II GSK 2914/15

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Korycińska (spr.) Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia del. WSA Grzegorz Panek Protokolant starszy asystent sędziego Beata Cisek-Chojnacka po rozpoznaniu w dniu 11 maja 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Gminy A od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 30 czerwca 2015 r., sygn. akt III SA/Łd 243/15 w sprawie ze skargi Gminy A na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia [...] grudnia 2014 r., nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Gminy A na rzecz Zarządu Województwa Łódzkiego 1200 (tysiąc dwieście) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego. I Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, wyrokiem objętym skargą kasacyjną, oddalił skargę Gminy A na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia [...] grudnia 2014 r. w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu. Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy: Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Łódzkiego, na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie projektu z dnia [...] maja 2009 r. zmienionej aneksami z dnia: [...] czerwca 2009 r., [...] października 2009 r. i [...]lutego 2010 r., przyznała Gminie A (dalej: skarżąca lub beneficjent) dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 1.113.874,82 zł na realizację projektu pn. "[...]". Po przeprowadzonej kontroli w zakresie realizacji projektu stwierdzono, że zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dla postępowania przetargowego, w zakresie wykazu oświadczeń i dokumentów, jakie mieli dostarczyć wykonawcy na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zażądał w rozdziale IV pkt 9: "w przypadku, gdy wykonawcą jest spółka z o.o. zaciąganie zobowiązań przewyższających dwukrotnie wysokość kapitału zakładowego wymaga załączenia uchwały wspólników lub umowy spółki". W związku z tymi ustaleniami zaleceniami pokontrolnymi z dnia [...] lutego 2011 r. skarżąca wezwana została do zwrotu kwoty 20.217,50 zł z tytułu naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.; dalej: pzp lub Prawo zamówień publicznych) przy realizacji przedmiotowego zamówienia wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków. Wobec bezskuteczności wezwania decyzją z dnia [...] listopada 2011 r. Zarząd Województwa Łódzkiego określił skarżącej kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 20.217,50 zł. Decyzja ta została utrzymana w mocy decyzją z dnia [...] marca 2012 r., uchyloną następnie wyrokiem z dnia 18 lipca 2012 r. sygn. akt III SA/Łd 423/12 przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej: ppsa). W ocenie Sądu I instancji Zarząd Województwa Łódzkiego nie odniósł się do definicji legalnej "nieprawidłowości" określonej w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE z dnia 31 lipca 2006 r., L 210/25 ze zm.; dalej: rozporządzenie nr 1083/2006) oraz wynikającej z art. 98 tego rozporządzenia konieczności rozważenia charakteru i wagi nieprawidłowości oraz strat poniesionych przez fundusze. Nadto Sąd I instancji podniósł, że z dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", na które powołuje się Instytucja Zarządzająca nie wynika obowiązek mechanicznego stosowania korekty według "Taryfikatora". Wysokość korekty nie może być abstrakcyjna, ale odpowiednia do "wagi" nieprawidłowości. Sąd I instancji podzielił stanowisko skarżącej, iż w rozpatrywanym przypadku organ całkowicie pominął treść umowy o dofinansowanie projektu gdzie z § 16 a pkt 1 umowy jasno wynika, że wyłącznie naruszenie prawa zamówień publicznych wywołujące skutki finansowe powoduje obniżenie dofinansowania (korektę finansową), a zatem w każdym przypadku stwierdzonego naruszenia przez stronę przepisów dotyczących zamówień publicznych organ winien wykazać, że naruszenie to powoduje skutki finansowe. Ponadto WSA uznał, że umowa o dofinansowanie oraz aneks do tej umowy z dnia [...] lutego 2010 