II GSK 1398/15

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Robotowska (spr.) Sędzia NSA Maria Jagielska Sędzia del. WSA Ewa Cisowska-Sakrajda Protokolant asystent sędziego Elżbieta Jabłońska-Gorzelak po rozpoznaniu w dniu 3 marca 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "[A.]" Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 1 kwietnia 2015 r. sygn. akt II SA/Ol 118/15 w sprawie ze skargi "[A.]" Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Olsztynie z dnia [...] grudnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od "[A.]" Spółki z o.o. w W. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Olsztynie 180 (sto osiemdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie, objętym skargą kasacyjną wyrokiem z 1 kwietnia 2015 r., sygn. akt II SA/Ol 118/15 oddalił skargę [A.] Spółki z o.o. w W. (dalej: Spółka) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Olsztynie z dnia [...] grudnia 2014 r. cofającą rejestrację automatu do gier o niskich wygranych. I Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy: Decyzją z dnia [...] grudnia 2014 r. Dyrektor Izby Celnej w Olsztynie, działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.) w skrócie: o.p., utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w O. z dnia [...] października 2014 r. cofającą [A.] Sp. z o.o. w W. (dalej: skarżąca lub Spółka), na podstawie art. 23a ust. 7 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) w skrócie: u.g.h., rejestrację automatu Apex Multi Magic I, przed jej wygaśnięciem. Dyrektor Izby Celnej wskazał, że w oparciu o eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych w toku kontroli w dniu [...] września 2010 r., opinię biegłego sądowego oraz opinię z badania sprawdzającego sporządzoną przez Izbę Celną w Białymstoku Wydział Laboratorium Celne, tj. jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier z dnia [...] września 2014 r., organ pierwszej instancji ustalił, iż sporny automat do gier nie spełniał warunków określonych w art. 129 ust. 3 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) w skrócie: u.g.h., w zakresie limitów ograniczających wartość jednorazowej wygranej i wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze. Uwzględniając powyższe ustalenia, organ pierwszej instancji stwierdził, że bezspornie przedmiotowy automat o niskich wygranych nie spełniał warunków określonych w ustawie, a wynik przeprowadzonego badania był wystarczającą podstawą do cofnięcia rejestracji automatu, przed jej wygaśnięciem, z mocy art. 23a ust. 7 u.g.h. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych, Dyrektor Izby Celnej wywiódł, że art. 23a ust. 7 u.g.h. nie narusza przepisów dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. Nie zgadzając się z tym rozstrzygnięciem Spółka wniosła skargę, w której domagała się uchylenia zaskarżonej decyzji w całości, podnosząc zarzuty rażącego naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych w zakresie przeprowadzonego eksperymentu, opinii z badania sprawdzającego, a także wykładni pojęcia stawki za udział w jednej grze (art. 129 ust. 3 u.g.h.). W odpowiedzi na skargę, organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie, działając na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270) w skrócie: p.p.s.a., oddalił skargę Spółki i wskazał, że zarówno dopuszczenie automatu lub urządzenia do eksploatacji i użytkowania (zarejestrowanie), jak i cofnięcie rejestracji, wymaga przeprowadzenia przez jednostkę badającą odpowiednio: badania poprzedzającego rejestrację i badania kontrolnego. W obu tych przypadkach podstawą rozstrzygnięcia organu o zarejestrowaniu lub cofnięciu rejestracji automatu lub urządzenia do gier powinien być dowód w postaci opinii jednostki badającej. WSA stwierdził, że w kontrolowanym postępowaniu, organ pierwszej instancji przeprowadził dowód z opinii z badania sprawdzającego z dnia [...] września 2014 r. sporządzonej przez Izbę Celną w Białymstoku Wydział Laboratorium Celne – jednostkę badającą posiadającą upoważnienie Ministra Finansów