I SA/Kr 368/15

|Sygn. akt I SA/Kr 368/15 | [pic] W Y R O K W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 7 maja 2015 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, w składzie następującym:, Przewodniczący Sędzia: WSA Paweł Dąbek, Sędziowie: WSA Agnieszka Jakimowicz, WSA Waldemar Michaldo (spr.), Protokolant st. sekretarz: Iwona Sadowska - Białka, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 maja 2015 r., sprawy ze skargi Miasta i Gminy Uzdrowiskowej M., na decyzję Zarządu Województwa, z dnia 30 grudnia 2014 r. Nr [...], w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich., , , - s k a r g ę o d d a l a -, Decyzją z dnia 28 października 2014 r. znak: [....] Zarząd Województwa zobowiązał Beneficjenta - Miasto i Gminę Uzdrowiskową M.do zwrotu dofinansowania w kwocie 503,16 zł wypłaconych w formie refundacji ze środków europejskich wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków tj. 4 lipca 2011 r., w związku ze stwierdzeniem przez Instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym (dalej w skrócie IZ RPO) na lata 2007-2013 nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych otrzymanych przez Beneficjenta ze środków europejskich w ramach RPO 2007-2013. W podstawie prawnej rozstrzygnięcia powołano art. 207 ust. 9 i ust. 2 w związku z ust. 8 i ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 885, ze zm.), art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz.U. z 2013 r. poz. 596 ze zm.) oraz § 6 ust. 1 umowy nr [...] o dofinansowanie Projektu pod nazwą "Budowa Miejskiego Parku Zdrojowego "B." w Uzdrowisku M.", W uzasadnieniu decyzji wskazano, że w dniu 19 listopada 2010 r. została zawarta między IZ RPO, a Miastem i Gminą Uzdrowiskową M.(dalej: Beneficjentem) umowa o dofinansowanie, w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 nr [...] o dofinansowanie Projektu pod nazwą "Budowa Miejskiego Parku Zdrojowego B. w Uzdrowisku M." (dalej jako: umowa) zmieniona następnie aneksami z dnia 11 czerwca 2012 r. i 23 maja 2013 r. Na podstawie umowy o dofinansowanie projektu środki europejskie zostały Beneficjentowi wypłacone zgodnie ze złożonymi wnioskami o płatność. Realizacja projektu rozpoczęła się w dniu 2 lipca 2009 r., natomiast zakończenie nastąpiło w dniu 31 stycznia 2013 r. W dniach 24-25 września 2013 r. IZ RPO przeprowadziła kontrolę na zakończenie realizacji projektu, która zakończona została Informacją pokontrolną z dnia 9 czerwca 2014 r. W toku kontroli IZ RPO dokonała weryfikacji dokumentacji zamówienia publicznego, realizowanego w trybie przetargu nieograniczonego. Podczas realizacji projektu Beneficjent zobowiązany był do stosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.; dalej jako u.p.z.p.). Jako najkorzystniejszą w ww. postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wybrano ofertę, którą złożył wykonawca – J.P.S. Nadzory Budowlane Kosztorysy, z którym w dniu 2 sierpnia 2010 r. zawarto umowę nr 18/2010 na kwotę 13 417,56 zł brutto. Zgodnie z Informacją Pokontrolną z dnia 7 maja 2014 r. nr [...] w toku prowadzonej kontroli stwierdzono, że w ramach ww. postępowania Zamawiający naruszył dyspozycję zawartą w art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 5 u.p.z.p. poprzez ograniczenie udziału podwykonawców w wykonaniu zamówienia, co mogło utrudnić uczciwą konkurencję oraz nie zapewnić równego traktowania. Ze względu na brak specyfiki przedmiotu zamówienia, niedopuszczenie podwykonawców do udziału w realizacji całości zamówienia nie znalazło w ocenie IZ RPO uzasadnienia. Organ zaznaczył, że ograniczenie udziału podwykonawców w realizacji zamówienia należy traktować jako wyjątek, a obowiązkiem zamawiającego przed podjęciem takiej decyzji jest wnikliwa analiza przedmiotu zamówienia - jego cech i właściwości, które uzasadniałyby konieczność wykonania przedmiotu umowy wyłącznie przez jednego wykonawcę. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wykluczył możliwość powierzenia jakiejkolwiek części zamówienia podwykonawcom, jednocześnie nie uzasadnił, iż wynika to ze specyfiki zamówienia, przy czym przedmiot zamówienia stanowiło pełnienie nadzoru inwestorskiego branży ogólnobudowlanej i elektrycznej, a więc usługi która nie posiada szczególnego charakteru. Organ stwierdził, że w przedmiotowej sprawie wystąpiła nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, bowiem Beneficjent naruszył przepisy u.p.z.p., co mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. W dalszej kolejności organ wskazał, że zgodnie z zaleceniami wskazanymi w Taryfikatorze przy ustalaniu wysokości korekt finansowych za naruszenia przy stosowaniu prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub stosowaniu przepisów u.p.z.p. należy brać pod uwagę, z jednej strony, rodzaj lub stopień naruszenia, z drugiej zaś skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE. Ustalenie wysokości korekty może nastąpić na dwa sposoby: przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej (przy czym są to określenia wyłącznie umowne, przyjęte na potrzeby Taryfikatora). W ocenie organu w zakresie naruszenia przez Beneficjenta art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 5 u.p.z.p. brak jest możliwości oszacowania metodą dyferencyjną rozmiaru szkody spowodowanej ujawnionym naruszeniem. W związku z powyższym należało zastosować metodę wskaźnikową, co wynika z Taryfikatora. W konsekwencji IZ RPO nałożyła korektę finansową w wysokości 5% posługując się wskaźnikiem z Tabeli nr 4 pkt 12 Taryfikatora, który, zdaniem IZ RPO, odpowiada najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia (tj. określenie lub stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert). W ocenie IZ RPO nieuzasadnione ograniczenie podwykonawstwa wpływa na ograniczenie możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne przez wykonawców, a tym samym narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania. We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Beneficjent tj. Miasto i Gmina Uzdrowiskowa M.zarzucił zaskarżonej decyzji następujące naruszenia: 1. Art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające Rozporządzenie 1260/1999 poprzez nieuzasadnione uznanie, iż Beneficjent prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego spowodował naruszenie prawa krajowego- procedury zamówień publicznych tj. zasady określonej w art. 7 ust. 1 u.p.z.p., polegające na opisaniu przez Beneficjenta przedmiotu zamówienia, przy przyjęciu występowania specyfiki wykonania umowy, powodującej ograniczenie podwykonawców w realizacji zamówienia, które zdaniem IZ RPO jest naruszeniem procedur, które powodowały lub mogłyby spowodować utrudnienie uczciwej konkurencji oraz nie zapewnić równego traktowania, podczas gdy zdaniem Beneficjenta, przyjęte w okolicznościach przedmiotowego postępowania specyfiki wykonania umowy jest