II OSK 1986/15

Dnia 4 kwietnia 2017 roku Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Marzenna Linska-Wawrzon Sędziowie sędzia NSA Paweł Miładowski sędzia del. WSA Iwona Niżnik-Dobosz (spr.) Protokolant starszy asystent sędziego Maciej Stojek po rozpoznaniu w dniu 4 kwietnia 2017 roku na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 26 marca 2015 r. sygn. akt VII SA/Wa 1953/14 w sprawie ze skargi Przedsiębiorstwa [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] 2014 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania organu I instancji oddala skargę kasacyjną. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 26 marca 2015 r., sygn. akt VII SA/Wa 1953/14 w sprawie ze skargi Przedsiębiorstwa [...] Sp. z o. o. z siedzibą w [...] na decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] 2014 r. (znak: ...) w przedmiocie umorzenia postępowania organu I instancji, w punkcie I uchylił zaskarżoną decyzję, w punkcie II stwierdził, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku oraz w punkcie III zasądził od Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżącego Przedsiębiorstwa [...] Sp. z o. o. z siedzibą w [...] kwotę 440 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym: Decyzją z dnia [...] 2014 r. (znak: ...), Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego uchylił decyzję Wojewody [...] z dnia [...] 2014 r. (nr ...) odmawiającą stwierdzenia nieważności decyzji Prezydenta [...] z dnia [...] 2011 r. (nr [...]) zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej Przedsiębiorstwu [...] Sp. z o.o. pozwolenia na budowę zespołu budynków mieszkalnych wielorodzinnych na dz. nr ew. 222, 27/4, części dz. nr ew. 97, 96/2, 96/3, obr. 3-07-19, przy ul. [...]w [...] i umorzył postępowanie organu I instancji. W uzasadnieniu decyzji organ podkreślił, że od decyzji Prezydenta m. st. Warszawy z dnia [...] 2011 r. A. S. wniósł odwołanie, które cofnął pismem z dnia 1 grudnia 2011 r. Następnie podał, że na podstawie pisma z dnia 24 kwietnia 2014 r. ustalił, iż organ I instancji nie przekazał ww. pism organowi odwoławczemu i stwierdził, że postępowanie w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji z dnia [...] 2011 r., w sytuacji niezakończenia postępowania odwoławczego od ww. decyzji jest przedwczesne. Ponadto organ wyjaśnił, że wprawdzie art. 156 k.p.a. daje podstawy do stwierdzenia nieważności decyzji ostatecznych jak i nieostatecznych, niemniej możliwość taka nie zachodzi w tym przypadku, bowiem odwołanie z dnia 26 października 2011 r. zostało wniesione przed złożeniem przez Wspólnotę Mieszkaniową [...] wniosku o stwierdzenie nieważności ww. decyzji. Jednocześnie organ dodał, że co prawda odwołujący się w piśmie z dnia 1 grudnia 2011 r. cofnął odwołanie, niemniej jednak, stosownie do treści art. 137 k.p.a., nie kończyło to jeszcze postępowania odwoławczego. Organ wskazał bowiem, że w razie oceny, że cofnięcie odwołania prowadziłoby do utrzymania w mocy decyzji naruszającej prawo lub interes społeczny, to w takiej sytuacji czynność ta nie wywołuje skutku prawnego. Organ zaznaczył również, że z akt sprawy wynikało, iż postępowanie odwoławcze jest w toku ponieważ Prezydent [...] nie przesłał do Wojewody [...] odwołania A. S. i pisma o jego cofnięciu, a dopiero po ewentualnym wydaniu rozstrzygnięcia w postępowaniu odwoławczym będzie istniała możliwość wszczęcia postępowania w sprawie stwierdzenia nieważności ww. decyzji. Tym samym, organ wskazał, że w świetle powyższej argumentacji był zobligowany do umorzenia postępowania ze względu na jego bezprzedmiotowość w oparciu art. 105 § 1 k.p.a. Skargę na ww. decyzję wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie strona skarżąca – Przedsiębiorstwo [...] Sp. z o.o. domagając się jej uchylenia w całości oraz zarzucając naruszenie: - art. 7 i art. 77 k.p.a. poprzez niezebranie całości materiału dowodowego