art. 106 K.p.a. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny, instytucja współdziałania organów w trakcie postępowania jest instytucją materialną, a nie procesową -inaczej mówiąc, musi mieć swoje umocowanie w przepisach prawa materialnego, bowiem art. 106 K.p.a. reguluje jedynie aspekty proceduralne owego współdziałania. Ustawa o finansach publicznych nie zawiera takiego materialnego umocowania w przypadku decyzji o zwrocie środków. Wskazując ponadto na art. 7 K.p.a należy podkreślić, że w ocenie organu II instancji, działania podjęte przez organ I instancji i rozstrzygnięcie zaskarżonej decyzji, jest wynikiem działania zgodnego z prawem i ściśle według prawa. W ocenie organu II instancji w obowiązujących przepisach jest umocowanie dla instytucji zarządzającej do samodzielnego stwierdzenia (skontrolowania i ustalenia), czy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu doszło do naruszenia przepisów P.z.p., które mogło mieć wpływ na jego wynik. Z treści art. 165 ust. 4 P.z.p. wynika, iż w sytuacji gdy instytucja zarządzająca uzna za zasadne złożenie do Prezesa UZP wniosku o dokonanie doraźnej kontroli, to Prezes UZP jest zobligowany taką kontrolę wszcząć i przeprowadzić, jeśli z uzasadnienia wniosku instytucji zarządzającej wynika, że zachodzi uzasadnione przypuszczenie, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów P.z.p., które mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Organ II instancji podkreślił, iż IZ RPO WSL prowadząc postępowanie w sprawie zwrotu dofinansowania nie jest związana ani ustaleniami Urzędu Kontroli Skarbowej, ani nie musi wnioskować o przeprowadzenie kontroli doraźnej przez Prezesa UZP, choć może z pomocy tych organów administracji korzystać, o ile uzna to za potrzebne (tak: wyrok NSA z dnia 13 czerwca 2012r., sygn. II GSK 180/12). IZ RPO WSL stwierdziła, iż w przedmiotowej sprawie nie było konieczności zwracania się do Prezesa UZP, a organ I instancji był z mocy prawa uprawniony do oceny nałożenia korekty finansowej w przypadku naruszenia przepisów P.z.p. 3. Postępowanie przed Sądem I instancji. 3.1. W skardze strona zaskarżonej decyzji zarzuciła: I. naruszenie prawa materialnego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy: 1) art. 207 ust 1 pkt 2 i ust 9 u.f.p. oraz art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 1 i 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, przez przyjęcie, że w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego doszło do naruszeń P.z.p. wypełniających znamiona nieprawidłowości, skutkujących nałożeniem korekt finansowych, mimo iż we wskazanych postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych nie doszło do naruszenia prawą a okoliczności te nie zostały jednoznacznie ustalone przez uprawniony organ, tj. Prezesa UZP; 2) błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia, polegający na przyjęciu, iż w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych w ramach projektu doszło do naruszeń art. 22 ust 1 pkt 2, art. 23 ust 3, art. 26 ust. 3, art. 25 ust. 1 P.z.p., a zamawiający przygotował i przeprowadził postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, naruszając art. 7 ust. 1 P.z.p.; 3) art. 26 ust 1 pkt 15 i 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w związku z art. 98 i art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że sam fakt jakiegokolwiek uchybienia przepisom prawa zamówień publicznych stanowi nieprawidłowość uzasadniającą stosowanie korekty według Taryfikatora, bez potrzeby analizy i wykazania na tle konkretnego stanu faktycznego, że stwierdzone uchybienie miało bądź mogło mieć wpływ na powstanie szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej; II. naruszenia przepisów postępowania, które miały istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: 1) art. 7 K.p.a. w związku z art. 77 § 