w pełni uzasadnione szczególności ze względu na okoliczność, iż realizacja dotyczy XIV – wiecznego zamku warownego; 2. art. 165 u.p.z.p., zgodnie z którym Prezes Urzędu wszczyna kontrolę doraźną na wniosek Instytucji Zarządzającej, jeżeli z uzasadnienia wniosku instytucji wynika, że zachodzi uzasadnione przypuszczenie, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy które to naruszenie mogło mieć wpływ na jego wynik, poprzez niewystąpienie Instytucji Zarządzającej do Prezesa Urzędu, z wnioskiem w opisanym trybie, skoro brak w obowiązujących przepisach umocowania dla Instytucji Zarządzającej do samodzielnego stwierdzania, tak jak to miało miejsce w okolicznościach niniejszej sprawy, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na jego wynik 3. art. 36 ust. 5 i art. 7 ust. 1 u.p.z.p., poprzez nieuzasadnione przyjęcie, iż w przedmiotowym przypadku doszło do ograniczenia udziału podwykonawców w wykonaniu zamówienia, co w efekcie mogło utrudnić uczciwą konkurencję oraz spowodować naruszenie zasady równego traktowania skutkujące zastosowaniem korekty finansowej w wysokości 5%, które to stanowisko organu pozostaje w oczywistej sprzeczności z treścią wymienionego przepisu dopuszczającego możliwość realizacji zamówienia przy wykluczeniu możliwości powierzenia jakiejkolwiek części zamówienia podwykonawcom, ze względu na specyfikę zamówienia, która w przedmiotowym przypadku bezspornie mogła mieć zastosowanie; 4. art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, w myśl bowiem art. 26 ust. 1 pkt 15 powołanej ustawy do zadań Instytucji Zarządzającej należy odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, a zgodnie z art. 26 ust 1 pkt 15a tej ustawy do zadań Instytucji Zarządzającej należy ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące min. Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. Użycie w tym ostatnim przepisie zwrotu "ustalanie" i "nakładanie" wskazuje na kompetencje Instytucji Zarządzającej o charakterze władczym, zakładającym jednostronne działanie wobec Beneficjenta, a zatem skoro Instytucja Zarządzająca na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju została wyposażona w kompetencję do ustalenia korekty finansowej, to określona wysokość korekty może stanowić element odrębnej decyzji podjętej w oparciu o art. 26 ust 1 pkt 1 5 a wymienionej ustawy; 5. Art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych poprzez wskazanie nieprawidłowej podstawy oraz formy prawnej aktu nakładającego na stronę skarżąca korektę finansową i jego relacji względem decyzji zobowiązującej do zwrotu środków wykorzystanych niezgodnie z przeznaczeniem w rozumieniu art. 207 ust.1 pkt 2, będące wynikiem nieprawidłowych ustaleń faktycznych i ich konfrontacji z wydatkami przewidzianymi umową zawartą w celu realizacji projektu, podczas gdy w art. 207 jest mowa o orzekaniu w drodze wydania decyzji o zwrocie, to uzasadniony jest wniosek, że zwrot środków, jakkolwiek w sensie ekonomicznym sprowadza się do pomniejszenia środków jakimi dysponuje lub mógłby dysponować Beneficjent, stanowi odrębną instytucję co do której powinna zostać wydana odrębna decyzja; 6. Brak w przedmiotowym orzeczeniu przepisu prawa dającego podstawę do wydania przez organ rozstrzygający kwestię objętą niniejszym wnioskiem, w szczególności stanowiącego podstawę prawną do nałożenia na Beneficjenta konkretnej wysokości korekty finansowej, a zatem w sposób godzący w obowiązujący porządek prawny przy zastosowaniu wytycznych nie będących źródłem prawa; 7. art. 7, art. 8, art.11, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3 k.p.a. polegające na automatycznym przyjęciu ustaleń wyniku kontroli przeprowadzonej przez Instytucję Zarządzającą, z pominięciem obowiązku dokładnej oceny prawnej stanu faktycznego ustalonego w sprawie, pełnego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego przy braku należytego rozpatrzenia argumentacji wskazanej przez Beneficjenta oraz brak odniesienia się do zgłaszanych przez Beneficjenta zastrzeżeń, zarzutów oraz braku wyjaśnienia podstawy prawnej i faktycznej rozstrzygnięcia. Decyzją z dnia 30 grudnia 2014 r. znak: [...] Zarząd Województwa , działając na podstawie na podstawie art. 207 ust. 12 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 885) w związku z art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. z 2014 r. Nr 1649) art. 138 § 1 pkt 1, art. 127 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2013 r. poz. 267 ze zm.) oraz § 6 ust. 1 umowy nr [...] o dofinansowanie Projektu pod nazwą "Budowa Miejskiego Parku Zdrojowego B. w Uzdrowisku M." – utrzymał w mocy decyzję własną z dnia 28 października 2014 r. W uzasadnieniu organ omówił dotychczasowy przebieg postępowania. Następnie wskazał, że zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 za nieprawidłowość należy uważać jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Aby mówić o nieprawidłowości muszą wystąpić trzy elementy naruszenie prawa, działanie lub zaniechanie beneficjenta oraz potencjalna lub rzeczywista szkoda w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Orzecznictwo przyjmuje szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Zatem do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii. W przedmiotowej sprawie wystąpiła nieprawidłowość, o której mowa powyżej, bowiem Beneficjent naruszył przepisy u.p.z.p., co mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Organ zaznaczył przy tym, że orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej przyjmuje, że nawet samo naruszenie prawa przy realizacji projektu może uzasadniać zastosowanie korekty finansowej, bowiem może ono poważnie wpłynąć na interesy finansowe Unii oraz na poszanowanie prawa wspólnotowego. Zatem w ocenie Zarządu Województwa przyjąć należy, iż wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, nałożenia korekty finansowej. Organ wyjaśnił, że w przedmiotowym stanie faktycznym mamy do czynienia ze szkodą potencjalną w budżecie ogólnym UE, gdyż w przypadku nienaruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy możliwe, iż inaczej ukształtowałby się krąg potencjalnych oferentów jak również wartości cenowe ofert. Tym samym spełnione zostały przesłanki, które sprawiają, iż w przedmiotowej sprawie doszło do nieprawidłowości. Po ponownej analizie zarzutów dotyczących kwestii naruszenia u.p.z.p., IZ RPO podtrzymała swoje dotychczasowe stanowisko, iż w trakcie przeprowadzania postępowania Zamawiający naruszył dyspozycję zawartą w art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 5 u.p.z.p. poprzez ograniczenie udziału podwykonawców w wykonaniu zamówienia, co mogło utrudnić uczciwą konkurencję oraz nie zapewnić równego traktowania. Organ wskazał, że uprawnienie zamawiającego do żądania osobistego wykonania zamówienia przez wykonawcę ma charakter wyjątkowy. W ślad za treścią art. 