r. w § 16a odsyła w przypadku naruszenia pzp do Taryfikatora zawierającego wskaźniki procentowe nakładanych korekt. Zgodnie z § 16a pkt 3 umowy, winny być stosowane Taryfikatory obowiązujące w trakcie wszczynania postępowań przetargowych, a zmiana Taryfikatora pozostaje bez wpływu na naruszenia tych postępowań. Obowiązujący w dniu wszczęcia przez skarżącą postępowań przetargowych Taryfikator nie przewidywał korekty finansowej za nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców, wprowadzonych wersją Taryfikatora z dnia 7 kwietnia 2010 r. Organ administracji winien zatem ustalić, która z wersji danego aktu prawnego jest względniejsza dla beneficjenta. Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 5 lutego 2014 r. sygn. akt II GSK 1792/12 oddalił skargę kasacyjną Zarządu Województwa Łódzkiego. Ponownie rozpoznając sprawę Zarząd Województwa Łódzkiego decyzją z dnia [...] grudnia 2014 r. uchylił własną decyzję z dnia [...] listopada 2011 r. i określił skarżącej kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 20.2017,50 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków. Organ uznał, że skarżąca naruszyła przepis art. 25 ust. 1 pzp i nałożył korektę finansową w wysokości 2% wydatków kwalifikowanych. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi oddalając skargę wyrokiem objętym skargą kasacyjną stwierdził, że zgodnie z art. 153 ppsa ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie, bezczynność lub przewlekle prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia. Dotyczy to oceny prawnej i wskazań zawartych w uzasadnieniach wyroków z dnia 18 lipca 2012 r. i 5 lutego 2014 r., którymi organ administracji, a następnie sąd rozpoznający niniejszą skargę miał obowiązek się podporządkować. Oceniając zaskarżoną decyzję w świetle art. 153 ppsa Sąd uznał, że jest ona zgodna z przepisami prawa materialnego, jak i procedury. Sąd wskazał, że z § 12 ust. 1 zawartej w dniu [...] maja 2009 r. umowy o dofinansowanie projektu wynika, że beneficjent w zakresie realizacji Projektu zobowiązuje się do przestrzegania ustawy Prawo zamówień publicznych, a także poddania się kontroli w tym zakresie (...). Z kolei § 16a ust. 1 umowy wynika, że naruszenie Prawa zamówień publicznych wywołujące skutki finansowe powoduje obniżenie przyznanego dofinansowania (korekta finansowa). Zdaniem Sądu organ, ponownie rozpoznając sprawę, prawidłowo przyjął, że stwierdzone naruszenie art. 25 ust. 1 pzp nie miało jedynie charakteru formalnego, bowiem mogło negatywnie wpłynąć na konkurencyjność, bezstronność i przejrzystość postępowania, co w konsekwencji mogło potencjalnie ograniczyć lub wyeliminować podmioty biorące w nim udział. W tym zakresie według Sądu należało odwołać się do art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE z dnia 30 kwietnia 2004 r. L 134, s. 114; Polskie wydanie specjalne z 2004 r. rozdz. 06, t. 7, s. 132), który nakłada na podmioty prowadzące procedurę udzielenia zamówienia obowiązek zapewnienia równego i niedyskryminujacego traktowania wykonawców oraz działania w sposób przejrzysty. Powyższa dyspozycja wskazanej dyrektywy znalazła swoje miejsce w prawie krajowym - art. 7 pzp. W ocenie Sądu żądanie złożenia dokumentów poza wymienionymi w rozporządzeniu z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zm.; dalej rozporządzenie z 2006 r.) spowodowało naruszenie zasady równego traktowania potencjalnych wykonawców. Należy dopuścić sytuację, że potencjalny wykonawca przyjął, że nie może przedstawić dokumentu, a chciał złożyć ofertę faktycznie korzystniejszą od uznanej za najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu. W wypadku złożenia potencjalnie korzystniejszej oferty, wydano by mniejsze środki z budżetu UE. Więc mogło dojść do potencjalnej szkody w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, choć oczywiście ustalenie jej wysokości nie jest możliwe. Zdaniem Sądu w takiej sytuacji uzasadnione było zastosowanie metody wskaźnikowej. Organ przy tym prawidłowo