z dnia 27 listopada 2012 r. Z opinii tej wynika, że automat nie spełnia wymaganych ustawą warunków zatem, jak uznał Sąd, prawidłowo zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji, którą cofnięto rejestrację automatu, stosownie do art. 23a ust. 7 u.g.h., który stanowi, że naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Za niezasadne uznał Sąd pierwszej instancji zarzuty Spółki zmierzające do podważenia posiadanego przez Izbę Celną w Białymstoku Wydział Laboratorium Celne, statusu jednostki badającej. Sąd nie podzielił poglądu Spółki, dotyczącego konieczności legitymowania się przez jednostkę badającą akredytacją, odpowiadającą tematem i zakresem badań specyfice badań automatów o niskich wygranych. Zdaniem Sądu, ani organ celny prowadząc postępowanie w sprawie cofnięcia rejestracji automatu, ani strona tego postępowania, nie mogą skutecznie kwestionować prawidłowości czynności materialno-technicznej Ministra Finansów udzielenia upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Odnosząc się na koniec do zarzutu dotyczącego braku notyfikacji art. 129 ust. 3 u.g.h. WSA stwierdził, że przepis ten zawiera definicję gry na automacie o niskich wygranych i jako taki nie ustanawia warunków uniemożliwiających lub ograniczających prowadzenie gier na automatach poza kasynami i salonami gier albo mogące wpływać na sprzedaż takich automatów. W związku z tym nie może być uznany za "techniczny". II Skargę kasacyjną wniosła Spółka domagając się uchylenia wyroku i rozpoznania skargi przez uchylenie decyzji organów obu instancji oraz zasądzenia kosztów postępowania według norm prawem przepisanych, zarzucając naruszenie: 1) prawa materialnego, a mianowicie art. 23f ust. 1 i ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3 i ust. 5 pkt 1 oraz ust. 6 i art. 129 ust. 3, art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. w związku z art. 2 pkt 3, art. 15 ust. 2 pkt 3, art. 15 ust. 6, art. 16 ust. 2 pkt 5, ust. 3 i ust. 4 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (Dz. U. z 2010 r. Nr 138, poz. 935 ze zm.), jak również z art. 5 ust. 1 i ust. 4 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z 9 lipca 2008 r. ustanawiającego wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającego rozporządzenie (EWG) nr 339/93 (Dz. U. UE z 13 sierpnia 2008 r. L 280, s. 30 ze zm.) przez błędną wykładnię (w tym przez zaniechanie dokonania wykładni systemowej i racjonalnej) polegającą na wadliwym przyjęciu, że: a) o posiadaniu przez daną osobę statusu jednostki badającej decyduje przedstawienie certyfikatu akredytacji udzielonego na cokolwiek, a nie certyfikatu akredytacji w zakresie łączącym się tematycznie z badaniami technicznymi automatów i urządzeń do gier, b) regulacja art. 23f ust. 1 pkt 2 u.g.h. byłaby rzekomo zbędna, gdyby ustawodawcy w art. 23f ust. 1 pkt 1 u.g.h. chodziło o akredytację w zakresie łączącym się tematycznie z badaniami technicznymi automatów i urządzeń do gier, podczas gdy zarówno prawodawca krajowy (art. 16 ust. 3 i ust. 4 ustawy o systemie oceny zgodności), jak i prawodawca unijny [art. 5 ust. 1 i ust. 4 rozporządzenia (WE) nr 765/2008], wyraźnie przewidują, że po uzyskaniu akredytacji w określonym polu kompetencji, może dojść do sytuacji, w której dana jednostka utraci kompetencje badawcze w określonym zakresie, nadal formalnie posiadając akredytację, co determinuje przyjęcie, iż art. 23f ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h. wzajemnie się uzupełniają i służą stworzeniu "gęstego sita" restrykcyjnych warunków wiodących do uzyskania/zachowania statusu jednostki badającej, a nie rzekomo czynią zbędnym posiadanie akredytacji łączącej się z badaniami technicznymi automatów i urządzeń do gier, przy istnieniu uzupełniających wymagań z art. 23f ust. 1 pkt 2 u.g.h., c) z samego faktu udzielenia danej osobie przez Ministra Finansów upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, wynika uzyskanie przez taki podmiot statusu jednostki badającej, podczas gdy sam fakt udzielenia upoważnienia nie przesądza jeszcze