niezbędnego do rozstrzygnięcia w sprawie, - art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. poprzez umorzenie postępowania w przypadku braku wskazania przesłanek do stwierdzenia bezprzedmiotowości tego postępowania, - art. 28 k.p.a. w zw. z art. 28 pkt 2 oraz w zw. z art. 3 pkt 20 Prawa budowlanego poprzez przyjęcie, że Wspólnota Mieszkaniowa [...] może posiadać przymiot strony w sprawie. W uzasadnieniu skargi strona skarżąca wskazała, że jako wyłączną przesłankę podjęcia zaskarżonej decyzji organ podał, iż decyzja będąca przedmiotem postępowania nieważnościowego nie jest ostateczna, a to wobec wniesienia i nierozpoznania odwołania. Zdaniem skarżącej, nie było jednak podstaw do uznania decyzji z dnia [...] 2011 r. za nieostateczną, skoro została ona na wniosek skarżącego opatrzona klauzulą prawomocności. Skarżąca podniosła, że w tym zakresie organ nie poczynił żadnych ustaleń, czym uchybił art. 7 i art. 77 k.p.a. W ocenie strony skarżącej dysponowanie przez inwestora decyzją o pozwoleniu na budowę z klauzulą prawomocności wywołuje skutek w postaci możliwości realizowania uprawnień z niej wynikających, tj. rozpoczęcia prac budowlanych, które już zostały zakończone, a uzyskując decyzję o pozwoleniu na użytkowanie skarżąca zakończyła proces inwestycyjny. Ponadto Spółka wskazała, że jej zdaniem z treści art. 156 k.p.a. nie wynika brak możliwości działania organu wobec decyzji nieostatecznych, a nawet jeżeli ustalenie organu odnośnie braku ostateczności decyzji uznać za zasadne, to organ nie uzasadnił powodu, dla którego uważa postępowanie nieważnościowe za bezprzedmiotowe. Ponadto strona skarżąca podniosła, iż postępowanie wszczęto na wniosek Wspólnoty Mieszkaniowej [...], która stosownie do treści art. 28 ust. 2 Prawa budowlanego nie posiadała przymiotu strony. W ocenie skarżącej, Wspólnota nie będąc inwestorem zobowiązana była wykazać, iż jest właścicielem, użytkownikiem wieczystym lub zarządcą nieruchomości znajdujących się w obszarze oddziaływania obiektu, a mianowicie powinna ona nie tylko przedstawić tytuł prawny do nieruchomości, ale i wykazać, iż nieruchomość znajduje się w strefie oddziaływania inwestycji, planowanej budowy. Natomiast, zdaniem skarżącej, Wspólnota wykazała wyłącznie, iż dysponuje tytułem prawnym do nieruchomości sąsiedniej, nie wskazując w jaki sposób przedsięwzięcie będzie oddziaływać na jej nieruchomość i nie podając przepisu ograniczającego swobodne korzystanie z jej nieruchomości. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał swoje stanowisko. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wskazał, że w jego ocenie skarga zasługiwała na uwzględnienie, aczkolwiek nie ze wszystkich przyczyn w niej podniesionych. W pierwszej kolejności Sąd I instancji zaznaczył, że - w świetle art. 137 k.p.a. - złożenie środka odwoławczego od rozstrzygnięcia organu I instancji jest prawem strony postępowania i to ona decyduje czy z tego środka skorzysta. Niemniej uprawnienie to, zdaniem Sądu I instancji - jak słusznie zaznaczył organ - w każdym przypadku podlega ocenie organu II instancji, o czym przesądza jednoznacznie treść art. 137 k.p.a. W ocenie Sądu I instancji, w niniejszej sprawie, pomimo niedokonania oceny prawidłowości cofnięcia odwołania przez A. S. w trybie omawianego przepisu, nie istniała jednak przeszkoda do wszczęcia i prowadzenia postępowania nieważnościowego - na wniosek Wspólnoty Mieszkaniowej [...], co do decyzji Prezydenta [...] z dnia [...] 2011 r., skoro, jak wskazał sam organ, może ono toczyć się również w stosunku do decyzji, które nie uzyskały przymiotu ostateczności. Tym samym, w ocenie Sądu I instancji nie można było podzielić stanowiska Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego, że w sytuacji, w której nie zostało zakończone postępowanie odwoławcze od weryfikowanej decyzji, to postępowanie w sprawie stwierdzenia jej nieważności jest przedwczesne i jako takie podlega umorzeniu na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. Sąd I instancji podkreślił bowiem, że obowiązkiem organu odwoławczego, w omawianej sytuacji, było merytoryczne rozpoznanie odwołania Wspólnoty Mieszkaniowej [...] od decyzji Wojewody [...] z dnia [...] 