uznał, że skoro taryfikator z dnia 9 października 2008 r. nie przewidywał korekty za nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców, to należy zastosować taryfikator z dnia 7 kwietnia 2010 r. Taryfikator z dnia 9 października 2008 r. przewidywał jedynie w tabeli 4 pkt 5 korektę 5% za naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 ust. 2 pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (...).Tymczasem taryfikator z dnia 7 kwietnia 2010 r. wprost w tabeli 4 pkt 8 przewiduje naruszenie polegające na nieprawidłowościach w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców powodujące nałożenie 2% korekty. W tym zakresie zatem organ zastosował w stosunku do skarżącej względniejszą wersję taryfikatora z 2010 r. Jednocześnie stwierdzone naruszenie wyczerpuje przesłankę określoną w art. 211 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104; dalej: ufp), stanowiąc podstawę do określenia skarżącej kwoty przypadającej do zwrotu. W podstawie prawnej wyroku Sąd I instancji powołał art. 151 ppsa. II Skargę kasacyjną wniosła Gmina A zaskarżając wyrok w całości i zarzucając: 1. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. a) art. 170 ppsa w zw. z art. 3 § 1 ppsa poprzez zignorowanie treści wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 19 lipca 2012 r. (III SA/Łd 423/12) oraz wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 lutego 2014 r. (II GSK 1792/12), utrzymującego ten wyrok w mocy, którymi to wyrokami, jako prawomocnymi, zarówno organ administracji, jak i Sąd były związane, jednakże Sąd nie wyciągnął należytych wniosków z faktu, iż przy ponownym rozpatrywaniu sprawy Zarząd Województwa pominął treść tych rozstrzygnięć i wydał decyzję zawierającą w spornym między stronami zakresie zbliżone rozstrzygnięcie, jak i uzasadnienie faktyczne i prawne, co uchylone decyzje, co należy uznać za niedopuszczalne złamanie zasady związania organów państwowych prawomocnym wyrokiem sądu administracyjnego; b) art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ze zm.; dalej kpa) w zw. z art. 3 § 1 ppsa poprzez powielenie i bezpodstawne zaaprobowanie błędów, jakich dopuścił się organ I instancji, w szczególności poprzez zaniechanie dopełnienia obowiązku dokładnego wyjaśnienia okoliczności sprawy oraz pełnego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego, w szczególności nieuwzględnienia postanowień umowy zawartej między instytucją zarządzającą a beneficjentem, w sytuacji, gdy umowa ta była wiążącą dla stron podstawą do określenia ich praw i obowiązków oraz zaniechaniem należytej oceny charakteru i faktycznych skutków naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych, jakiego, zdaniem instytucji zarządzającej dopuścił się beneficjent, zwłaszcza pominięcie faktu, iż naruszenie to nie miało rzeczywistego wpływu na przebieg i wynik postępowania i nie wywołało szkody w funduszach Unii Europejskiej, co poskutkowało niezasadnym uznaniem, iż Gmina A ma obowiązek zwrotu części przyznanego świadczenia oraz błędne uzasadnienie podjętego rozstrzygnięcia, w szczególności powołanie się na de facto identyczne argumenty, jak w poprzednich decyzjach, co wskazuje na ponowny brak pełnego rozpoznania istoty sprawy, zarówno co do samych okoliczności faktycznych, jak i ich skutków prawnych; 2. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.: a) art. 36 ust. 1 pkt 6 oraz art. 41 pkt 7 w zw. z art. 26 ust. 1 pzp poprzez uznanie, iż zażądanie przez Gminę jako zamawiającego od wykonawców działających w formie spółki z o.o. dokumentu w postaci uchwały wspólników lub umowy spółki pozwalającej na zaciągnięcie zobowiązań przewyższających dwukrotnie wysokość kapitału zakładowego, a zatem innego niż określone w art. 25 ust. 1 pzp stanowi naruszenie prawa do żądania przez zamawiającego określonych dokumentów od wykonawców, a zatem naruszenie prawa zamówień publicznych, co miałoby uzasadniać obniżenie przyznanego dofinansowania, w sytuacji gdy postępowanie skarżącej nie miało charakteru naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych ani nie wpłynęło faktycznie na przebieg przetargu, jako że specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie była kwestionowana (w szczególności nie została oprotestowana), b) art. 30 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.; dalej: uzppr) w zw. z art. 206 ust. 1 oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp, poprzez zignorowanie treści umowy zawartej między instytucją zarządzającą a beneficjentem, stwierdzającej m.in., iż jedynie naruszenie prawa zamówień publicznych może skutkować obniżeniem przyznanego dofinansowania i następnie żądaniem zwrotu części wypłaconego świadczenia mimo braku rzeczywistego naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych przez skarżącą pomimo faktu, iż w myśl powołanych przepisów umowa o dofinansowanie jest podstawą przyznania dofinansowania, co oznacza, iż określa warunki jego przyznania oraz prawa i obowiązki stron, co pozwala uznać, iż postępowanie Zarządu Województwa w niniejszej sprawie stanowi złamanie wiążących strony postanowień umowy i niedopuszczalną, jednostronną ingerencję w sytuację prawną kontrahenta, c. naruszenie art. 98 ust 2. w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 o ustanowieniu przepisów ogólnych dotyczących Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności poprzez nieuzasadnione uznanie, że stwierdzone naruszenie jest naruszeniem, które spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, w drodze finansowania z budżetu ogólnego nieuzasadnionego wydatku, w sytuacji, gdy organ był zobowiązany do uprzedniej dokładnej oceny charakteru i skutków stwierdzonego naruszenia, w szczególności stwierdzenia, czy naruszenie to może spowodować szkodę finansową w budżecie ogólnym UE, a zatem, czy jest "nieprawidłowością" w rozumieniu powołanego przepisu, jednak w realiach niniejszej sprawy takiej oceny zaniechał, koncentrując się tylko na wykazaniu, iż naruszenie miało miejsce, bez dokładnego zbadania jego charakteru i rzeczywistych skutków a w konsekwencji d) art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ust. 1 ufp poprzez niezasadne żądanie od Gminy A zwrotu części udzielonego dofinansowania w sytuacji, gdy działania gminy nie dawały, w świetle powszechnie obowiązujących przepisów prawa Unii Europejskiej oraz prawa polskiego oraz umowy zawartej przez strony, podstawy do zastosowania wobec niej takiej sankcji. Podnosząc te zarzuty skarżąca wniosła o “uchylenie zaskarżonej decyzji" oraz zasądzenie kosztów postępowania wg norm przepisanych. III Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionej podstawie. Przed odniesieniem się do poszczególnych jej zarzutów przypomnieć należy, że skarga kasacyjna jest sformalizowanym środkiem zaskarżenia, którego elementy konstrukcyjne i treściowe wyznaczają granice jej rozpoznania przez Naczelny Sąd Administracyjny. Zgodnie bowiem z art. 183 § 1 ppsa Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod uwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania. Granice skargi kasacyjnej są wyznaczone przez podstawy i wnioski. Stosownie zaś do art. 176 § 1 pkt 2 ppsa podstawy kasacyjne powinny być uzasadnione i to na tyle precyzyjnie, aby możliwe było sformułowanie zwrotu stosunkowego o zgodności bądź niezgodności zaskarżonego wyroku z prawem. Oznacza to, że autor skargi kasacyjnej nie może ograniczyć się tylko do wskazania przepisu prawa, który w jego ocenie został naruszony, ma bowiem obowiązek uzasadnić w czym upatruje uchybienia temu przepisowi. Uzasadnienie skargi kasacyjnej ma za zadanie wykazanie trafności zarzutów postawionych w ramach wskazanej podstawy. Przenosząc te uwagi na zarzuty skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że poza zakresem merytorycznej kontroli pozostają te zarzuty, które nie zostały uzasadnione. Niedopełnienie obowiązku wynikającego z art. 176 § 1 pkt 2 ppsa w zakresie uzasadnienia podstaw kasacyjnych obejmuje zarzut naruszenia art. 7, art. 77 § 