o uzyskaniu przez dany podmiot statusu jednostki badającej i możliwości przeprowadzania w tym charakterze badań sprawdzających, gdyż upoważnienie jest udzielane na okres nie dłuższy niż okres ważności akredytacji, a w ślad za tym do uzyskania statusu jednostki badającej konieczne jest zarówno udzielenie ważnego upoważnienia przez Ministra Finansów jak i posiadanie przez dany podmiot właściwej akredytacji (adekwatnej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier), nadto upoważnienie udzielone wbrew warunkom ustawy jest nieważne z mocy prawa, 2) prawa materialnego, a mianowicie art. 129 ust. 3 w związku z art. 18 ust. 1 u.g.h. przez błędną wykładnię polegającą na aprobacie stanowiska organu II instancji, że "stawką za udział w jednej grze" nie jest wyłącznie opłata/cena za przystąpienie do jednej gry pobierana z licznika wpłat (opłata niebędąca jednostką ryzyka), lecz wszelkie wartości podlegające ryzyku w trakcie jednej gry, co prowadzi do wniosków ewidentnie sprzecznych z wykładnią gramatyczną i systemową cyt. przepisów oraz narusza zakaz dokonywania wykładni per non est, 3) prawa materialnego, a mianowicie art. 1 pkt 11 w związku z art. 1 pkt 1, pkt 3 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE z 21 lipca 1998 r. L 204, s. 37) w skrócie: dyrektywa nr 98/34/WE przez ich niezastosowanie w stanie faktycznym, pomimo iż art. 129 ust. 3 u.g.h. określający parametry techniczne produktu wytwarzanego przemysłowo jest przepisem technicznym w rozumieniu cyt. przepisów dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji wobec nienotyfikowania art. 129 ust. 3 u.g.h. Komisji Europejskiej, nawet ewentualne niespełnianie przez dane urządzenie cech technicznych wskazanych w art. 129 ust. 3 u.g.h. nie może być podstawą do cofnięcia rejestracji, 4) przepisów postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 3 § 1, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ i § 2 p.p.s.a. w związku z art. 187 § 1 i art. 122 o.p. przejawiające się w tym, że WSA w Olsztynie w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działania administracji publicznej nie dostrzegł naruszenia procedury podatkowej wiążącej organ, co doprowadziło do naruszenia fundamentalnej zasady prawdy obiektywnej i oparcia przez organ decyzji na opinii Izby Celnej w Białymstoku niemającej potwierdzonych akredytacją fachowych/specjalnych wiadomości z zakresu problematyki urządzeń mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, jakimi są automaty do gier (w tym o niskich wygranych), 5) przepisów postępowania, a mianowicie art. 3 § 1, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ i § 2 p.p.s.a. w związku z art. 120 o.p. przejawiające się w tym, że WSA w Olsztynie w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działania administracji publicznej nie dostrzegł naruszenia procedury podatkowej wiążącej organ, co polegało na wyrażeniu przez Sąd I instancji stanowiska, że skoro Minister Finansów udzielił upoważnienia Izbie Celnej w Białymstoku w zakresie badań technicznych automatów i urządzeń do gier, pomimo że Izba ta nigdy nie posiadała certyfikatu akredytacji w zakresie adekwatnym do tematyki badań urządzeń mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, jakimi są automaty do gier (w tym o niskich wygranych), to inne organy administracji publicznej są zwolnione od działania na podstawie przepisów prawa powszechnie obowiązującego, podczas gdy zgodnie z art. 120 o.p. wszystkie organy administracji muszą działać na podstawie przepisów prawa, a brak uwzględnienia prawa przez jeden z organów (Ministra Finansów) nie ma wpływu na ocenę legalności rozstrzygnięcia innego organu, 6) przepisów postępowania, a mianowicie art. 3 § 1, art. 145 § 1 lit. c/ i § 2 p.p.s.a. w związku z art. 191, art. 187 § 1, art. 122 o.p. przejawiające się w tym, że WSA w Olsztynie w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działania administracji publicznej, nie dostrzegł naruszenia procedury podatkowej wiążącej organ, co doprowadziło do braku wszechstronnego (wnikliwego) rozważenia