356 Kodeksu cywilnego, znajdującego zastosowanie do umów w sprawie zamówień publicznych, zamawiający może żądać od wykonawcy osobistego świadczenia tylko wtedy, gdy wynika to z treści czynności prawnej, z ustawy albo z właściwości świadczenia. Regułę tę potwierdza przepis art. 36 ust. 5 u.p.z.p., który tylko wyjątkowo upoważnia zamawiającego do wprowadzenia do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) zapisu zakazującego wykonawcy powierzenia części lub całości prac podwykonawcom z uwagi na specyfikę przedmiotu zamówienia. Ustawodawca nie sprecyzował, co należy rozumieć przez pojęcie "specyfiki przedmiotu zamówienia". O specyfice przedmiotu zamówienia uzasadniającej osobiste świadczenie wykonawcy mówi się w szczególności, gdy przedmiotem zamówienia są prace specyficzne, wyjątkowe, najczęściej polegające na działalności twórczej, artystycznej, czy szkoleniowej. Ich wykonanie wymaga posiadania szczególnych cech i zdolności, zwykle właściwych jednemu tylko podmiotowi. W ocenie IZ RPO, zakres prac w przedmiotowym postępowaniu nie uzasadniał konieczności ograniczenia podwykonawstwa. Przedmiotu zamówienia nie cechowała bowiem specyfika, którą można by uznać za wystarczającą do uzasadnienia żądania wykonania zamówienia osobiście przez wykonawcę. Wręcz przeciwnie, za dopuszczeniem podwykonawstwa przemawia właśnie charakter i zróżnicowanie robót, które były przedmiotem zamówienia. Ze względu na okoliczność, że ograniczenie udziału podwykonawców w realizacji zamówienia należy traktować jako wyjątek, mając na uwadze cechy i właściwości zamówienia, których przedmiotem są roboty budowlane, uzasadnienie ograniczenia udziału podwykonawców mogłoby być uzasadnione np. w przypadku prac sztukatorskich w obiektach zabytkowych, które mają charakter artystyczny, stylizacyjny, dekoracyjny lub wymagają szczególnych umiejętności. Zdaniem IZ RPO w przedmiotowej sprawie nie istniały obiektywne przesłanki uprawniające do całkowitego ograniczenia podwykonawstwa. Nadto w ocenie IZ RPO stwierdzone w przedmiotowym projekcie naruszenia u.p.z.p. były oczywiste i nie wymagały przeprowadzenia kontroli Prezesa UZP z uwagi na dotychczasowe orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Zaznaczono, iż przyjęte przez IZ RPO postępowanie miało na uwadze również interes Beneficjenta, bowiem złożenie wniosku do Prezesa UZP o przeprowadzenie kontroli doraźnej spowodowałoby do znacznego wydłużenia całego postępowania. Czynności kontrolne IZ RPO byłyby zawieszone do czasu rozstrzygnięcia sprawy przez Prezesa UZP, a w przypadku potwierdzenia naruszenia u.p.z.p., Beneficjent zobowiązany byłby do zwrotu środków wraz z odsetkami naliczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia wypłaty środków, przez cały okres postępowania (zarówno przed Prezesem UZP jak i przed RPO) do dnia zwrotu lub pomniejszenia środków z kolejnych płatności. A zatem IZ RPO, mając na uwadze interes Beneficjenta, działając w granicach prawa, stosownie do uprawnień określonych ustawą o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, przeprowadziła kontrolę projektu, w wyniku której stwierdziła naruszenia u.p.z.p. przez Beneficjenta stanowiące nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 i w konsekwencji nałożyła korektę finansową. Poza powyższym organ podkreślił, iż wniosek o przeprowadzenie kontroli może złożyć każdy zainteresowany podmiot, a zatem wniosek taki złożyć mógł również sam Beneficjent. A więc nieuzasadnione i spóźnione jest podnoszenie wobec IZ RPO zarzutu niewystąpienia do Prezesa UZP o przeprowadzenie kontroli doraźnej w sytuacji, gdy Beneficjent mając również takie uprawnienie, sam z niego nie skorzystał na etapie postępowania kontrolnego, gdy stwierdzone zostały naruszenia u.p.z.p., z którymi już wówczas Beneficjent się nie zgadzał. Odnosząc się do zarzutów zawartych w punktach 4 i 5, IZ RPO wskazała, że podstawowym źródłem regulacji odnoszącym się do realizacji RPO są przepisy Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, a także ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm. dalej u.z.p.p.r.), która określa zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi. Stanowisko, zgodnie z którym ustalenie i nałożenie korekty finansowej powinno nastąpić w drodze odrębnej decyzji administracyjnej, jest w ocenie IZ RPO niezasadne. Organ przypomniał, że obowiązek nakładania korekt finansowych wynika z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia 1083/2006, przy czym adresatem tego przepisu są Państwa Członkowskie. Przedmiotowy przepis Rozporządzenia nie przyznaje zatem żadnych kompetencji instytucjom zarządzającym programami operacyjnymi, co rodziło konieczność określenia w krajowym porządku prawnym, która z instytucji zaangażowanych we wdrażanie programów operacyjnych będzie realizować to zadanie. Temu właśnie celowi służy art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, z którego wynika, że do zadań instytucji zarządzającej programem operacyjnym należy m. in. ustalenie i nałożenie korekty finansowej. Na poparcie swojego stanowiska IZ RPO wskazała nadto na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego podjętą w dniu 27 października 2014 r. sygn. akt II GPS 2/14). W dalszej kolejności organ zaznaczył, że w przypadku wykrycia nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, instytucja zarządzająca zobowiązana jest do odzyskania kwot w wysokości uwzględniającej wagę i charakter nieprawidłowości będącej podstawą żądania zwrotu. Instrumentem służącym ustalaniu wysokości kwoty żądanej do zwrotu (zwanej korektą) jest dokument Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE' - tzw. "Taryfikator". Nie stanowi on źródła prawa w rozumieniu art. 87 Konstytucji RP i tym samym nie jest samoistną podstawą prawną do dokonywania korekt w określonej wysokości, ale dotyczy on sposobu postępowania w przypadku wykrycia nieprawidłowości. Taryfikator znajduje zastosowanie na podstawie § 5 ust. 30 umowy o dofinansowanie projektu, zgodnie z którym w przypadku naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie wskazanym w taryfikatorze kwalifikowalne są kwoty odpowiednio pomniejszone o wskaźniki procentowe w nim wskazane. Naruszenie występujące w przedmiotowej sprawie zostało przyporządkowane do Punktu 12, Tabeli 4 Taryfikatora tj. "określenie lub stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert" (jako najbliższa rodzajowo kategoria naruszenia), który przewiduje w tym przypadku nałożenie korekty finansowej w wysokości 5%. W ocenie IZ RPO nieuzasadnione ograniczenie podwykonawstwa mogło wpłynąć na ograniczenie możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne przez wykonawców, a tym samym naruszyć zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania. IZ RPO dokonała oceny stwierdzonego naruszenia, wzięła pod uwagę jego charakter, znaczenie i szkodę jaką mogło