1, art. 80 kpa i art. 107 § 3 kpa oraz zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 26 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Z kolei w tych zarzutach skargi kasacyjnej (jak i w jej uzasadnieniu), w których odwołano się do art. 206 ust. 1 oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184 "ustawy o finansach publicznych", zarzucono Sądowi I instancji naruszenie przepisów, które nie miały w sprawie zastosowania. Z zacytowanej treści przepisów wynika, że odnoszą się one do regulacji zawartej w przepisach ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz.1870), gdy tymczasem w sprawie miały zastosowanie przepisy ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych, co zostało przesądzone w prawomocnym wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 18 lipca 2012 r. sygn. akt III SA/Łd 423/12 . Brak uzasadnienia zarzutów lub też zarzucenie naruszenia przepisów, które w sprawie nie miały zastosowania sprawia, że wyżej wskazane zarzuty należało uznać za nieusprawiedliwione. Nieusprawiedliwiony jest także zarzut naruszenia art. 170 ppsa. Przepis ten stanowi, że orzeczenie prawomocne wiąże nie tylko strony i sąd, który je wydał, lecz również inne sądy i inne organy państwowe, a w przypadkach w ustawie przewidzianych także inne osoby. Podmioty te są zatem faktem i treścią prawomocnego orzeczenia sądu związane, co implikuje w sposób bezwzględny wzięcie tego pod uwagę w wydawanych przez nie rozstrzygnięciach (J. P. Tarno, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, LexisNexis 2012 r., s. 435 uw. 1, 2). Moc wiążąca, o której mowa w art. 170 ppsa, w odniesieniu do sądów oznacza, że muszą one przyjmować, że dana kwestia prawna kształtuje się tak, jak stwierdzono w prawomocnym orzeczeniu, a więc w kolejnym postępowaniu, w którym pojawia się dana kwestia, nie może być już ona ponownie badana. Z uzasadnienia skargi kasacyjnej wynika, że skarżąca naruszenie prawomocności materialnej orzeczenia wiąże z uprzednio zapadłymi w sprawie wyrokami: Sądu I instancji z dnia 18 lipca 2012 r. sygn. akt III SA/Łd 423/12 i Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 lutego 2014 r. sygn. akt II GSK 1792/12. Podkreślenia zatem wymaga, że uprzednim wyrokiem Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi uchylił zaskarżoną decyzję z przyczyn określonych w art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ppsa, a zatem z powodu naruszenia przepisów postępowania. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznając skargę kasacyjną od tego wyroku oddalił ją przyjmując, że zarzuty naruszenia przepisów postępowania nie zostały uzasadnione zgodnie z wymogami, a tym samym są nietrafne, a za nieusprawiedliwione uznał zarzuty dotyczące naruszenia prawa materialnego przyjmując, że odrębność instytucji korekty (art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006) i decyzji o zwrocie wydawanych na podstawie przepisów ustawy o finansach publicznych, nie "podważa faktu, że korekty i decyzje określające kwoty do zwrotu wymagają spełnienia przesłanki nieprawidłowości". Niewątpliwie w powołanych wyrokach przesądzono kwestię przepisów ustawy o finansach publicznych, które miały w sprawie zastosowanie, o czym już była mowa w tym uzasadnieniu. Sąd I instancji przyjął, że z uwagi na datę zawarcia umowy o dofinansowanie – [...] maja 2009 r. – w sprawie należało stosować przepisy ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych. Przystępując do oceny zarzutów skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny, w wyroku oddalającym skargę kasacyjną od tego orzeczenia, stwierdził, że "w rozpoznawanej sprawie znajdują zastosowanie przepisy ustawy z 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych". Tak więc kwestię tę należy uznać za przesądzoną w rozumieniu art. 170 ppsa i nie ulega wątpliwości, że w sprawie tej organ zastosował przepisy ustawy o finansach publicznych z 2005 r. Nie powinno budzić również wątpliwości, że na skutek oddalenia skargi kasacyjnej za prawomocne uznać należało stanowisko o wadliwości procesowej skontrolowanej przez Sąd I instancji decyzji, która wszak została uchylona, a przedmiotem oceny legalności wyroku objętego obecną skargą kasacyjną była decyzja wydana w wyniku ponownego rozpoznania sprawy, którą organ uchylił decyzję z dnia 18 listopada 2011 r. i orzekł merytorycznie. W tej sytuacji nie sposób twierdzić, że doszło do naruszenia art. 170 ppsa. Kwestią otwartą, wobec braku zarzutu naruszenia art. 153 ppsa, pozostaje natomiast to, czy ponownie rozpoznając sprawę organ, a następnie Sąd podporządkował się wytycznym i ocenie prawnej wyrażonej przez Sąd I instancji w uprzednim wyroku. W obrębie podstawy kasacyjnej, o której mowa w art. 174 pkt 1 ppsa zarzucono Sądowi I instancji naruszenie art. 30 ustawy o zasadach polityki rozwoju (w związku z art. 206 ust. 1 i 207 ust.1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych z 2009 r., a więc z przepisami niemającymi w sprawie zastosowania). Przepis ten w zakresie istotnym dla rozważanego zagadnienia stanowi, że umowa albo decyzja, o których mowa w ust. 1, określają warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane (art. 30 ust 2). W oparciu o zarzut jego naruszenia skarżąca usiłuje zwalczyć pogląd, że dopuściła się naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych, a z treści umowy wynika, że "jedynie naruszenie prawa zamówień publicznych może skutkować obniżeniem przyznanego dofinansowania". Tak skonstruowany zarzut zmierza do podważenia subsumcji przepisów Prawa zamówień publicznych. a nie art. 30 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, a tym samym jest nieusprawiedliwiony. Naczelny Sąd Administracyjny za nieusprawiedliwiony uznał także zarzut naruszenia art. 98 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Zgodnie z art. 2 pkt 7 powołanego rozporządzenia "nieprawidłowość" oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. W judykaturze przyjmuje się, że szkoda, o której mowa w tym przepisie, nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało ryzyko, czy też zagrożenie, że szkoda ta powstanie (por. wyrok NSA z dnia 12 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1467/13; wyrok NSA z dnia 19 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 51/13; dostępne na stronie internetowej orzeczenia.nsa.gov.pl). Szkodą w interesach finansowych Unii Europejskiej jest finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku, z kolei nieuzasadniony wydatek to taki, który poniesiony został z naruszeniem zasad prawa unijnego lub krajowego, w tym zasad określonych w ustawie Prawo zamówień publicznych. Do oceny, czy doszło do naruszenia przepisów regulujących realizację projektu w ramach programu operacyjnego nie ma podstawowego znaczenia wystąpienie rzeczywistej szkody. Wystarczy stwierdzenie możliwości wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie Unii Europejskiej. Podkreślenia wymaga, że z punktu widzenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 istota nieprawidłowości wiąże się z bezprawnym działaniem lub zaniechaniem skutkującym naruszeniem norm prawa unijnego lub krajowego, a zatem obowiązkiem organu krajowego jest ocena określonego działania lub zaniechania w płaszczyźnie jego zgodności z konkretnym wzorcem zachowania w celu ustalenia, czy doszło do jego naruszenia, a następnie, w razie ustalenia i potwierdzenia tego naruszenia, zastosowanie odpowiedniego środka. W rozpoznawanej sprawie organ przyjął, że skarżąca naruszyła art. 25 Prawa zamówień publicznych, a w ocenie Sądu I instancji, która nie została skuteczne zakwestionowana skargą kasacyjną, naruszenie to nie miało charakteru formalnego bowiem mogło negatywnie wpłynąć na konkurencyjność, bezstronność i przejrzystość postępowania, co mogło potencjalnie ograniczyć lub wyeliminować podmioty biorące w nim udział. W tym kontekście za zasadne należy uznać stanowisko, że na skutek naruszenia przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych, przekazane