1 K.p.a. polegające na nie wyczerpującym zebraniu i rozparzeniu całego materiału dowodowego, niewyjaśnieniu stanu faktycznego sprawy i braku stwierdzenia, czy uchybienia miały bądź mogły mieć wypływ na powstanie szkody w budżecie Unii Europejskiej; 2) art. 8 K.p.a. w związku z art. 107 § 3 K.p.a. przez nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji, poprzez: a) niewyjaśnienie, jakie konkretne przepisy prawa wspólnotowego zostały naruszone w stopniu uzasadniającym zastosowanie korekt finansowych, b) niewyjaśnienie na jakich podstawach prawnych i faktycznych przy nałożeniu korekty zastosowano metodę wskaźnikową z pominięciem metody dyferencyjnej; 3) art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a. przez utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji, pomimo naruszeń przepisów mających wpływ na wynik sprawy. 3.2. W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko i wniósł o jej oddalenie. 4. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje: 4.1. Skarga okazała się niezasadna. 4.2. Stosownie do art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1259 ze zm.), sąd administracyjny sprawuje w zakresie swojej właściwości kontrolę pod względem zgodności z prawem. Z brzmienia art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012r., poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.) wynika natomiast, że w przypadku, gdy Sąd stwierdzi, bądź to naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, bądź to naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, bądź wreszcie inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, wówczas - w zależności od rodzaju naruszenia - uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub części albo stwierdza ich nieważność bądź też stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa. Przywołany przepis nie pozostawia zatem wątpliwości, co do tego, że zaskarżona decyzja lub postanowienie mogą ulec uchyleniu tylko wtedy, gdy organom podatkowym można postawić uzasadniony zarzut naruszenia prawa, czy to materialnego, czy to procesowego, jeżeli naruszenie to miało, bądź mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.). 4.3. W rozpoznawanej sprawie w skardze zarzucono zarówno naruszenie przepisów prawa materialnego jak i procesowego. W takiej sytuacji w pierwszej kolejności rozpoznaniu podlegają zarzuty dotyczące naruszenia prawa procesowego, gdyż dopiero prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy pozwala na zastosowanie w sprawie odpowiednich przepisów prawa materialnego. 4.4. W ocenie składu orzekającego zebrany w sprawie przez organ administracji materiał dowodowy okazał się wystarczający do procedowania, a Sąd nie dopatrując się naruszenia prawa procesowego w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy, przyjął dokonane przez organy ustalenia faktyczne za podstawę rozstrzygnięcia. W ocenie Sądu w niniejszej sprawie poczynione przez organy administracji publicznej ustalenia faktyczne dały podstawę do przyjęcia, że skarżący naruszył wskazane w zaskarżonej decyzji przepisy P.z.p., które stanowią nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, co w konsekwencji uzasadniało nałożenie korekty oraz żądanie przez IZ RPO WSL zwrotu dofinansowania w kwocie określonej w zaskarżonej decyzji. 4.5. Art. 7 K.p.a. stanowi, że w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności, z urzędu lub na wniosek stron podejmują wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Z art. 77 § 1 K.p.a. wynika, że organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. "Dla każdego zatem postępowania kluczowe znaczenie ma ustalenie stanu faktycznego sprawy, bowiem tylko w takim przypadku możliwe jest prawidłowe ustalenie praw i obowiązków strony tego postępowania. Inaczej rzecz ujmując, tylko dla prawidłowo ustalonego stanu faktycznego można zastosować przepisy prawa materialnego skutkujące powstaniem prawa i obowiązków strony postępowania administracyjnego (wyr. NSA z dnia 4 czerwca 2008 r., sygn. akt II FSK 521/07, LEX nr 475569)" (Cz. Martysz, Komentarz do art. 77 K.p.a., nr 83482). W kontekście powyższego strona nie wykazała skutecznie, że zaskarżona decyzja narusza art. 7 i 77 § 1 K.p.a. Zdaniem Sądu organ w sposób wyczerpujący zebrał i rozpatrzył cały materiał dowodowy, a zatem wyjaśnił stan faktyczny sprawy. W uzasadnieniu wskazał również na czym polegała jaki charakter miała i szkoda w niniejszej sprawie. W ocenie Sądu, również ocena prawna stwierdzonych naruszeń została dokonana prawidłowo. 4.6. W konsekwencji zarówno ustalenia faktyczne jak i ich ocena prawna znalazły odzwierciedlenie w zaskarżonej decyzji. Z tych też względów skład orzekający w niniejszej sprawie nie podziela zarzutu naruszenia art. 8 K.p.a. w zw. z art. 107 § 3 K.p.a. Art. 107 § 3 K.p.a. stanowi, że uzasadnienie faktyczne decyzji powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa. Prawidłowe uzasadnienie rozstrzygnięcia powinno umożliwiać stronie zapoznanie się z motywami, którymi kierował się organ, a także kontrolę prawidłowości rozstrzygnięcia przez sąd. Treść uzasadnienia winna obrazować szczegółowy tok rozumowania organu, które doprowadziło do wydania konkretnego rozstrzygnięcia, oraz wskazywać i wyjaśniać przesłanki faktyczne, jakimi kierował się organ podejmując konkretne rozstrzygnięcie (prawomocny wyrok WSA z dnia 28 sierpnia 2014r., sygn. akt II SA/Go 441/14, LEX nr 1519889). Przypomnieć należy, że art. 8 K.p.a. stanowi, że organy administracji publicznej prowadzą postępowanie w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej. Fakt, że postępowanie to nie kończy sią rozstrzygnięciem oczekiwanym przez stronę nie uzasadnia naruszenia powołanego przepisu. 4.7. Trafnie organ II instancji wskazał, przywołując treść art. 26 ust. 1 pkt. 15a u.z.p.p.r., iż przepis ten wymienia szczególne uprawnienie Instytucji Zarządzającej do ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Kompetencja Prezesa UZP do przeprowadzenia kontroli doraźnej nie przesądza, wbrew twierdzeniom strony, o tym że w każdym przypadku, gdy mowa jest o naruszeniach P.z.p. należy zwracać się z wnioskiem o kontrolę do Prezesa UZP. To na instytucjach zarządzających jako organach kontrolujących zamówienia publiczne, spoczywa obowiązek interpretacji stanów faktycznych i przepisów prawnych, oraz w przypadku naruszeń - stwierdzenia nieprawidłowości. 4.8. Pomimo braku w prawie zamówień publicznych bezpośredniego odwołania do zasady przejrzystości - obowiązuje ona również w krajowym porządku prawnym, co wynika z utrwalonego orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (zob. wyroki ETS: z dnia 21 lipca 2005 r. w sprawie C-231/03 Consorzio Aziende Metano (Coname) v. Comune di Cingia de' Botti, Zb. Orz. 2005, s. I-7287; z dnia 24 stycznia 2008 r. w sprawie C-532/06 Emm. G. Lianakis AE i inni v. Dimos Alexandroupolis i inni, Zb. Orz. 2008, s. I-251). Zasada przejrzystości oznacza, ze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zawiera jasne reguły i istnieją środki do weryfikacji prawidłowości ich stosowania, a zamawiający podejmuje przewidywalne decyzje na podstawie wcześniej ustalonych kryteriów, które zapewniają zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (zob. wyrok z dnia 25 listopada 2010r., KIO/UZP 2483/10, www.uzp.gov.pl), J.E. Nowicki, Komentarz do art. 7 ustawy - Prawo zamówień publicznych, pkt 8, LEX 162537). W kontekście powyższego Sąd podziela stanowisko organu, że w ogłoszeniu skarżąca zawarła sformułowania zawierające ocenę subiektywną. Użycie zwrotów "porównywalne" ma charakter oceny i daje szeroką możliwość interpretacyjną zamawiającemu, czy dany wykonawca spełnia, czy też nie powyższe kryterium. W konsekwencji pozostaje w sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców nieprecyzyjne i pozwalające na różne interpretacje określenie w ogłoszeniu kryterium. Nie spełnia również zasady przejrzystości. Zgodzić się należy ze stroną, że zamawiający miał prawo do stawiania warunków, które spełnić powinien wykonawca, adekwatnych do przedmiotu zamówienia. Wskazać jednak należy, że beneficjent nie może określać warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, co jednocześnie nie oznacza nakazu dopuszczenia do udziału wykonawców bez dokonania ich kwalifikacji - sprawdzenia ich wiarygodności i zdolności do należytego wykonania zamówienia. Istotne jest natomiast, aby warunki udziału w postępowaniu były tak sformułowane tak aby do udziału w postępowaniu był dopuszczony każdy wykonawca zdolny do wykonania zamówienia. A zatem powinny opierać się na obiektywnych kryteriach. 4.9. W ocenie składu orzekającego zasadne jest stanowisko organu II instancji, iż zawarty w ogłoszeniu nr [...]warunek znajdowania się przez wykonawców w sytuacji ekonomicznej zapewniającej wykonanie zamówienia, poprzez obowiązek dołączenia do oferty informacji z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w których wykonawca posiada rachunek potwierdzający wysokość posiadanych środków finansowania/lub zdolność kredytową wykonawcy, w wysokości minimum 10% oferowanej ceny nie oznaczał takiego samego warunku dla wszystkich potencjalnych wykonawców. W konsekwencji odniesienie warunku ekonomicznego do wartości składanej w danym postępowaniu oferty było niezgodne z art. 7 ust. 1 P.z.p. spowodowało zróżnicowanie wykonawców ze względu na wartość progową ofert, odmienną dla każdej oferty. 4.10. Sąd podziela także stanowisko organu odwoławczego, że powołanie się przez stronę na art. 89 ust. 1 pkt 2 P.z.p., zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3, nie miało zastosowania w okolicznościach niniejszej sprawy, a skarżąca powinna wezwać oferentów w trybie art. 26 ust. 3 i 4 P.z.p. W orzecznictwie reprezentowany jest pogląd, że nawet dokumenty i oświadczenia, z których nie wynika, że wykonawca spełnia warunki udziału w zamówieniu mogą być uznane za oświadczenia i dokumenty "zawierające błąd" mimo, iż nie ma wątpliwości co do ich treści. W takim przypadku zamawiający jest zobligowany do wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 i 4 P.z.p. (wyrok SO w K. z dnia [...]., sygn. akt [...], LEX nr [...]). Oferta odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jeżeli odpowiada wymogom merytorycznym określonym przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia musi mieć charakter nieusuwalny. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce wówczas, gdy zaoferowany przez wykonawcę przedmiot zamówienia nie odpowiada przedmiotowi zamówienia opisanemu w SIWZ, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia, a co oznacza, iż niezgodność treści oferty może dotyczyć tylko wymagań merytorycznych, które zostały określone w SIWZ (wyrok KIO z dnia [...] r., [...], www.uzp.gov.pl) . Sąd podziela stanowisko, że formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację tych zasad. Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy wyznaczony miedzy innymi treścią cytowanego przepisu (tak Sąd Okręgowy w G. w wyroku z dnia [...]r., [...], LEX nr [...]). Art. 26 ust. 3 P.z.p. stanowi, że zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert. Zasadę równego traktowania należy interpretować w ten sposób, że nie stoi ona na przeszkodzie wezwaniu kandydata przez instytucję zamawiającą, po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, do przedstawienia dokumentów opisujących sytuację kandydata, na przykład sprawozdań finansowych, co do których można w sposób obiektywny ustalić, iż istniały przed upływem terminu zgłoszeń, o ile w materiałach dotyczących zamówienia nie zawarto wyraźnie wymogu przedstawienia takich dokumentów pod rygorem wykluczenia kandydata. Żądanie takie nie może powodować nieuzasadnionego bardziej lub mniej korzystnego traktowania kandydata lub kandydatów, do których zostało skierowane (C-42/13 wyrok TS z dnia 6 listopada 2014r., Cartiera dell’Adda SpA v. CEM Ambiente SpA (orzeczenie wstępne), LEX nr 1537913). 4.11. Wskazać także należy, że z treści art. 23 ust. 1 P.z.p. wynika, że wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. W tak przypadku, z mocy art. 23 ust. 3 P.z.p. przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców, o których mowa w ust. 1. Trafnie organ odwoławczy wskazał, iż przepisy art. 22 ust. 1 oraz art. 23 ust. 1 P.z.p., nie nakładają na wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia obowiązku spełnienia przez każdego z osobna wszystkich warunków udziału w postępowaniu. Inne rozumienie tych przepisów przeczyłoby celowi art. 23 ust. 1 P.z.p., stąd żądanie przez wykonawcę, aby warunek został spełniony przez każdy z podmiotów chodzących w skład wykonawcy (konsorcjum), podważa sens tworzenia konsorcjum, a także ogranicza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o których mowa w art. 7 ust. 1 P.z.p. W kontekście powyższego przypomnieć należy, że w ogłoszeniu nr [...] oraz [...] beneficjent żądał, w celu potwierdzenia spełnienia warunku znajdowania się przez wykonawcę w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, przedłożenia polisy lub innego dokumentu potwierdzającego ubezpieczenie OC na minimalną kwotę [...]zł od każdego z podmiotów występujących wspólnie. Zamawiający nie miał podstaw prawnych żądać od każdego z wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia (konsorcjum) polisy. Podzielić także należy pogląd IZ RPO WSL, że z treści SIWZ jednoznacznie wynikało, że taki wymóg skarżąca oferentom postawiła. 4.12. Reasumując, stwierdzić należy, że poprawność działania beneficjenta realizującego umowę o dofinansowanie projektu z wykorzystaniem środków UE musi być dokonywana w oparciu o P.z.p., ustawę o finansach publicznych, ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, które powinny być wykładane i stosowane z uwzględnieniem prawa europejskiego, tj. przede wszystkim cytowanego wyżej rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, bowiem regulacje polskie dotyczące realizacji programów operacyjnych służą osiąganiu wspólnych celów wynikających z prawa europejskiego i realizacji polityki spójności. Jednak również powinno nastąpić z uwzględnieniem postanowień umowy łączącej beneficjenta z IZ, na co organ zwrócił uwagę w zaskarżonej decyzji (s. 33). W tym kontekście przypomnieć należy, że beneficjent w umowie o dofinansowanie projektu zaakceptował nałożenie korekty finansowej obniżającej dofinansowanie w przypadku naruszenia prawa zamówień, co miało miejsce w niniejszej sprawie. Dokonując wykładni i stosując powołane przepisy organ miał na względzie, że zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenia przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby powodować szkodę w budżecie UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, zaś zgodnie z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 tak rozumiana "nieprawidłowość", zarówno systemowa jak i pojedyncza, stanowi podstawę do nakładania korekt finansowych przez państwo członkowskie, przy wzięciu pod uwagę charakteru i wagi nieprawidłowości oraz strat finansowych poniesionych przez fundusze. Powyższe przepisy adresowane są przede wszystkim do państwa członkowskiego i nakładają na państwo obowiązek nakładania korekt finansowych. Korekta jest zatem skutkiem nieprawidłowości w rozumieniu rozporządzenia. 4.12. Przyjąć należy, że szkoda powstaje niejako automatycznie, gdy beneficjent otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem, a przy tym zdaniem TSUE do powstania szkody w budżecie UE nie jest wymagane powstanie faktycznego uszczerbku majątkowego w budżecie. Stąd wytyczne Komisji dla ustalania korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych. Wskazane przez organ orzeczenia (C-199/03, C-465/10) potwierdzają pogląd, który Sąd orzekający w całości podziela, że do przyjęcia, że doszło do naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowywanego projektu nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz wystarczy sama możliwość jego wystąpienia. Innymi słowy przesłanką naliczenia korekty, a następnie żądania zwrotu dofinansowania jest wykazanie naruszenia procedury (krajowych lub unijnych w zakresie zamówień publicznych), które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych (C-213/07 wyrok TS 2008-12-16 Michaniki AE v. Ethniko Symvoulio Radiotileorasis i Ypourgos Epikrateias (orzeczenie wstępne) ZOTSiS 2008/12B-/I-9999). 4.13. Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie podziela pogląd NSA wyrażony w wyroku z dnia 25 kwietnia 2014 r., sygn. akt II GSK 173/13, że odstąpić od nałożenia korekty organ orzekający może wyłącznie w przypadku jeżeli naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych miało charakter rzeczywiście formalny i nie mogło mieć wpływu na wysokość rzeczywistej czy potencjalnej szkody, LEX nr 1481749). NSA stwierdził także, że przepis art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 oraz przepis art. 2 pkt 7 tego rozporządzenia stanowiący, że "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, nie dają podstawy do tego, aby przy ocenie wagi naruszenia brać pod uwagę efekt osiągnięty przez beneficjenta oraz jego sytuację indywidualną, a także elementy takie jak formę przetargu, wartość i charakter robót. Taka sytuacja miała miejsce w przedmiotowej sprawie, co organ w zaskarżonej decyzji wykazał. W konsekwencji Sąd nie podzielił poglądów wyrażonych we wskazanych przez stroną judykatach. Wskazać także, że postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 21 marca 2013r., sygn. akt III CZP 9/13 dotyczyło rozstrzygnięcia zagadnienia prawnego w kwestii dopuszczalności drogi sądowej w sprawie o zwrot świadczenia spełnionego tytułem zwrotu dofinansowania i nie przemawia na rzecz skarżącej. 4.14. W sprawie jest istotne, że z punktu widzenia wyrażonej w art. 7 P.z.p. zasady zobowiązującej do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przyjąć należy, że tworzeniu i opracowywaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia musi towarzyszyć nie dość, że wymóg przestrzegania przepisów prawa w zakresie odnoszącym się do określonych nimi praw i obowiązków zamawiającego oraz skorelowanych z nimi podstawowych praw oferentów, których SIWZ nie może ograniczać, ani też wyłączać, to również i wymóg odnoszący się do potrzeby zachowania niezbędnej równowagi między interesem zamawiającego polegającym na gwarancji należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, który wyraża się w usprawiedliwionym oczekiwaniu, że wobec nadmiernych, czy też nieuzasadnionych wymagań, nie zostaną oni wykluczeni z postępowania albo wręcz zniechęceni do udziału w nim, a tym samym, że nie zostaną pozbawieni prawa równej szansy ubiegania się o uzyskanie zamówienia. Wobec powyższego, niesporną w rozpatrywanej sprawie okoliczność odnoszącą się do zawartego w treści SIWZ opisu spełniania warunku posiadania wymaganej wiedzy i doświadczenia, ocenić należy nie inaczej, jak tylko naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania. W sytuacji bowiem, gdy wskazanemu i niezgodnemu z prawem warunkowi SIWZ, towarzyszyło tylko ryzyko ograniczenia lub wyłączenia stosowania wskazanej zasady w prowadzonym postępowaniu, poprzez wykluczenie (lub zniechęcenie) potencjalnych wykonawców do udziału w nim - zamawiający, wbrew przywołanym powyżej regulacjom, datę graniczną okresu niezbędnego do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia określił na dzień wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a nie na dzień składania ofert, co w świetle art. 7 w związku z art. 22 ust. 1 przywołanej ustawy i § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. dyskryminowało tych wykonawców, którzy legitymowali się wykazem robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, faworyzując tym samym tych, którzy roboty te zrealizowali w krótszym okresie, a mianowicie wcześniej, niż 5 lat przed upływem terminu składania ofert - to jest to już wystarczające do formułowania wniosku o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania. Do stwierdzenia, że doszło do naruszenia zasad określonych w art. 7 ustawy - Prawo zamówień publicznych nie jest bowiem konieczne, ani nawet potrzebne wykazanie, że do naruszenia konkurencyjności faktycznie doszło (por. wyrok NSA z dnia 13 lutego 2014 r., sygn. akt II GSK 1980/12, CBOSA). Organ odwoławczy wskazał, iż w ogłoszeniu nr [...]beneficjent zamieścił wymóg załączenia kserokopii uprawnień oraz zaświadczenia wydanego przez właściwą izbę samorządu zawodowego (okręgową Izbę Inżynierów Budownictwa) potwierdzającego wpis danej osoby na listę członków izby i posiadania ważnego ubezpieczenia, co zdaniem organu I instancji narusza przepisy prawa w zakresie, w jakim zamawiający może żądać dokumentów od wykonawców, tj. wymienione w rozporządzeniu w sprawie dokumentów. 4.15. W konsekwencji trafnie organ II instancji stwierdził, że w trakcie realizacji projektu doszło do naruszeń P.z.p., które stanowią nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Istotne jest również i to, że przepisy P.z.p. nie stanowią o konieczności udowodnienia okoliczności naruszenia zasad uczciwej konkurencji. W związku z zaistnieniem naruszenia prawa zamówień publicznych, spełnienia przesłanki skutku tego naruszenia, a mianowicie powodowania lub możliwości powodowania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, poszukiwać należało więc w tym, że gdyby nie wskazany ograniczający i wykluczający warunek SIWZ, o zamówienie publiczne mogła ubiegać się większa liczba oferentów, a wybrana oferta mogłaby być korzystniejsza, od tej która została przyjęta i ostatecznie, zadanie współfinansowane ze środków publicznych mogłoby być zrealizowane za niższą kwotę. Wobec tego więc, że zaistniałą po wydatkowej stronie ogólnego budżetu UE szkodę wiązać należało z możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku, to w sytuacji, gdy tego rodzaju negatywne dla budżetu skutki, wobec ich rozproszonego charakteru, były i są trudne do oszacowania, w rozpatrywanej sprawie musiała znaleźć zastosowanie przywołana już powyżej metoda wskaźnikowa (por. wyrok NSA z dnia 21 stycznia 2015r., sygn. akt II GSK 1960/13, LEX nr 1640510). Podnieść także należy, że w ocenie Sądu, organ II instancji dokonał prawidłowej analizy poczynionych ustaleń faktycznych i wykazał zasadność zastosowania korekty zgodnie z umową o dofinansowanie oraz Taryfikatorem. Rozpoznając sprawę zbadał czy wystąpiły przesłanki uzasadniające obniżenie wskaźnika maksymalnego i uzasadnił swoje stanowisko. Organ odwoławczy wskazał, że powołane przez stronę okoliczności nie stanowią przesłanki do obniżenia wysokości korekty finansowej. Podkreślić również należy, że w orzecznictwie prezentowany jest pogląd, który Sąd podziela, że Taryfikator sam w sobie zawiera ocenę charakteru i wagi jaką dla danej nieprawidłowości przypisała Polska jako państwo członkowskie przyporządkowując konkretną stawkę procentową do konkretnego naruszenia prawa zamówień publicznych (wyrok NSA z dnia 25 kwietnia 2014r., sygn. akt II GSK 173/13, CBOSA). 4.16 Mając na uwadze powyższe Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach, na zasadzie art. 151 p.p.s.a., skargę oddalił.