materiału dowodowego i dokonania przez organ skrajnie arbitralnej, dowolnej i nieusprawiedliwionej oceny oraz wniosków, iż rzekomo funkcjonalności spornego automatu o niskich są jakoby niezgodne z przyjętą przez organ (i aprobowaną przez Sąd) autorską definicją "jednorazowej wygranej" jako wartości pieniężnej, która można uzyskać w trakcie "raz podjętej czynności gry", w sytuacji gdy z opinii PSEUDO-JEDNOSTKI tj. Izby Celnej w Białymstoku i innych dowodów klarownie wynika, iż w spornym automacie jedynie suma szeregu jednorazowych wygranych, lecz pochodzących z szeregu wielorazowo podjętych czynności gry, tj. pochodząca z każdorazowo odpłatnych, pojedynczych gier z niewiadomym z góry wynikiem każdej z tych gier (możliwością odnotowania w każdej z tych gier także przegranej), może przekroczyć 60 zł, co wytrąca argument o tym, aby opisana autorska definicja "jednorazowej wygranej" miała zostać naruszona przy funkcjonalnościach spornego automatu, 7) naruszeniu prawa materialnego, a mianowicie art. 129 ust. 3 u.g.h. w związku z art. 22 Konstytucji RP przez błędną wykładnię polegającą na aprobacie stanowiska organu II instancji, że "jednorazową wygraną" jest wartość pieniężna, którą można uzyskać w trakcie "raz podjętej czynności gry", w sytuacji gdy zwrot "jednorazowa wygrana" obejmujący przymiotnik "jednorazowa" poprzedzający wyraz "wygrana" z perspektywy prawideł gramatyki i języka polskiego oznacza wygraną daną jeden raz, w jednej chwili, tym bardziej, że ograniczeń w działalności gospodarczej nie można dorozumiewać ani domniemywać w drodze tworzenia autorskich definicji odbiegających od językowego znaczenia pojęcia "jednorazowej wygranej", 8) naruszeniu przepisów postępowania, a mianowicie art. 3 § 1, art. 145 § 1 lit. c/ i § 2 p.p.s.a. w związku z art. 188 o.p., przejawiające się w tym, że WSA w Olsztynie w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działania administracji publicznej, nie dostrzegł naruszenia procedury podatkowej wiążącej administrację publiczną, co polegało na bezzasadnej odmowie przeprowadzania dowodów oferowanych przez stronę, w sytuacji gdy skarżąca w toku postępowania podatkowego powoływała dowody mogące mieć istotne znaczenie z perspektywy rozstrzygnięcia sprawy, w tym na okoliczność praktyki stosowania prawa przez Ministra Finansów w latach 2003 - 2009 i interpretowania w tym okresie pojęcia "stawki za udział w jednej grze" oraz dowód z przesłuchania A. K. – urzędnika celnego, który podpisał się pod opinią Izby Celnej w Białymstoku dyskredytującą sporny automat – na okoliczność wyjaśnienia treści zamieszczonych w opinii i zawartych w niej wniosków. W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w Olsztynie wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania wg norm prawem przepisanych. III Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Skarga kasacyjna nie jest zasadna i nie zasługuje na uwzględnienie. Z postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów, które oparte zostały na obu podstawach określonych w art. 174 p.p.s.a. wynika, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy oceny prawidłowości stanowiska Sądu pierwszej instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Dyrektora Izby Celnej w Olsztynie w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem, co skutkowało oddaleniem skargi Spółki. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika ponadto, że niewadliwie przeprowadzone przez organ administracji celnej ustalenia faktyczne uzasadniały po pierwsze, przyjęcie ich za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie, po drugie, zaakceptowanie dokonanej na ich podstawie przez organ administracji oceny, co do tego, że stanowiący przedmiot kontroli automat nie spełniał wymogów, o których mowa w art. 129 ust. 3 u.g.h. w zakresie maksymalnej stawki jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za grę, i w konsekwencji, cofnięcie rejestracji tego automatu. WSA podkreślił, że pogląd o niespełnianiu przez sporny automat wymogów ustawowych znajdowała potwierdzenie