2014 r., zaś charakter zaskarżonej decyzji wymagał ograniczenia rozważań wyłącznie do badania zaistnienia podstaw prawnych do wydania, z podanych przez organ II instancji przyczyn tego rodzaju rozstrzygnięcia, z pominięciem innych kwestii podnoszonych przez skarżących, w tym odnośnie braku interesu prawnego Wspólnoty Mieszkaniowej [...]. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła strona skarżąca kasacyjnie – Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego. Strona skarżąca kasacyjnie zarzuciła na podstawie art. 174 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm. – dalej jako: p.p.s.a.) mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, naruszenie przepisów postępowania: 1. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 267 z późn. zm. – dalej jako: k.p.a.) polegające na błędnym uznaniu, że niedokonanie przez organ odwoławczy oceny prawidłowości cofnięcia odwołania nie stanowi przeszkody przedmiotowej do wszczęcia i prowadzenia postępowania nieważnościowego na wniosek Wspólnoty Mieszkaniowej [...] co do decyzji Prezydenta [...] z dnia [...] 2011 r., a w konsekwencji na uchyleniu decyzji Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego, podczas gdy brak rozstrzygnięcia organu II instancji w sprawie cofnięcia przez A. S. odwołania i niezakończenie postępowania odwoławczego uniemożliwiało zastosowanie nadzwyczajnego trybu postępowania, zatem decyzja Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] 2014 r. nie została wydana z naruszeniem przepisów postępowania mogących mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a skarga powinna ulec oddaleniu, 2. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a., polegające na sporządzeniu uzasadnienia wyroku w sposób ogólnikowy oraz nieprzedstawieniu argumentów przemawiających za przyjęciem stanowiska, że postępowanie w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji może toczyć się pomimo niezakończenia postępowania odwoławczego w stosunku do tej decyzji, co może mieć istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż uniemożliwia kontrolę motywów, którymi kierował się Sąd uchylając zaskarżoną decyzję. Wskazując na powyższe uchybienia strona skarżąca kasacyjnie wniosła o uwzględnienie skargi kasacyjnej, uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżący kasacyjnie przedstawił dotychczasowy przebieg postępowania oraz wskazał, że w okolicznościach faktycznych sprawy postępowanie odwoławcze co do decyzji Prezydenta [...] z dnia [...] 2011 r. Nr [...] (znak: [...]) zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej Przedsiębiorstwu [...] Sp. z o.o. pozwolenia na budowę zespołu budynków mieszkalnych wielorodzinnych, nie zostało zakończone, bowiem organ odwoławczy nie wydał rozstrzygnięcia w sprawie cofnięcia odwołania przez A. S. w trybie art. 137 k.p.a. Skarżący kasacyjnie powołując się na orzecznictwo sądów administracyjnych podniósł, że w jego ocenie tryb odwoławczy ma w przepisach k.p.a. pierwszeństwo przed trybem nadzoru, obejmującym m.in. stwierdzenie nieważności decyzji na podstawie art. 156 § 1 k.p.a., a w związku z tym do czasu formalnego zakończenia postępowania odwoławczego nie może być prowadzone postępowanie w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji. Ponadto, zdaniem skarżącego kasacyjnie, rozpoznanie sprawy w trybie odwoławczym chroni interesy strony korzystającej ze środka prawnego, jakim jest odwołanie, w znacznie szerszym zakresie od wniosku o stwierdzenie nieważności decyzji, chociażby z tego względu, iż organ odwoławczy ma obowiązek sprawę rozpoznać w jej