wywołać i uznała, iż korekta finansowa w wysokości 5% jest odpowiednia i adekwatna do stwierdzonej nieprawidłowości. IZ RPO stwierdziła także, że wbrew twierdzeniom Beneficjenta, o których mowa w pkt 7, zebrała i rozpatrzyła cały materiał dowodowy w przedmiotowej sprawie. W zaskarżonej decyzji zostało zawarte także uzasadnienie rozstrzygnięcia oraz wyjaśnienie jego podstaw prawnych. W skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie na opisana powyżej decyzję Zarządu Województwa Beneficjent - Miasto I Gmina Uzdrowiskowa M.powtórzyła zarzuty zawarte we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Dodatkowo strona skarżąca podkreśliła, że korekta winna być ustalana na podstawie odrębnej decyzji administracyjnej o jakiej mowa w art. 107 § 1 k.p.a., wydanej po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego. Autor skargi przypomniał, iż zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju do zadań instytucji zarządzającej należy odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, a zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15a tej ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące m.in. Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. Użycie w tym ostatnim przepisie zwrotu "ustalanie" i "nakładanie" wskazuje na kompetencje instytucji zarządzającej o charakterze władczym, zakładającym jednostronne działanie wobec beneficjenta. Podstawę zaś materialnoprawną do ustalania i nakładania korekt finansowych stanowi art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., do którego to przepisu wprost odsyła art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Postępowanie w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej prowadzone na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w związku z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 stanowi zatem odrębne od postępowania w przedmiocie zwrotu środków w trybie przepisów ustawy o finansach publicznych, postępowanie administracyjne, również kończące się wydaniem w trybie art. 107 § 1 k.p.a. decyzji administracyjnej w przedmiocie nałożenia korekty finansowej. Niewydanie decyzji w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej oznacza, że przedmiotowa decyzja z dnia 28 października 2014 r. w przedmiocie zobowiązania do zwrotu środków europejskich w wysokości określonej w decyzji, została wydana przedwcześnie. Niepoprzedzenie zatem zaskarżonej decyzji ostateczną decyzją w przedmiocie ustalenia korekty finansowej, wydaną na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w związku z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, stanowi naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, zwłaszcza, że strona skarżąca neguje w toku postępowania zasadność i sposób obliczania przedmiotowej korekty finansowej, a poprzez niewydanie odrębnej decyzji o dokonaniu korekty finansowej, z pouczeniem o odpowiednich środkach zaskarżenia, pozbawiono stronę możliwości zweryfikowania zasadności stanowiska organu w ramach postępowania przed organami administracyjnymi i w ramach ewentualnej skargi do sądu administracyjnego. Zarzutem niezbędnym w zakresie prowadzonej kontroli legalności wydanego orzeczenia, jaki należało w ocenie strony skarżącej podnieść, jest niedopuszczalność stosowania w niniejszej sprawie, przywołanego w uzasadnieniu zaskarżanej decyzji Taryfikatora stanowiącego dokument pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych zawiązane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Zdaniem autora skargi powołany dokument stanowi jedynie przykład niewiążącej w żadnym względzie instrukcji, która nie posiada umiejscowienia w obowiązującym porządku prawnym, bowiem tego typu wytyczne nie stanowią w ogóle prawa. Wobec powyższego Miasto i Gmina Uzdrowiskowa M.dochodzi, w toku niniejszego postępowania, urealnienia wysokości korekty w odniesieniu regulacji prawem przewidzianych do konkretnej sytuacji, w jakiej znalazł Beneficjent. W ocenie strony skarżącej Instytucja Zarządzająca stale mylnie przyjmuje, iż w razie gdyby nawet doszło do ustalenia jakiegokolwiek, najmniejszego choćby naruszenia prawa czy to krajowego, czy to przepisów prawa Unii (szkoda potencjalna) sytuacja ta prowadzi do obligatoryjnego nałożenia niewspółmiernie wysokich korekt, całkowicie oderwanych od wysokości i skutków samego naruszenia. W takich warunkach brak jest represyjnego działania korekt finansowych, które stają się narzędziem zniszczenia kondycji finansowej budżetu jednostki samorządu terytorialnego. Ponadto strona skarżąca nie zgodziła się z krytycznym stanowiskiem instytucji zarządzającej, zgodnie z którym swoim postępowaniem Miasto i Gmina Uzdrowiskowa M.tak poważnie naruszyła zasady określone w art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 5 u.p.z.p., iż doszło do ograniczenia udziału podwykonawców w wykonaniu zamówienia, co mogło utrudnić uczciwą konkurencję oraz nie zapewnić równego ich traktowania podczas, gdy ze względu na absolutnie niebywałe przedsięwzięcie oraz charakteryzującą je specyfikę, postępowanie Beneficjenta było w pełni uzasadnione. Strona skarżąca podniosła także zarzut nierozpoznania w ogóle w niniejszym przypadku przez Instytucję Zarządzającą istoty korekty finansowej, przy uwzględnieniu, czy w przedmiotowym przypadku w ogóle doszło do naruszenia prawa zamówień publicznych, ewentualnego charakteru i zakresu rozległości następstw ewentualnych nieprawidłowości, a w następnej kolejności rozważenia w ogóle konieczności zastosowania wobec Miasta i Gminy Uzdrowiskowej M.instytucji korekty finansowej. W razie prawidłowego przeprowadzenia procesu o którym mowa w powyższym akapicie, a następnie zasadnego przyjęcia konieczności wymierzenia takiej korekty, należy wskazać, iż skoro żaden wiążący przepis prawa nie wskazuje sposobu ustalenia wysokości korekty, korekta ta powinna zostać ustalona co do wysokości indywidualnie i autonomicznie w stosunku do Miasta i Gminy Uzdrowiskowej M.i przy uwzględnieniu specyficznych uwarunkowań jego dotyczących, przy dochowaniu zasady adekwatności represyjnego charakteru korekty wobec popełnionych przez beneficjenta naruszeń. W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoją dotychczasową argumentację przedstawioną w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje. Zgodnie z treścią art.1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. nr 153, poz.1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. W myśl zaś art. 1 § 2 wymienionej ustawy kontrola, o której mowa w § 1 sprawowana jest pod względem zgodności z prawem jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Na podstawie art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. W myśl zaś art. 145 § 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie: uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części jeżeli stwierdzi: naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy; stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art.156 kodeksu postępowania administracyjnego lub innych przepisach; stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w kodeksie postępowania administracyjnego lub innych przepisach. Z wymienionych przepisów wynika, iż sąd administracyjny bada legalność zaskarżonego aktu tzn. czy jest on zgodny z prawem materialnym określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej. Jednocześnie zgodnie z art. 134 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi sądy te nie są związane zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji Zarządu Województwa w K. w oparciu o wyżej opisane zasady, orzekający w niniejszej sprawie Sąd doszedł do przekonania, że nie narusza ona prawa w sposób powodujący konieczność jej wyeliminowania z obrotu prawnego, a zatem skarga Miasta i Gminy Uzdrowiskowej M.nie zasługuje na uwzględnienie. Jak zaznaczono na wstępie zgodnie z dyspozycją art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. 2012 r. poz. 270 ze zm.; dalej jako p.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola ta obejmuje przede wszystkim orzekanie w sprawach skarg na rozstrzygnięcia, akty, czynności i bezczynność - wymienione w art. 3 § 2 p.p.s.a. Jak wynika jednakże z art. 3 § 3 p.p.s.a. sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach. Na tej podstawie kontroli sądów administracyjnych poddane zostały programy operacyjne, przy czym ustawa z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2009 r., nr 84, poz. 712; dalej jako z.p.p.r.) nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania, wskazując jedynie w art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a z.p.p.r., że do zadań instytucji zarządzającej należy m. in. odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L. Nr 210, poz. 25 ze zm.; dalej rozporządzenie nr 1083/2006) (zob. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 14 kwietnia 2014 r., sygn. III SA/Gl 161/14). Mając na uwadze powyższe należy rozróżnić te sytuacje. Na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 z.p.p.r., do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, co pozwala przyjąć stanowisko, że przepis ten odsyła do art. 207 u.f.p. Natomiast zgodnie z dyspozycją 26 ust. 1 pkt 15a z.p.p.r. w sytuacji ustalania i nakładania korekt finansowych, przepis ten odsyła wprost do art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Zgodnie z treścią art. 207 ust. 1 u.f.p., w sytuacji, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są: 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9. Naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków unijnych dotyczy głównie procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 u.f.p., w szczególności w zakresie zamówień publicznych. Natomiast inną kwestią pozostaje ustalanie i nałożenie korekt finansowych w oparciu o dyspozycję przywołanego art. 26 ust. 1 pkt 15a z.p.p.r. (zob. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 14 kwietnia 2014 r., sygn. III SA/Gl 161/14). Naruszenie prawa wspólnotowego definiuje art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Celem tej regulacji jest ochrona interesów finansowych Unii Europejskiej przed niewłaściwym wydatkowaniem środków publicznych przyznanych na realizację projektów współfinansowanych z funduszy strukturalnych. W myśl tej regulacji "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Przedmiotowa definicja co do zasady została przejęta przez obowiązujące w chwili obecnej rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r.[1] Zatem jako naruszenie można uznać wszelkie odstępstwo od zapisów umowy lub naruszenie przepisów prawa unijnego i krajowego, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę (uszczerbek) w budżecie ogólnym. Tak, więc wszelkie nieprawidłowości, które potencjalnie mogą skutkować wypłatą środków, które nie powinny być wypłacone w myśl warunków umowy lub przepisów prawa, są traktowane, jako nieprawidłowość (tak WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 514/13). Prowadzi to do konkluzji, że ustalenie wartości korekty finansowej polega na stwierdzeniu, iż doszło do finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE tj. wydatku poniesionego z naruszeniem prawa. Zgodnie z wykładnią TS UE szkoda powstaje w każdym przypadku, gdy podmiot otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem. Należy zwrócić uwagę, że wg. TS UE do powstania szkody w budżecie UE nie jest wymagane powstanie faktycznego uszczerbku majątkowego w budżecie Unii (np. wyroki o sygn. C-199/03, C-465/10). Stąd Komisja Europejska opracowała wytyczne dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych. W tym miejscu należy zacytować trafne stwierdzenie WSA w Gliwicach (sygn. akt III SA/Gl 161/14) w którym to Sąd zauważył, że "do stwierdzenia naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowywanego projektu nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz wystarczy sama możliwość jego wystąpienia. Innymi słowy przesłanką naliczenia korekty, a następnie żądania zwrotu dofinansowania jest wykazanie naruszenia procedury (krajowych lub unijnych w zakresie zamówień publicznych), które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych." W zaskarżonej decyzji podstawą prawną do ustalania i nakładania korekt finansowych jest art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt. 15a z.p.p.r. Przepis ten stanowi, że państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Należy zwrócić szczególną uwagę, że państwo członkowskie analizuje charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Prowadzi to do konkluzji, że nakładanie korekt jest obowiązkiem ciążącym na państwie członkowskim, korzystającym ze środków pomocowych (por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 2 kwietnia 2014 r., sygn. III SA/Gl 1614/13). W polskim ustawodawstwie nie przewidziano podstawy nakładania i ustalania stopy korekt. Minister Rozwoju Regionalnego opracował natomiast dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. Taryfikator). Dokument ten ma służyć ustaleniu zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE w latach 2000-2006 oraz 2007-2013. Został on opracowany w oparciu o wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych (zob. wyrok WSA w Szczecinie z dnia 16 kwietnia 2014 r., sygn. I SA/Sz 703/13). Należy podzielić wyrażony w powołanym orzeczeniu pogląd, że "charakter prawny tego dokumentu nie pozwala uznać go za źródło prawa powszechnie obowiązującego. Może stanowić on instrukcję dla właściwych instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych, stając się elementem systemu realizacji danego programu operacyjnego". Mając to na uwadze należy podkreślić, że mimo braku charakteru źródła prawa powszechnie obowiązującego, w