w negatywnym wyniku badania sprawdzającego przeprowadzonego przez Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w Białymstoku, tj. prawidłowo upoważnioną do przeprowadzania badań technicznych automatów i urządzeń do gier jednostkę badającą. Podważając zgodność z prawem zaskarżonego wyroku skarżąca zmierzała do wykazania, że Sąd pierwszej instancji wadliwie ocenił kwestię posiadania uprawnień do prowadzenia badań sprawdzających automatów do gier przez jednostkę badającą, gdyż – zdaniem Spółki – Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w Białymstoku nie posiadał ich w wymaganym zakresie, co w konsekwencji – według strony – nie pozostawało bez wpływu na ocenę prawidłowości ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę wyrokowania w sprawie. Autor skargi kasacyjnej zarzucił ponadto, że Sąd pierwszej instancji nie dostrzegł tego, że wbrew stanowisku organów administracji publicznej błędnie interpretujących art. 129 ust. 3 u.g.h., sporny w sprawie automat spełniał jednak wymogi ustawowe, a niezależnie od tego, nawet w sytuacji gdyby ich nie spełniał, nie mogło to skutkować cofnięciem jego rejestracji dlatego, że wymieniony przepis jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE. Uwzględniając tak zarysowaną – w świetle stanowiska Sądu pierwszej instancji oraz stanowiska skarżącej – istotę sporu prawnego w rozpatrywanej sprawie, w pierwszej kolejności odnieść należy się do zarzutów skargi kasacyjnej kwestionujących uprawnienie jednostki badającej do prowadzenia badań automatów do gier, których komplementarny charakter uzasadnia łączne ich rozpoznanie. Przede wszystkim należy wskazać, że nie ma prawnego oparcia stanowisko Spółki kwestionujące legalizm badania sprawdzającego przez pryzmat uprawnień jednostki badającej. W orzecznictwie NSA utrwalony jest pogląd, że w ramach postępowań o cofnięcie rejestracji automatu lub cofnięcie zezwolenia nie można prowadzić postępowania weryfikującego zakres upoważnienia przyznanego jednostce badawczej przez ministra do spraw finansów, a tym bardziej niedopuszczalne byłoby dokonywanie oceny takiego badania z punktu widzenia kryteriów mogących rzutować na przyznanie upoważnienia. Dopuszczenie takiej możliwości byłoby wychodzeniem poza granice procesowe sprawy, gdyż wiązałoby się z ingerencją organu nieuprawnionego w materię wyłączoną z jego właściwości. Niemniej jednak z uwagi na fakt, że większość zarzutów skargi kasacyjnej koncentruje się na tej kwestii, wypada przypomnieć, że sporne zagadnienie odnoszące się do uprawnień do prowadzenia badań sprawdzających automatów do gier w charakterze jednostki badającej było już przedmiotem analizy Naczelnego Sądu Administracyjnego, między innymi, w wyroku z 24 lutego 2016 r. sygn. akt II GSK 1773/14 oraz w wyroku z 16 marca 2016 r. sygn. akt II GSK 2569/14 (orzeczenia publ. w CBOSA). Sąd kasacyjny wskazał, że na gruncie obowiązującego stanu prawnego, automaty do gier, mogły i mogą funkcjonować w obrocie dopiero po dokonaniu ich rejestracji, do której na mocy art. 23a ust. 3 u.g.h. niezbędne jest uzyskanie opinii jednostki badającej, upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Co do zasady analogiczna procedura obowiązuje przy cofnięciu rejestracji automatu. Z kolei w art. 23f ust. 1 ustawy uregulowano procedurę i warunki udzielania jednostce badającej przez Ministra Finansów upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Niewątpliwie posiadanie stosownej akredytacji (art. 23f ust. 1 pkt 1 u.g.h.) jest warunkiem koniecznym udzielenia upoważnienia przez Ministra Finansów. Nadto z art. 23f ust. 1 pkt 2 u.g.h. wynika, że z woli ustawodawcy, udzielenie określonego tym przepisem upoważnienia warunkowane jest zapewnieniem przez dany podmiot odpowiedniego standardu przeprowadzanych badań, w tym przeprowadzanie ich przez osoby o odpowiedniej wiedzy technicznej w zakresie automatów i urządzeń do gier, a nadto podmiot taki musi dysponować odpowiednim wyposażeniem technicznym. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego brak jest jednak normy odnoszącej się do kwestii sposobu badania automatu do gier. Okoliczność tę – zdaniem NSA – uwzględnił ustawodawca, wprowadzając w art. 23f ust. 1 pkt 2 u.g.h. dodatkowy wymóg, gwarantujący rzetelność badań upoważnionej jednostki badającej, bez względu na istnienie szczególnej normy odnoszącej się wprost do badania automatów. Regulacja taka nie zmienia jednak ogólnego wymogu posiadania akredytacji przez podmioty wykonujące badania (laboratoria badawcze). Podkreślenia wymaga również, że w stanie prawnym obowiązującym przed dniem 14 lipca 2011 r., jednostki badające prowadzące badania techniczne automatów i urządzeń do gier nie musiały posiadać akredytacji, o której mowa w aktualnie obowiązującym art. 23f ust. 1 pkt 1 u.g.h. Z tego względu ustawodawca w art. 12 ust. 2 ustawy z 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779) w skrócie: ustawa zmieniająca, określił termin, w którym podmioty będące w dniu wejścia w życie ustawy zmieniającej jednostkami badającymi upoważnionymi przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych do wydawania opinii będących podstawą dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier, zobligowane zostały do spełnienia warunków określonych w nowej regulacji. I tak w zakresie przesłanki przedłożenia certyfikatu akredytacji, termin ten wynosił 12 miesięcy od dnia wejścia w życie ustawy zmieniającej, a więc upływał w dniu 14 lipca 2012 r. Natomiast termin do złożenia organowi certyfikatu lub innego dokumentu określającego standard przeprowadzonych badań został określony na 3 miesiące od dnia wejścia w życie ustawy zmieniającej. Konsekwencje niewykonania w terminie wyżej wskazanych obowiązków uregulowane zostały w art. 12 ust. 3 ustawy zmieniającej, stanowiącym, że w przypadku niewykonania obowiązku określonego w ust. 2 upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier wygasa. Za oczywiste w tym względzie uznać należy to, że skutek określony w art. 12 ust. 3 ustawy zmieniającej aktualizuje się z mocy samego prawa. Odnosząc przywołane regulacje oraz określone nimi konsekwencje prawne do stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy podkreślić należy, że jednostka, która przeprowadziła badanie techniczne automatu legitymowała się upoważnieniem wykonywania badań technicznych automatów. W świetle przedstawionych argumentów za niezasadne należało uznać zarzuty dotyczące uprawnień jednostki badającej oraz zarzut skargi kasacyjnej, który zmierzał do podważenia dowodu z opinii z badania sprawdzającego. Nieusprawiedliwione są również zarzuty skargi kasacyjnej wskazujące na techniczny charakter art. 129 ust. 3 u.g.h. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Naczelnego Sądu Administracyjnego nie ma usprawiedliwionych podstaw, aby twierdzić, że art. 129 ust. 3 u.g.h jest przepisem technicznym, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. W tej mierze podkreślenia wymaga konieczność uwzględnienia celu i treści dyrektywy 98/34/WE – w tym również w relacji do wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (LEX nr 1170754). Z treści dyrektywy 98/34/WE wynika, iż pojęcie "przepis techniczny" obejmuje trzy kategorie przepisów, a mianowicie "specyfikacje techniczne", w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy, wreszcie zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy, a przepis krajowy należy do pierwszej kategorii przepisów technicznych wskazanej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, to jest do "specyfikacji technicznych", tylko jeżeli dotyczy produktu lub jego opakowania jako takich i określa w związku z tym jedną z obowiązkowych cech produktu. Stwierdzić zatem należy, że art. 129 ust. 3 u.g.h. nie należy do żadnej z wymienionych grup przepisów technicznych, o których mowa w przywołanej dyrektywie. Przepis ten – co jasno i wyraźnie wynika z jego treści – nie odnosi się do automatu do gier, jako produktu, w rozumieniu dyrektywy transparentnej, a co za tym idzie nie określa żadnej z obowiązkowych jego cech, lecz definiuje i określa cechy gry na automatach o