w ramach współfinansowania projektu środki zostały wydatkowane w sposób nieprawidłowy, co spowodowało możliwość wystąpienia szkody w budżecie Unii Europejskiej, zaś po stronie Instytucji Zarządzającej powstał obowiązek. Z kolei w myśl art. art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 "Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze". Z art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 wynika, że jest on skierowany do państw członkowskich, a nie do organów orzekających o zwrocie środków. Zgodnie z powołanym przepisem państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych, a korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Również państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. W myśl powołanego przepisu Polska jako państwo członkowskie była zobowiązana ustalić i wdrożyć system korekt, co zrealizowała między innymi przez opracowanie przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego dokumentu pod nazwą "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", zawierającego tzw. Taryfikator, w którym dla konkretnego naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych przypisana jest tzw. korekta. Dokument ten został opracowany w oparciu o Wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych. Wspomniane Wytyczne zawierają zalecenie dla organów państw członkowskich, aby stosowały te same kryteria i wskaźniki korekty przy korygowaniu nieprawidłowości wykrytych przez ich służby podczas kontroli. W Wytycznych wskazano między innymi, że jeżeli korekt finansowych nie da się obliczyć, bo podlegają zbyt wielu zmiennym lub powodują zróżnicowane skutki, należy stosować korekty ryczałtowe. Korekty ryczałtowe mają być określane z uwzględnieniem wagi określonego naruszenia oraz skutków finansowych nieprawidłowości. Taryfikator stanowi instrukcję postępowania przeznaczoną dla instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych (tzn. Instytucji Zarządzających lub instytucji, do których oddelegowane zostały kompetencje w tym zakresie), wykorzystywaną w procesie obliczania wartości nieprawidłowości i korekt finansowych. Instrukcja wskazuje, że przy nakładaniu korekt finansowych należy brać pod uwagę z jednej strony rodzaj lub stopień naruszenia, z drugiej skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków UE. Zasadą przy nakładaniu korekt finansowych powinno być ustalenie wysokości szkody na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co jednak nie zawsze jest możliwe. Ustalenie wysokości korekty może następować na dwa sposoby: przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. Metodę dyferencyjną stosuje się, jeżeli możliwe jest indywidualne oszacowanie rozmiaru szkody spowodowanej ujawnionym naruszeniem. Jeżeli skutki finansowe określonego naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne czy wręcz niemożliwe do oszacowania stosuje się metodę wskaźnikową, według wzoru ustalonego w Taryfikatorze. Wskaźnik procentowy, który wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego rodzaju naruszenia, przyjmuje się w wysokości i na warunkach określonych w Taryfikatorze. W związku z tym zauważyć trzeba, że Taryfikator sam w sobie zawiera ocenę charakteru i wagi, jaką dla danej nieprawidłowości przypisała Polska jako państwo członkowskie, przyporządkowując konkretną stawkę procentową do konkretnego naruszenia ustawy - Prawo zamówień publicznych. Z tej przyczyny nałożenie korekty finansowej na podstawie Taryfikatora zasadniczo nie wymaga oceny charakteru i wagi naruszeń stwierdzonych w konkretnym przypadku. Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 ppsa skargę kasacyjną oddalił, o kosztach orzekając w oparciu o art. 204 pkt 1 ppsa w zw. z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. c w zw. z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a w zw. z § 6 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego z urzędu (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 490 ze zm.).