realiach niniejszej sprawy przedmiotowy Taryfikator na mocy § 5 pkt 30 umowy o dofinansowanie Projektu został do niej inkorporowany w momencie jej zawarcia, toteż z tą chwilą stał się jej elementem, będąc częścią prawa obligacyjnego wiążącego strony tej umowy. Z tej przyczyny należy uznać za chybioną prezentowaną przez stronę skarżącą argumentację co do tego, iż dokument ten z racji braku waloru prawa powszechnie obowiązującego nie stanowi podstawy prawnej dla organu do nałożenia korekty. W tym miejscu wskazać należy, zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 7 ust. 1 u.p.z.p. zamawiający ma obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Jest to jedna z naczelnych zasad w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego obowiązująca na rynku wewnętrznym. Zobowiązuje ona zamawiającego do jednakowego traktowania wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, jak również środków dyskryminujących wykonawców. Podkreślić należy, że obowiązek ten ciąży na zamawiającym również w fazie wstępnej czyli w fazie przygotowania, w szczególności w odniesieniu do tworzenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia i wymagań stawianych wykonawcom np. w zakresie oczekiwań względem dostarczanego produktu czy wykonywania usług. Niezgodne z przedmiotową zasadą jest opisywanie warunków udziału w postępowaniu w sposób, który uniemożliwiał będzie dostęp do udziału w postępowaniu lub stawiał wybranych wykonawców w uprzywilejowanej pozycji wobec pozostałych (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu sygn. akt III SA/Wr 881/14). Przepis art. 36 ust. 5 u.p.z.p. (w brzmieniu obowiązującym na dzień ogłoszenia przedmiotowego przetargu nieograniczonego) stanowił, że wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. Powołany przepis stanowił implementację przepisów Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.Urz. UE z 2004 r., Nr L 134, s. 114, ze zm.). Dyrektywa 2004/18/WE w pkt 32 preambuły stwierdza, że "w celu zachęcenia małych i średnich przedsiębiorstw do udziału w rynku zamówień publicznych zaleca się uwzględnienie przepisów na temat podwykonawstwa". Podobny zapis zawiera pkt 43 preambuły Dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz. Urz. UE z 2004 r. Nr L 134, s. 1 ze zm.). Zauważyć należy, że także ustawodawca krajowy uznał, iż zapewnienie celu dyrektywy - rzeczywistego otwarcia drogi małym i średnim przedsiębiorcom do uzyskiwania zamówień publicznych - nastąpić może wówczas, gdy zamawiający nie będą mieli swobody w wyłączaniu lub ograniczaniu podwykonawstwa przy realizacji zamówień. Dlatego też w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej Urzędu Zamówień Publicznych (KIO) przyjmuje się, że ograniczenie podwykonawstwa może mieć miejsce wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, związanych z charakterem i zakresem zamówienia, jak również z uwagi na oczekiwane przez zamawiającego osobiste przymioty wykonawcy, mające znaczenie dla należytego wykonania przedmiotu zamówienia, biorąc pod uwagę jego specyficzny charakter. (por. wyrok KIO z dnia 2 listopada 2011 r. 2274/11, LEX nr 1027241, wyrok KIO z dnia 11 maja 2011 r. 878/11, 901/11, LEX nr 818281). Przechodząc teraz do opisu przedmiotu zamówienia zawartego w ogłoszeniu o przetargu nieograniczonym z dnia 14 lipca 2010 r. "Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania pn. Zagospodarowanie wzgórza wraz z ekspozycją elementów zabytkowych – etap Badania archeologiczno-architektoniczne oraz prace zabezpieczające i budowlane obiektów obronnych w M. w ramach projektu Budowa Miejskiego Parku Zdrojowego "B." w Uzdrowisku M." wskazać należy, że w SIWZ Zamawiający w pkt XXIII zawarł następujący zapis cyt.: "Ze względu na specyfikę zamówienia wymagane jest aby zamówienie realizował wykonawca, którego zdolność do realizacji zamówienia zostanie zbadana w toku postępowania dlatego wyklucza możliwość powierzenia jakiejkolwiek części zamówienia podwykonawcom." Powyższy zapisy świadczy o tym, że Zamawiający wprost wykluczył udział podwykonawców w realizacji zamówienia, równocześnie nie wykazując, by specyfika przedmiotu zamówienia uzasadniała to wykluczenie. Zastrzeżenie obowiązku osobistej realizacji zamówienia przez wykonawcę dotyczy sytuacji związanych z charakterystyką przedmiotu zamówienia oraz specyficznymi cechami, które spełniać powinien wykonawca w celu prawidłowego wykonania zamówienia. Należy zauważyć, że przedmiotem zamówienia w przedmiotowej sprawie było pełnienie nadzoru inwestorskiego branży ogólnobudowlanej i elektrycznej. W SIWZ w pkt II stanowiącym opis przedmiotu zamówienia wskazano, iż przedmiot zamówienia obejmuje m.in. odbudowę wieży, uzupełnienie ścian z kamienia, wykonanie linii zasilającej kablem YAKY 993 mb, montaż opraw oświetleniowych. Niewątpliwie nie są to usługi, które miałaby charakter szczególny i których wykonanie wymagałoby posiadania specjalnych (specyficznych) umiejętności. Stwierdzić należy, że są to usługi typowe, powszechnie wykonywane przez przedsiębiorców budowlanych. Równocześnie zauważyć należy, że w pkt III SIWZ wskazano warunki jakie muszą spełniać wykonawcy, którzy chcą wziąć udział w postępowaniu. Wśród tych wymogów znalazło się m.in. posiadanie uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania (pkt 1.1), posiadanie wiedzy i doświadczenia do wykonania zamówienia. W celu potwierdzenia spełniania niniejszego warunku Wykonawca zobowiązany został do przedłożenia Wykazu wykonanych usług jako inspektor nadzoru w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie (pkt 1.2.), dysponowanie odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (pkt 1.3.). Z powyższego wynika, że Zamawiający nie postawił wykonawcom nadmiernych, ponadprzeciętnych wymogów udziału w postępowaniu z uwagi na specyfikę przedsięwzięcia. Wskazane wymogi, takie jak posiadanie odpowiednich uprawnień, czy też przedłożenie wykazu wykonanych usług są wymogami oczywistymi i podstawowymi. Biorąc pod uwagę tak zakreślone wymagania przyjąć należy, że warunki udziału w postępowaniu będą spełniać liczni przedsiębiorcy. W związku z powyższym stwierdzić należy, że wymóg osobistej realizacji zamówienia nie znajduje w realiach niniejszej sprawy uzasadnienia. Nawet mając na uwadze, iż wskazane prace budowlane odnoszą się do obiektu zabytkowego, objętego nadzorem konserwatorskim, to stwierdzić należy, że sam charakter tych prac jest na tyle powszechny, że żądanie osobistego ich wykonania uznać należy za nieuzasadnione. Należy przy tym zauważyć, że ustawodawca nie sprecyzował, co należy rozumieć pod pojęciem "specyfiki przedmiotu zamówienia". O specyfice przedmiotu zamówienia uzasadniającej osobiste świadczenie wykonawcy można, zdaniem Sądu, mówić w sytuacji, gdy przedmiotem zamówienia byłyby prace charakterystyczne, wyjątkowe, niepowtarzalne które co do zasady nie