całokształcie, zaś organ nadzorczy w postępowaniu nieważnościowym bada wyłącznie, czy zaistniały przesłanki określone w art. 156 § 1 k.p.a., co znajduje również swoje potwierdzenie w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego. Według skarżącego kasacyjnie oczywiste jest bowiem, że wówczas, gdy odwołanie złożono w warunkach jego dopuszczalności, musi być rozpoznane w pierwszej kolejności, gdyż w postępowaniu odwoławczym będą brane pod uwagę przez organ wszelkie ewentualne wady postępowania przeprowadzonego przez organ I instancji, jak też błędy dotyczące zastosowania przepisów prawa materialnego, w tym także i takie, które odpowiadają przesłankom z art. 156 § 1 k.p.a. Skarżący kasacyjnie powołując się na orzecznictwo sądowoadministracyjne dodał przy tym, że jakkolwiek postępowanie nieważnościowe może toczyć się również w stosunku do decyzji, które nie uzyskały przymiotu ostateczności, to w przypadku gdy zostało wniesione odwołanie, w trakcie postępowania odwoławczego organ nie może orzekać na podstawie art. 156 k.p.a., z uwagi na inny zakres i charakter jego działań jako organu odwoławczego oraz jako organu nadzoru. W związku z tym, zdaniem skarżącego kasacyjnie, tryb zwykły odwoławczy musi mieć pierwszeństwo w rozpoznaniu środka odwoławczego, ewentualne w ocenie dopuszczalności cofnięcia tego środka zgodnie z art. 137 k.p.a. przed trybem nieważnościowym. Dlatego też z uwagi na niezakończenie postępowania odwoławczego w stosunku do decyzji Prezydenta [...] z dnia [...] 2011 r. w sposób przewidziany przez prawo zaistniała – zdaniem skarżącego kasacyjnie – przeszkoda przedmiotowa uniemożliwiająca wszczęcie i prowadzenie postępowania nadzwyczajnego w sprawie stwierdzenia nieważności tej decyzji. Ponadto, w ocenie skarżącego kasacyjnie, Sąd I instancji dopuścił się także naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a., gdyż sporządził on uzasadnienie zaskarżonego wyroku w sposób ogólnikowy, a mianowicie nie wyjaśnił motywów podjętego rozstrzygnięcia w taki sposób, który umożliwiłby przeprowadzenie prawidłowej kontroli instancyjnej zaskarżonego orzeczenia. Skarżący kasacyjnie podkreślił również, że Sąd I instancji nie wskazał przyczyn przyjęcia stanowiska, zgodnie z którym postępowanie w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji może toczyć się pomimo niezakończenia postępowania odwoławczego w stosunku do tej decyzji oraz nie podał powodów, dla których argumenty organu uznał za niezasadne. Zdaniem skarżącego kasacyjnie uchybienia te mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż uniemożliwiały kontrolę motywów, którymi kierował się Sąd I instancji uchylając zaskarżoną decyzję. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z treścią art. 174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 2016, poz. 718, ze zm., dalej p.p.s.a.) skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez jego błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a., rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, która zachodzi w przypadkach przewidzianych w § 2 tego artykułu. W niniejszej sprawie nie występują jednak żadne z wad wymienionych we wspomnianym przepisie, które powodowałyby nieważność postępowania prowadzonego przez Sąd I instancji. Wniesienie skargi kasacyjnej uruchamia kontrolę Naczelnego Sądu Administracyjnego w granicach skargi kasacyjnej nad wyrokiem wydanym przez Sąd I Instancji. Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie z przyczyn wskazanych poniżej. Kwestią sporną na tle kontrolowanego wyroku, jest w granicach zarzutów skargi kasacyjnej, możliwość prawna skutecznego wszczęcia i prowadzenia postępowania nieważnościowego w odniesieniu do nieostatecznej decyzji piewszoinstancyjnej o pozwoleniu na budowę, wobec której wniesiono odwołanie a następnie wycofano je, a wniosek odwołującego się z oświadczeniem o wycofaniu odwołania nie został przekazany do właściwego organu. W realiach kontrolowanej sprawy mamy z jednej strony do czynienia z prawami podmiotowymi odwołującego się a następnie wycofującego odwołanie, którego środek/oświadczenie nie został przekazany właściwemu organowi, a z drugiej strony mamy do czynienia z prawami podmiotowymi Wspólnoty Mieszkaniowej, posiadającej tytuł prawny do nieruchomości graniczącej z terenem inwestycji, która późniejszym w czasie wniosła wniosek o wszczęcie postępowania o stwierdzenie nieważności przedmiotowej nieostatecznej decyzji. W tym wszystkim funkcjonuje inwestor, m.in. adresat pierwszoinstancyjnego nieostatecznego pozwolenia, który podnosi w sprawie, że pierwszoinstancyjna decyzja, co do której nie rozpatrzono wniosku o cofnięciu skutecznie wniesionego odwołania, posiada tzw. klauzulę ostateczności, została przez niego skonsumowana, a jednocześnie uzyskując pozwolenie na użytkowanie inwestor zakończył proces inwestycyjny. Jednocześnie organ twierdzi, że niezakończenie sprawy wycofania odwołania uniemożliwia skuteczne prowadzenie postępowania nieważnościowego w sprawie nieostatecznego pozwolenia na budowę. Sąd II instancji nie podziela zarzutów skargi kasacyjnej organu, podnoszącego, że Sąd I instancji w kontrolowanym wyroku błędnie uznał, że niedokonanie przez organ odwoławczy oceny prawidłowości cofnięcia odwołania nie stanowi przeszkody przedmiotowej do wszczęcia i prowadzenia postępowania nieważnościowego na wniosek Wspólnoty Mieszkaniowej [...] co do decyzji Prezydenta [...] z dnia [...] 2011 r., co miało skutkować błędnym, według skarżącego kasacyjnie organu, uchyleniem decyzji Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego, podczas gdy brak rozstrzygnięcia organu II instancji w sprawie cofnięcia przez A. S. odwołania i niezakończenie postępowania odwoławczego uniemożliwiało zastosowanie nadzwyczajnego trybu postępowania. W przekonaniu Sądu II instancji, Sąd I instancji trafnie zauważył, co prawda nie rozwijając uzasadnienia tej tezy, że postępowanie nieważnościowe może się toczyć także w stosunku do decyzji, które nie uzyskały atrybutu ostateczności. A zatem Sąd ten prawidłowo dokonał oceny, że pomimo niedokonania weryfikacji prawidłowości cofnięcia odwołania przez A. S. w trybie omawianego przepisu art. 137 k.p.a. - nie istniała przeszkoda przedmiotowa do wszczęcia i prowadzenia postępowania nieważnościowego na wniosek Wspólnoty Mieszkaniowej [...] - co do decyzji Prezydenta [...] z dnia [...] 2011 r., skoro może ono toczyć się w obliczu prawa również w stosunku do decyzji, które nie uzyskały przymiotu ostateczności. W konsekwencji, Sąd I instancji zasadnie nie podzielił stanowiska Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego, że w sytuacji, w której nie zostało zakończone postępowanie odwoławcze od weryfikowanej decyzji, to postępowanie w sprawie stwierdzenia jej nieważności jest przedwczesne i jako takie podlega umorzeniu, na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 kpa. Stanowisko Sądu I instancji jest spójne z treścią art. 156 k.p.a. Trzeba bowiem zauważyć, że przepis ten nie ogranicza stosowania nadzwyczajnego trybu wzruszania decyzji administracyjnych, jakim jest stwierdzenie nieważności - do decyzji ostatecznych - jak czynią to przepisy art. 145, 154 i 155 k.p.a. W zasadzie dopuszczalne jest więc stosowanie tego trybu w odniesieniu do decyzji nieostatecznych. Oczywiście podstawowym zagadnieniem jest pytanie, kiedy, w jakich okolicznościach można zażądać stwierdzenia nieważności decyzji nieostatecznej. Faktem jest, że w orzecznictwie NSA dość wcześnie ukształtowało się stanowisko, iż tryb odwoławczy ma pierwszeństwo przed trybem nadzoru, obejmującym między innymi stwierdzenie nieważności decyzji na podstawie art. 156 § 1 kpa gdyż, organ odwoławczy ma szersze uprawnienia niż organ stosujący art. 156 § 1 kpa (por. wyroki NSA: z dnia 24 lipca 1998 r. III SA 