niskich wygranych określając przedmiot wygranej w tych grach oraz sposób ich urządzania. Istotną cechą automatu do gier jest, upraszczając, zainstalowana na nim gra hazardowa. Konfiguracja stawki za jedną grę, jak i wysokość jednorazowej wygranej nie jest więc cechą samego automatu, a jego oprogramowania. Nie ma przy tym wątpliwości co do tego, iż ta cecha programu jest w pełni konfigurowalna, bowiem nie jest raz na zawsze wpisana w istotę automatu, bez możliwości jego zmiany. Skoro tak, to automat jako taki, po stosownym przeprogramowaniu, może zostać użyty w innych celach niż urządzanie na nim gier o niskich wygranych. Trudno więc w sposób uzasadniony twierdzić, iż określenie przez ustawodawcę polskiego maksymalnej stawki za jedną grę i górną wysokość jednorazowej wygranej stanowi o techniczności tego rodzaju normy, która dodatkowo blokuje bądź chociażby ogranicza obrót automatami. Niezależnie od powyższego Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, iż strona traci z pola widzenia inną kwestię, a mianowicie wzajemną relację pomiędzy sposobem zdefiniowania gier o niskich wygranych w polskim ustawodawstwie przed i po dniu 1 stycznia 2010 r. i wpływie tego na ocenę techniczności normy z art. 129 ust. 3 u.g.h. Należy zwrócić uwagę, że w myśl obowiązującego art. 129 ust. 3 u.g.h. (a więc po dniu 31 grudnia 2009 r.) przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry (...) o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 50 groszy. Natomiast przed dniem 1 stycznia 2010 r., zgodnie z art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.), grami na automatach o niskich wygranych były gry (...) o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie mogła być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie mogła przekraczać 0,07 euro, przy czym równowartość tych współczynników ustalana była według kursu kupna waluty euro, ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski, z ostatniego dnia poprzedniego roku kalendarzowego. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, wykładnia pojęć "wartości jednorazowej wygranej" oraz "wartości maksymalnej stawki za udział w jednej grze", którymi ustawodawca operuje na gruncie przywołanego przepisu prowadzi do wniosku, że za jedną grę należy uznać zamknięty cykl rozpoczynający się uruchomieniem gry i kończący się wraz z jej finałem, niezależnie od tego, czy dana gra ma przebieg jednoetapowy, czy też składający się z wielu etapów (losowań), a pod pojęciem maksymalnej stawki za udział w jednej grze należy rozumieć kwotę najwyższej opłaty, jaką grający może poddać ryzyku w trakcie tak rozumianej jednej gry. W przeciwnym wypadku, mechanizm gry pozwalający na jej kontynuowanie za uzyskane wygrane prowadziłby do przyjęcia wyższej niż ustawowa stawki za udział w jednej grze i w konsekwencji do wyższej niż ustawowa maksymalnej wygranej. Jakkolwiek więc ustawodawca nie określił, z ilu losowań (etapów) składa się (może składać się) jedna gra, to jednak nie można za uzasadnione uznać twierdzenia, że może się ona składać z nieskończonej ilości losowań podobnie, jak nie można byłoby przyjąć, że w jednej grze na automatach do gier o niskich wygranych może wystąpić nieskończona liczba jednorazowych wygranych, każda o wartości nie niższej i nie wyższej niż określona w ustawie, gdyż oznaczałoby to brak jakiegokolwiek pułapu limitującego górną granicę wygranej, a w konsekwencji prowadziłoby to do sytuacji podważającej sens regulowania rynku gier na automatach o niskich wygranych. Nie ma zatem racji strona skarżąca kasacyjnie dokonując podziału na "stawkę za udział w jednej grze" oraz "stawkę w grze". Takie rozumienie sprzeciwia się celowi i istocie najpierw wprowadzenia (ustawa o grach i zakładach wzajemnych), a następnie utrzymania i umożliwienia dokończenia działalności (ustawa o grach hazardowych) w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych. Mając powyższe na względzie Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji. O kosztach postanowiono w oparciu o treść art. 204 pkt 1 p.p.s.a.