mogą być powierzone do wykonania jakiemukolwiek podmiotowi trzeciemu. Najczęściej są to prace polegające na działalności twórczej, artystycznej, których wykonanie wymaga szczególnego kunsztu i zdolności. W przedmiotowej sprawie Zamawiający nie uzasadnił potrzeby ograniczenia podwykonawstwa ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia oraz nie wykazał, że posiada on cechy szczególne które powodują, że wykonanie prac nie może być powierzone podwykonawcom. Tym samym utrudnił swobodną konkurencję oraz ograniczył krąg potencjalnych oferentów. Nieuzasadnione ograniczenie podwykonawstwa stanowi naruszenie w postępowaniu o zamówienie publiczne zasady uczciwej konkurencji określonej w art. 7 ust. 1 u.p.z.p. w związku z art. 36 ust. 5 u.p.z.p. Poniesiony w sposób nieprawidłowy wydatek, tj. niezgodnie z zapisami art. 36 ust. 5 u.p.z.p. odpowiada definicji nieprawidłowości zawartej w art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. Zgodnie z ww. przepisem przez "nieprawidłowość" rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. W orzecznictwie przyjmuje się, że pojęcie prawa wspólnotowego w tej definicji winno być rozumiane szeroko – jako obejmujące naruszenie prawa Unii Europejskiej, a także naruszenia prawa krajowego takiego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego (zob. wyroki Wojewódzkich Sądów Administracyjnych w Łodzi, z dnia 15 stycznia 2015 r., sygn. akt III SA/Łd 745/14, w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 6 czerwca 2012 r., sygn. akt II SA/Go 261/12). Podkreślić należy, że szkoda nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało zagrożenie, że szkoda powstanie. Tym samym należy zgodzić się z organem, iż w przedmiotowym stanie faktycznym mamy do czynienia ze szkodą potencjalną w budżecie ogólnym UE, gdyż w przypadku nienaruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy możliwe, iż inaczej ukształtowałby się krąg potencjalnych oferentów jak również wartości cenowe ofert. Tym samym spełnione zostały przesłanki, które sprawiają, iż w przedmiotowej sprawie doszło do nieprawidłowości. W tym miejscu należy zauważyć, iż organ po stwierdzeniu zaistnienia nieprawidłowości skutkującej naruszeniem prawa wspólnotowego, z urzędu jako instytucja zarządzająca był zobowiązany przy ustalaniu wysokości korekty do jej miarkowania. Zgodnie z treścią będącego integralną częścią umowy o dofinansowanie opracowanego przez Ministra Rozwoju Regionalnego dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. Taryfikator) przedstawione w załączonych do tego dokumentu tabelach wskaźniki procentowe traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Przedmiotowy Taryfikator przewiduje także, iż obniżenie stawki maksymalnej nie może jednak przekroczyć 50% wartości wskaźnika wyjściowego i jest dopuszczalne jedynie do tych kategorii nieprawidłowości, w przypadku których nie wskazano wprost poziomów korekt, które mogą zostać zastosowane w zależności od wagi nieprawidłowości. Naruszenie z jakim mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie tj. ograniczenie udziału podwykonawców w wykonaniu zamówienia przyporządkowane zostało do pkt 12 tabeli nr 4 Taryfikatora (tj. określenie lub stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert) który przewiduje nałożenie korekty w wysokości 5 %, przy czym jak zaznaczono powyżej jest to stawka maksymalna, która może zostać przez organ obniżona. O tym, iż przy ustalaniu i nałożeniu korekty finansowej organy powinny z urzędu rozważyć i wskazać, czy w danej sprawie zaistniały przesłanki (okoliczności) przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej i w jakim zakresie (w związku z tymi okolicznościami) stawka powinna zostać obniżona wypowiadały się wielokrotnie w swoim orzecznictwie na kanwie podobnych stanów faktycznych sądy administracyjne (por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 30 maja 2014 r. sygn. III SA/Wr 908/13, wyrok WSA w Gliwicach z dnia 14 kwietnia 2014 sygn. akt III SA/Gl 161/14, wyrok WSA w Gliwicach z dnia 5 sierpnia 2014 r. sygn. akt III SA/Gl 787/14, wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 26 sierpnia 2014 r. sygn. akt I SA/Rz 204/14, wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 20 października 2011 r., sygn. akt II SA/Go 611/11). Mając na uwadze treść Taryfikatora (wersja Taryfikatora obowiązująca od dnia 16.11.2012 r.) oraz przywołane jednolite stanowisko judykatury w realiach niniejszej sprawy należy zatem uznać, że 5% wskaźnik procentowy nałożonej korekty, o którym mowa w tabeli 4 pkt 12 Taryfikatora należy traktować jako zalecaną stawkę maksymalną, która może zostać obniżona. Stwarza to po stronie Zarządu Województwa obowiązek polegający na tym, że przy ustalaniu i nałożeniu korekty, organ winien rozważyć i wskazać, czy w danej sprawie zaistniały przesłanki przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej i w jakim zakresie stawka powinna zostać obniżona. Odnosząc powyższe uwagi do przedmiotowej sprawy stwierdzić należy, że organ dokonał analizy stwierdzonego naruszenia, uznając, że ograniczenie podwykonawstwa mogło wpłynąć na ograniczenie możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne przez wykonawców, a tym samym naruszyć zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania. Jak wynika z treści zaskarżonej decyzji organ biorąc pod uwagę charakter wskazanego naruszenia, jego znaczenie i szkodę jaką mogło ono wywołać dokonał procesu markowania prawidłowo uznając, że korekta finansowa na poziomie 5 % jest adekwatna do ujawnionej nieprawidłowości. Jeśli chodzi o podniesiony w skardze zarzut, iż postępowanie w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej jest postępowaniem odrębnym od postępowania w przedmiocie zwrotu środków w trybie przepisów ustawy o finansach publicznych, kwestie te nie powinny być rozstrzygane jedną decyzją administracyjną wyjaśnić należy, co następuje. W uchwale siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 października 2014 r., sygn. akt II GPS 2/14 (ONSAiWSA 2015/2/17) przyjęto, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie wymaga wydania decyzji administracyjnej. Naczelny Sąd Administracyjny uznał co prawda odrębność obu instytucji (ustalenia i nałożenia korekty oraz orzeczenia o obowiązku zwrotu), stwierdził jednak, że za przypisaniem formy decyzji administracyjnej ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej nie przemawiają względy aksjologiczne i celowościowe. Takie rozwiązanie nie przyczyni się bowiem do sprawniejszego wykonywania zadań administracji publicznej, wręcz przeciwnie - funkcjonowanie w obrocie prawnym decyzji dotyczących korekty i zwrotu spowodowałoby komplikacje procesowe związane ze współistnieniem dwóch decyzji dotyczących w zasadzie tego samego przedmiotu. Nie jest to też niezbędne ze względu na ochronę praw beneficjenta. Ochronę