642/97, dostępny w LEX nr 35491, z dnia 5 stycznia 1982 r., II SA 919/81 oraz z dnia 7 maja 1984 r., II SA 225/84 dostępne w Internecie orzeczenia.nsa.gov.pl). Jednak w aktualnym orzecznictwie sądowym, a także w doktrynie, dominujący jest pogląd, że przepis art. 156 kpa nie ogranicza stosowania nadzwyczajnego trybu wzruszania decyzji administracyjnych, jakim jest stwierdzenie nieważności - do decyzji ostatecznych - jak czynią to przepisy art. 145, 154 i 155 k.p.a. Co do zasady, dopuszczalne jest więc stosowanie tego trybu w odniesieniu do decyzji nieostatecznych. W przypadku najbardziej typowym, wybór środka zaskarżenia decyzji nieostatecznej należy do strony, która może skorzystać z postępowania instancyjnego składając odwołanie lub też - przed upływem terminu do wniesienia odwołania - wystąpić o stwierdzenie nieważności decyzji organu I instancji (zob. postanowienie NSA z 12 sierpnia 2005 r. sygn. II OW 10/05, LEX nr 188292). Nie ma więc przeszkód do stwierdzenia nieważności decyzji nieostatecznej na wniosek strony skarżącej złożony przed upływem terminu do wniesienia odwołania, byle był to wniosek wyraźnie wskazujący na dokonanie przez stronę wyboru trybu nadzwyczajnego postępowania (por. wyroki NSA: z dnia 1 października 2002 r. sygn. akt II SA 2990/01, wyrok z dnia 14 lutego 2007 r. sygn. akt II GSK 290/06 dostępne w Internecie orzeczenia.nsa.gov.pl). W kontrolowanej sprawie Sąd I instancji trafnie uznał, że wobec trwającego w czasie stanu nieostateczności decyzji pierwszoinstancyjnej spowodowanego brakiem rozpatrzenia wniosku wycofującego odwołanie, skuteczny jest także, wobec brzmienia art. 156 k.p.a., wniosek Wspólnoty, mającej w tym interes prawny, o stwierdzenie nieważności nieostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Nawet jeżeli zakresowo, wartości, którym służą rozważane tryby w pewnym kontekście rozmijają się (każde rażące naruszenie prawa jest także naruszeniem prawa a nie każde naruszenie prawa jest rażącym naruszeniem prawa), i każdy z nich ma sobie właściwy cel, to sama możliwość prawna wniesienia wniosku o stwierdzenie nieważności decyzji nieostatecznej dopuszcza wykorzystanie trybu nieważnościowego i "skonsumowanie" go w takim przypadku. W przekonaniu Sądu II instancji, oceny stanowiska Sądu I instancji należy dokonywać w ramach rozpatrywanego zarzutu, z uwzględnieniem zasad ekonomii procesowej i realiów sprawy, w której do Sądu I instancji została wniesiona skarga. Trzeba w tym miejscu zauważyć, że podnoszona przez organ w skardze kasacyjnej kolizja czasowa kolejności trybów, która nietrafnym zdaniem organu powinna być rozstrzygnięta bezwzględnie w pierwszej kolejności przez rozpatrzenie wniosku cofającego odwołanie - odnosi się do decyzji, która pomimo prawnej nieostateczności została skonsumowana przez adresata, a zatem nieostateczne pozwolenie zostało zrealizowane. W tej sytuacji, możliwość równoległego kwestionowania takiej decyzji w trybie art. 156 k.p.a. jest tym bardziej uzasadnione z punktu widzenia interesów prawnych Wspólnoty Mieszkaniowej i obiektywnego porządku prawnego, skoro na czas wydania kontrolowanej przez Sąd I instancji decyzji, sprawa rozpatrzenia wycofania odwołana nie była w toku, gdyż sprawa wycofania odwołania wraz aktami nie została przekazana do organu II instancji. Tok instancji polega na przejściu sprawy od organu I instancji do organu II instancji. Na uwzględnienie nie zasługuje też drugi zarzut skargi kasacyjnej, dotyczący naruszenia przez Sąd I instancji art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a., gdyż pomimo pewnej lapidarności, uzasadnienie wyroku Sądu I instancji poddaje kontroli wyrok Sądu I instancji, a jednocześnie wyrok zawiera zalecenia dla organu, które powinien uwzględnić, przy ponownym rozpatrywaniu sprawy. Mając na uwadze powyższe, Sąd II instancji działając na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.