tę bowiem beneficjent znajduje w drodze kwestionowania decyzji o zwrocie, której elementem stanu faktycznego jest dokonana korekta finansowa. W świetle powyższego ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie. W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie. Stanowią element stanu faktycznego tej sprawy. W konsekwencji korekta podlega również kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach oceny ustaleń faktycznych będących podstawą rozstrzygnięcia o zwrocie. Stwierdzić zatem należy, że zarzut braku wydania odrębnej decyzji na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a z.p.p.r. nie jest uzasadniony. Miasto i Gmina M.zarzuciła w skardze także, że instytucja zarządzająca nie wystąpiła do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o wszczęcie postępowania w trybie art. 165 u.p.z.p. Zdaniem Sądu brak jest podstaw do przyjęcia, że instytucje zarządzające pozbawione są uprawnień do samodzielnej kontroli realizacji przez beneficjentów programów operacyjnych, a w konsekwencji uprawnień do samodzielnego ustalania stanu faktycznego celem nałożenia korekty finansowej w razie stwierdzenia nieprawidłowości w toku realizacji programu operacyjnego. W utrwalonym w tym zakresie orzecznictwie wskazuje się , iż art. 165 ust. 4 Prawa zamówień publicznych wprowadza jedynie wyjątek od zasady fakultatywności kontroli doraźnej, wszczynanej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych na podstawie art. 165 ust. 1. W przypadku bowiem, gdy wniosek o wszczęcie kontroli doraźnej złoży zgodnie z ust. 4 instytucja zarządzająca, Prezes Urzędu nie może, lecz musi wszcząć kontrolę doraźną. Nie jest natomiast uprawniona wykładnia art. 165 ust. 4 Prawa zamówień publicznych w sposób rozszerzający, poprzez przypisanie mu nie tylko funkcji obligującej Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do przeprowadzenia kontroli doraźnej, ale również funkcji obligującej instytucję zarządzającą do złożenia takiego wniosku w tych wypadkach, gdy wykonując swoje obowiązki ustala beneficjentowi korektę finansową, nakazując tym samym w każdym przypadku przed wydaniem decyzji w sprawie korekty, uzyskanie stanowiska Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Byłoby to bowiem niezgodne z treścią art. 106 Kodeksu postępowania administracyjnego. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli przepis prawa uzależnia wydanie decyzji od zajęcia stanowiska przez inny organ (wyrażenia opinii lub zgody albo wyrażenia stanowiska w innej formie), decyzję wydaje się po zajęciu stanowiska przez ten organ. Przepis ten reguluje instytucję współdziałania organów administracji publicznej przy wydawaniu decyzji administracyjnej. W ramach teoretycznej konstrukcji współdziałania mieszczą się zarówno formy współdecydowania, w których treść decyzji administracyjnej jest ukształtowana wspólnym oświadczeniem woli co najmniej dwóch organów administracji publicznej, jak i formy zasięgania opinii innego organu. Przepis art. 106 k.p.a. odnosi się do drugiej z tych form i dotyczy sytuacji, w których wydanie decyzji zależy od opinii lub stanowiska innego organu wyrażanych w niedecyzyjnej formie rozstrzygnięcia administracyjnego – w formie postanowienia, co wynika z treści art. 106 § 5 k.p.a. Stanowisko to może mieć charakter opinii lub konsultacji specjalistycznej co do warunków lub następstw decyzji administracyjnej lub rozstrzygnięcia przesądzającego o sposobie załatwienia sprawy głównej. Warunkiem zastosowania instytucji współdziałania jest jednakże w każdym przypadku obowiązywanie przepisu szczególnego, który uzależnia wydanie decyzji od zajęcia stanowiska przez inny organ (Kodeks postępowania administracyjnego, Komentarz, wyd. 3, Warszawa 2009, s. 528 i nast.). Tymczasem obowiązku zwrócenia się przez Instytucję Zarządzającą do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o zajęcie stanowiska w kwestii zgodności z prawem realizacji przedsięwzięcia w ramach programu operacyjnego nie przewiduje art. 165 Prawa zamówień publicznych, jego treść nie dostarcza bowiem podstaw prawnych dla takiego współdziałania. Brak jest także przesłanek do uznania, iż z omawianego przepisu wynika obowiązek instytucji zarządzającej do powstrzymania się z wydaniem decyzji w sprawie korekty finansowej przed uzyskaniem od Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wyniku kontroli doraźnej. Obowiązek taki nie wynika również z przepisów ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, w szczególności z art. 26 ust. 1 z.p.p.r., gdzie cały zakres opisanych w tym przepisie zadań ustawodawca powierzył jedynie instytucji zarządzającej. (por. wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 7.03.2013r. sygn. II SA/Go 20/13, oraz wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 27.04.2012 sygn. II SA/Go 273/12) Z przytoczonych wyżej przepisów prawa wspólnotowego (art. 60 lit. oraz art. 98 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r., art. 26 ust. 1 z.p.p.r.) wynika zatem, że wypełnianie obowiązków wynikających z tych przepisów, a przede wszystkim kontrola realizacji projektów, ustalanie i nakładanie korekt finansowych należy do wyłącznej kompetencji instytucji zarządzającej. Sąd nie podziela również zarzutów naruszenia przepisów postępowania (art. 7, art. 8, art. 11, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3 k.p.a.), które polegać miało na automatycznym przyjęciu ustaleń wyniku kontroli, bez dokładnej oceny prawnej stanu faktycznego, pełnego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego oraz odniesienia się do argumentacji strony skarżącej. Należy bowiem podkreślić, iż okoliczności faktyczne, podlegające ustaleniu w niniejszej sprawie, to przede wszystkim fakt otrzymania środków europejskich oraz ograniczenie udziału podwykonawców w wykonaniu przedmiotowego zamówienia publicznego. Te okoliczności faktyczne w zasadzie nie były sporne; spór między organem administracji, a stroną skarżącą sprowadzał się wyłącznie do prawnej oceny ustalonych faktów. Ocena ta, dokonana w sprawie przez Zarząd Województwa , jest zdaniem Sądu wyczerpująca i prawidłowa. Nadto organ precyzyjnie odniósł się do stanowiska strony skarżącej w uzasadnieniach obu swoich decyzji. Zaskarżona decyzja została zatem wydana przez umocowany do tego organ, po przeprowadzeniu zgodnego z przepisami prawa postępowania. Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, że zaskarżona decyzja jak i poprzedzająca ją decyzja tego samego organu odpowiadają prawu. W związku z powyższym, Sąd skargę oddalił, za podstawę biorąc art. 151 p.p.s.a. ----------------------- [1] Od 1 stycznia 2014r. wskazane rozporządzenie zostało zastąpione przez rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013r. We wskazanym akcie w § 2 pkt 36 przewidziano, iż "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem;