I SA/Ol 258/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Wojciech Czajkowski, Sędziowie sędzia WSA Andrzej Błesiński,, sędzia WSA Ryszard Maliszewski (sprawozdawca), Protokolant specjalista Paweł Guziur, po rozpoznaniu w Olsztynie na rozprawie w dniu 26 maja 2015r. sprawy ze skargi Powiatu A na decyzję Zarządu Województwa z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie zwrotu części środków przeznaczonych na realizację projektu oddala skargę. I SA/OI 258/15 Uzasadnienie Zaskarżoną decyzją z dnia "[...]" Zarząd Województwa, działając jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym "[...]" na lata 2007 – 2013 (dalej również jako "IZ"), utrzymał w mocy własną decyzję z dnia "[...]" w przedmiocie zwrotu przez Powiat O. części środków w wysokości 220.984,88 zł, przeznaczonych na realizację projektu finansowanego z udziałem środków europejskich, wraz z należnymi odsetkami liczonymi od dnia przekazania środków do dnia zapłaty. Przedstawiając w uzasadnieniu decyzji stan faktyczny sprawy, IZ wskazała, że w dniu 31 maja 2010 r. zawarła z Powiatem O. umowę o dofinansowanie projektu o nr "[...]" pn. "Rewitalizacja budynku powojskowego na nowoczesne centrum użyteczności publicznej w O. przy ulicy J.". W toku przeprowadzonych w dniach 26 – 27 marca 2012 r. czynności kontrolnych w zakresie realizacji przedmiotowego projektu stwierdzono m.in. naruszenie przepisów art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), dalej jako "P.z.p.". Ustalono bowiem, że beneficjent naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez ustanowienie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nr "[...]", wymogu posiadania przez oferentów środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie mniejszej niż na kwotę zaoferowaną w złożonej ofercie jako warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. Zdaniem IZ, formułując zasady uczestnictwa wykonawców w postępowaniu, zamawiający powinien uzależnić wysokość wymaganych środków finansowych od wartości zamówienia, a nie od wartości poszczególnych ofert, które zostaną złożone w tym postępowaniu. Wartość ta powinna zatem zostać określona przez zamawiającego, a nie przez wykonawcę. Nie może mieć bowiem miejsca sytuacja, w której wykonawca dopiero po skalkulowaniu ceny oferty będzie wiedział, czy powyższe zamówienie leży w jego zasięgu. W konsekwencji powyższych ustaleń IZ stwierdziła, że w niniejszej sprawie wystąpiła nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE L Nr 210, poz. 25 ze zm.). Stwierdzone naruszenia przepisów P.z.p. skutkowały pomniejszeniem wydatków kwalifikowalnych o wartość korekt finansowych, naliczonych według zasad określonych w dokumencie opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego zatytułowanym: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", zwanym dalej: "Taryfikatorem". Wartość korekty finansowej ustalono w wysokości 5%, uznając, że w sprawie wystąpiła kategoria nieprawidłowości polegająca na stosowaniu dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert (Taryfikator, tabela 4 pkt 5 ppkt 1). W dniu 1 października 2012 r. doręczono beneficjentowi wezwanie do uregulowania kwoty 67.146,90 zł. Po upływie zaś wyznaczonego w tym wezwaniu terminu IZ wszczęła postępowanie administracyjne. Wydaną w wyniku tego postępowania, na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U Nr 157, poz. 1240 ze zm.), decyzją z "[...]" zobowiązano Powiat do zwrotu części środków przeznaczonych na realizację projektu finansowanego z udziałem środków europejskich w kwocie 220.984,88 zł wraz z odsetkami za zwłokę. Jak wskazano w uzasadnieniu tej decyzji, prawidłowa wysokość środków podlegających zwrotowi została określona dopiero w toku postępowania zakończonego wydaniem ww. decyzji z uwagi na wielokrotne korygowanie przez beneficjenta wniosku o płatność zaliczkową i związaną z tym konieczność ustalenia wysokości korekty na poszczególnych wydatkach rozliczanych w ramach projektu. Utrzymując to rozstrzygnięcie w mocy, w zaskarżonej decyzji z dnia "[...]", IZ nie podzieliła zarzutów wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, dotyczących przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ponowiła ocenę, że beneficjent naruszył art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 1 P.z.p. poprzez zawarcie w ogłoszeniu o zamówieniu, jako warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, wymogu posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie mniejszej niż na kwotę oferty. W pierwszej kolejności ustosunkowała się do zarzutu dotyczącego rozbieżności pomiędzy informacjami pokontrolnymi z dnia 31 lipca i 5 września 2012 r. a wydaną w ich następstwie decyzją. Jak wskazano, w wyniku zaistniałej oczywistej omyłki pisarskiej w pierwszej informacji pokontrolnej błędne wskazano na naruszenie przez beneficjenta art. 22 ust. 2 P.z.p.. Podkreślono, że do stwierdzonego w sprawie naruszenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ogłoszonego przez beneficjenta mógłby odnosić się ten przepis, ale w brzmieniu obowiązującym przed dniem 22 grudnia 2009 r.. Natomiast w stanie prawnym obowiązującym po ww. dacie kwestie te reguluje art. 22 ust. 1 P.z.p. W ocenie IZ, powyższa omyłka pozostawała jednak bez znaczenia, gdyż beneficjent z uwagi na szczegółowy i jednoznaczny opis naruszenia przepisów P.z.p. zawarty w informacji pokontrolnej, nie mógł mieć wątpliwości co do zakresu wyrażonej w niej oceny. IZ nie zgodziła się ponadto ze stanowiskiem, że przywołane przez nią orzecznictwo na potwierdzenie zasadności korekty z uwagi na stwierdzone uchybienia przepisów Pz.p. odnosi się głównie do art. 22 ust. 2 P.z.p. w brzmieniu obowiązującym przed nowelizacją, a tym samym nie znajduje zastosowania w stanie prawnym, w którym przeprowadzono postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Przywołane w decyzji orzecznictwo wskazuje bowiem na praktyki i zapisy niedozwolone z punktu widzenia przepisów P.z.p.. W ocenie IZ, zakwestionowany warunek udziału w postępowaniu znacznie zawęził krąg potencjalnych wykonawców, co w konsekwencji mogło stanowić o naruszeniu zasady uczciwej konkurencji, o której stanowi art. 7 ust. 1 P.z.p.. Nakaz stworzenia i zachowania warunków w sposób powiązany z przedmiotem zamówienia oraz do niego proporcjonalny, z uwzględnieniem zachowania konkurencji wśród wykonawców ubiegających się o zamówienie, nie jest natomiast tożsamy z nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych do jego realizacji w należyty sposób. IZ nie uwzględniła ponadto zarzutu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy dotyczącego braku podstaw do nałożenia korekty finansowej z uwagi na to, że stwierdzone naruszenia przepisów P.z.p. miały charakter jedynie formalny. Jak podniosła, w niniejszej sprawie nie sposób było oszacować szkodę finansową, gdyż skutki stwierdzonych naruszeń miały charakter pośredni i rozproszony. Dodała, że sytuację taką uwzględnia Taryfikator, który nakazuje stosowanie do tego typu przypadków metody wskaźnikowej. W ocenie IZ, określenie warunku udziału w postępowaniu w ww. sposób mogło spowodować mniejsze zainteresowanie potencjalnych wykonawców zamówieniem. Powyższe zaś powodowało, że mogła wystąpić szkoda w budżecie Unii Europejskiej, a to z kolei wypełniało definicję nieprawidłowości z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Organ odwołał się do art. 184 ust. 1 u.f.p., a ponadto do zapisu § 14 ust. 10 umowy o dofinansowanie, który stanowi, że w przypadku, gdy beneficjent jest zobowiązany do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, wydatki są kwalifikowalne wyłącznie, jeżeli zostały poniesione zgodnie z tymi przepisami. Dodał, iż Taryfikator wskazuje na otwarty katalog naruszeń formalnych P.z.p., za które nie nakłada się korekt, a ponadto przewiduje możliwość obniżenia korekty, jednakże stwierdzone w niniejszej sprawie nieprawidłowości nie pozwalają na skorzystanie z możliwości obniżenia korekty wynikającej z Taryfikatora. W dalszej części uzasadnienia zaskarżonej decyzji IZ odwołała się m.in. do art. 60 i art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, a ponadto art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 1, 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), dalej jako: "z.p.p.r.". W ocenie organu, stan faktyczny sprawy wypełnił również dyspozycję art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., zgodnie z którym w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich wykorzystane są z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi przez beneficjenta (...). Jak wskazała IZ, o naruszeniu w stanie faktycznym sprawy procedur określonych w art. 184 ust. 1 u.f.p., stanowiło nieprzestrzeganie procedury obowiązującej przy wdrażaniu programu operacyjnego. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie Powiat O. wniósł o uchylenie opisanych powyżej decyzji w całości, zarzucając zaskarżonej decyzji naruszenie przepisów: art. 24 § 1 pkt 5 w związku z art. 27 § 1a oraz art. 7 i art. 77 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. z 2013 r., poz. 267), dalej jako: "k.p.a.", art. 207 u.f.p., art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a z.p.p.r., a ponadto art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 1 P.z.p.. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 24 § 1 pkt 5 w związku z art. 27 § 1a K.p.a., wskazano, że w niniejszej sprawie nie został zachowany wymóg ponownego rozpatrzenia sprawy z wyłączeniem członków organu kolegialnego, którzy brali już udział w jej rozpatrzeniu, co – w ocenie strony – skutkowało pozbawieniem jej możliwości obiektywnej oceny jej sprawy. Ponadto, zdaniem strony, zaskarżona decyzja, w której podstawie prawnej powołano art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 u.f.p., została wydana przedwcześnie, tj. z pominięciem trybu ustalenia i nałożenia korekty finansowej, o którym mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a z.p.p.r.. Dopiero bowiem po wydaniu decyzji administracyjnej w tym zakresie, IZ mogłaby wydać decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu środków przeznaczonych na realizację projektu, a nie, jak uczyniono w niniejszej sprawie, decyzję zobowiązującą do zwrotu tych środków. Ustalenie natomiast korekty finansowej i żądanie jej zwrotu w formie informacji pokontrolnej, która stanowi wyłącznie jeden ze środków dowodowych, narusza zasady postępowania administracyjnego, w świetle których sprawa powinna być załatwiona w formie decyzji. Przy czym niewydanie przez IZ decyzji ustalającej korektę finansową uniemożliwiło skarżącemu ustosunkowanie się, a organowi i Sądowi – zweryfikowanie zasadności oraz wysokości tej korekty. Zdaniem strony, podstawę wezwania do zwrotu środków finansowych, o którym mowa w art. 207 ust. 8 u.f.p., powinna stanowić decyzja w przedmiocie korekty finansowej. Dopiero zaś w sytuacji niedokonania przez stronę zwrotu środków, zaistniałyby przesłanki do wydania decyzji o zwrocie środków finansowych z art. 209 ust. 1 pkt 2 u.f.p.. Strona podniosła również, że ustosunkowując się do zgłoszonych przez nią zastrzeżeń, IZ w informacji pokontrolnej z dnia 5 września 2012 r. stwierdziła, że na beneficjenta nałożono korektę finansową, pomimo że w pierwszej informacji pokontrolnej z dnia 31 lipca 2012 r. nie zawarto takich stwierdzeń. W kwestii zarzutów dotyczących naruszenia przepisów P.z.p. skarżący podniósł, że w informacji pokontrolnej z dnia 31 lipca 2012r. organ zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 P.z.p., choć art. 22 ust. 2 w brzmieniu obowiązującym w dniu sporządzania informacji dotyczył kwestii nieistotnych z punktu widzenia niniejszej sprawy, tj. możliwości zastrzeżenia przez zamawiającego, że o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy zatrudniający ponad 50% osób niepełnosprawnych. Dopiero w informacji pokontrolnej z dnia 5 września 2012 r., której wydania nie przewidują przepisy, organ wskazał na naruszenie art. 22 ust. 1 P.z.p. Ponadto, w ocenie strony, nie jest prawdziwe twierdzenie IZ, że normy zawarte w przywołanym art. 22 ust. 2 P.z.p. mają swój odpowiednik w art. 22 ust. 1 tej ustawy w brzmieniu obowiązującym od dnia 22 grudnia 2009 r. W poprzednim stanie prawnym art. 22 ust. 2 P.z.p. odnosił się bowiem do zakazu określania warunków udziału w postępowaniu, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Natomiast aktualnie obowiązujący art. 22 ust. 1 P.z.p. dotyczy warunków stawianych wykonawcom, aby mogli się oni ubiegać o udzielenie zamówienia. Odnosząc się do stwierdzonego przez IZ naruszenia zasady konkurencyjności, skarżący podkreślił, że w dodanym w 2009 r. art. 22 ust. 4 P.z.p. wprowadzono nakaz, aby sposób dokonania oceny spełniania warunków, był związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Zdaniem strony, te unormowania zmieniły gruntownie podejście do opisu sposobu dokonania oceny, czyniąc co do zasady nieaktualnym dotychczasowe na tym gruncie orzecznictwo. Obecnie bada się bowiem, czy zasada konkurencyjności nie jest naruszona przez stawianie wykonawcom zbyt wygórowanych warunków. Analiza aktualnego orzecznictwa (m.in. Krajowej Izby Odwoławczej) pozwala stwierdzić, że kwestionuje ona takie wymogi stawiane wykonawcom, jak osiąganie określonego obrotu w robotach budowlanych, wskaźnik bieżącej płynności finansowej czy też wymagania dysponowania wiedzą, doświadczeniem, potencjałem które nie są potrzebne do prawidłowego wykonania zamówienia lub są nieadekwatne do przedmiotu zamówienia. Powyższe, w ocenie skarżącego, oznacza, że postawienie wykonawcom warunku posiadania zabezpieczenia finansowego na poziomie nie mniejszym niż na kwotę zaoferowaną w złożonej ofercie było proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Zdaniem strony, to właśnie ustalenie posiadania zabezpieczenia w określonej wysokości byłoby nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia i mogłoby wyeliminować wykonawców, którzy byliby zdolni do wykonania zamówienia, a nie złożyli ofert, gdyż nie dysponowali zabezpieczeniem w określonej kwocie. Ustosunkowując się do stwierdzenia IZ, że sformułowanie warunków udziału w postępowaniu spowodowało zawężenie kręgu potencjalnych wykonawców, skarżący odwołał się natomiast do danych Urzędu Zamówień Publicznych (opubl.: Informator UZP nr 1/2011), z których wynikało, że średnia liczba ofert składanych w postępowaniach na roboty budowlane w 2010 r. wynosiła 3,76. Wskazał również, że w prowadzonych przez skarżącego w 2010 r. 7 postępowaniach dotyczących podobnych inwestycji złożono średnio 2,1 ofert. Zatem liczba złożonych w analizowanym postępowaniu ofert (4) była wyższa zarówno od średniej ilości ofert złożonych w 2010 r. zarówno w Polsce, jak i w postępowaniach prowadzonych przez skarżącego. Skarżący nie zgodził się ponadto z przyjęciem metody wskaźnikowej do ustalenia skutków finansowych naruszenia dla budżetu unijnego. Zaznaczył, że w na realizację zamówienia przeznaczył kwotę 8.771.884,57 zł. W postępowaniu zaś wpłynęły 4 oferty, spośród których wybrano ofertę na kwotę 6.344.000 zł. Pozostałe oferty opiewały na kwoty: 4.543.280 zł, 6.874.876,90 zł i 9.338.490 zł. Najtańsza oferta wzbudziła podejrzenie, że zawiera rażąco niską cenę i z związku z tym została odrzucona. Z powyższego wynikało, że skalkulowana na poziomie 6.300.000 – 6.800.000 zł cena odpowiadała rzeczywistej wartości zamówienia i że niższej ceny w tym postępowaniu nie można było uzyskać. Skarżący wykazał zatem, że w stosunku do wstępnych założeń poczynił oszczędności. Natomiast organ ani realnie, ani też potencjalnie, nie był w stanie wykazać, ile budżet unijny stracił na skutek działań strony. W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie wyrokiem z dnia 25 września 2013r. , sygn.. akt I SA/OI 601/13 uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję nr "[...]" z dnia "[...]". Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 24 lutego 2015r., sygn. akt II GSK 40/14 na skutek skargi kasacyjnej Zarządu Województwa uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Olsztynie. W uzasadnieniu NSA wskazał, że za zasadny należało przyjąć zarzut skargi kasacyjnej polegający na błędnej wykładni art. 26 ust. 1 pkt 15a z.p.p.r. polegający na nieuprawnionym przyjęciu przez WSA, iż przed wydaniem decyzji w przedmiocie zwrotu, organ powinien wydać decyzję o ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej, gdyż wydanie takiej decyzji nie znajduje podstaw prawnych. W ponownym postępowaniu Sąd I instancji uwzględniając przedstawioną argumentację dokona już pełnej oceny legalności zaskarżonej doń decyzji o zwrocie dofinansowania. Po ponownym rozpoznaniu sprawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje. Zgodnie z treścią art. 184 Konstytucji RP sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej. Zasada ta ma również rangę zasady konstytucyjnej i stanowi lex specialis w stosunku do art. 177 Konstytucji. Według art. 177 Konstytucji Sądy powszechne sprawują wymiar sprawiedliwości we wszystkich sprawach, z wyjątkiem spraw ustawowo zastrzeżonych dla właściwości innych sądów. Zakres kontroli sprawowanej przez wojewódzkie sądy administracyjne określa ustawa z dnia 25 lipca 2002r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (jedn. tekst Dz. U. z 2014r. poz. 1647), stanowiąc w art. 1 § 1 i § 2, że sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W ramach tej kontroli sąd stosuje środki przewidziane w art. 145 – 150 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (jedn. tekst Dz. U. z 2012r., poz. 270 ze zm.), powoływanej dalej jako p.p.s.a.. Powyższe oznacza, że zaskarżony akt może zostać wzruszony przez sąd wówczas, gdy narusza prawo w sposób określony w powołanej ustawie. W przeciwnym razie skarga podlega oddaleniu. Stosownie zaś do treści art. 3 § 2 pkt 1 p.p.s.a. kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Przedmiotem kontroli sądowej jest decyzja administracyjna dotycząca korekty finansowej. A zatem do kognicji sądu administracyjnego należy ustalenie czy w sprawie zaistniały przesłanki faktyczne i prawne do zastosowania korekty finansowej. Stan faktyczny w rozpoznawanej sprawie nie został podważony w skardze. W dniu 31 maja 2010 r. IZ zawarła z Powiatem O. umowę o dofinansowanie projektu o nr "[...]" pn. "Rewitalizacja budynku powojskowego na nowoczesne centrum użyteczności publicznej w O. przy ulicy J.". W toku przeprowadzonych w dniach 26 – 27 marca 2012 r. czynności kontrolnych w zakresie realizacji przedmiotowego projektu stwierdzono m.in. naruszenie przepisów art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), dalej jako "P.z.p.". W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nr "[...]", beneficjent wprowadził wymóg posiadania przez oferentów środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie mniejszej niż na kwotę zaoferowaną w złożonej ofercie jako warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. Tymczasem formułując zasady uczestnictwa wykonawców w postępowaniu, zamawiający powinien uzależnić wysokość wymaganych środków finansowych od wartości zamówienia, a nie od wartości poszczególnych ofert, które zostaną złożone w tym postępowaniu. Wartość ta powinna zatem zostać określona przez zamawiającego, a nie przez wykonawcę. Tym samym beneficjent naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Te ustalenia stanowiły podstawę wszczęcia postępowania i w konsekwencji wydania decyzji w przedmiocie korekty finansowej. W § 14 ust. 10 umowy o dofinansowanie wskazano, że przypadku naruszenia przez beneficjenta procedur udzielania zamówień publicznych IZ ma prawo wymierzyć beneficjentowi odpowiednią karę finansową zgodnie z zaleceniami określonymi przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego w dokumencie pt. " Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE"- tzw. Taryfikator wraz z załącznikiem " Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenie przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE". Podstawę naliczenia korekt finansowych stanowiły ustalenia, w świetle których środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane z naruszeniem przepisów prawa, tj. art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 ustawy Prawa zamówień publicznych. Beneficjent naruszył bowiem procedury zamówień publicznych. Te nieprawidłowości zakłóciły normalny tok postępowania przetargowego. W postępowaniu przetargowym wpłynęły 4 oferty, spośród których wybrano ofertę na kwotę 6.344.000 zł. Pozostałe oferty opiewały na kwoty: 4.543.280 zł, 6.874.876,90 zł i 9.338.490 zł. Skarżący wskazał, że najtańsza oferta wzbudziła podejrzenie, że zawiera rażąco niską cenę i z związku z tym została odrzucona. Do takiego wyboru oferenta przyczynił się wymóg posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie mniejszej od kwoty podanej w ofercie. Odrzucenie oferty zwycięzcy przetargu związane było z brakiem możliwości zrealizowania przez niego zamówienia. Na taki przebieg przetargu wpływ miało to, że zamawiający uzależnił wysokość wymaganych środków finansowych posiadanych przez oferenta, od wysokości składanej oferty, a nie od wartości oferowanego zamówienia. Ponadto taki sposób formułowania warunków przetargu był niejasny. Wartość posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej powinna bowiem być określona przez zamawiającego, a nie przez oferenta. Warunki przetargu powinny być bowiem jednakowe dla wszystkich oferentów. W związku z ujawnioną nieprawidłowością na podstawie art. 207 ust. 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (dalej ufp) IZ wezwała Beneficjenta pismem z 26 września 2012r., które zostało doręczone 1 października 2012r., do zwrotu środków wskazując kwotę oraz termin ich przekazania. Po upływie tego terminu została wydana decyzja o korekcie finansowej na podstawie art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych. Korekta finansowa została wyliczona zgodnie z zasadami wymierzenia korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE. W rozpoznawanej sprawie zastosowano metodę szacunkową. Wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekty finansowej za naruszenie procedury przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE są określone w taryfikatorze. W przedmiotowej sprawie przyjęto wskaźnik 5 %. W świetle powyższych ustaleń i rozważań nie jest uzasadniony zarzut naruszenia przepisów postępowania. Stan faktyczny został bowiem ustalony prawidłowo. Nie jest też uzasadniony zarzut błędnej interpretacji przepisów prawa materialnego. Zgodnie z treścią art. 30 ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz.U. z 2009r. Nr 84. poz. 712), dalej zwanej u.z.p.p.r., podstawę dofinansowania projektu stanowi umowa o dofinansowanie projektu zawarta z beneficjentem przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą, albo decyzja, o której mowa w art. 28 ust. 2. Umowa albo decyzja, o których mowa w ust. 1, określają warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane. W rozpoznawanej sprawie dofinansowanie projektu zostało dokonane na podstawie umowy z dnia 31 maja 2010r , której treść została uzupełniona aneksami. W związku z tym źródłem praw i obowiązków stron była umowa. W treści umowy strona skarżąca zobowiązała się do przestrzegania ustawy o zamówieniach publicznych i do poddania się procedurze korekt finansowych. Korekta finansowa jest swego rodzaju karą finansową związaną z naruszeniem przepisów bezwzględnie obowiązujących, które powinny być przestrzegane przy wyłonieniu wykonawcy robót. Ta inwestycja była współfinansowana ze środków funduszy UE. Zgodnie z treścią art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, Państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Uwolnione w ten sposób zasoby funduszy mogą być ponownie wykorzystane przez państwo członkowskie do dnia 31 grudnia 2015r. na dany program operacyjny zgodnie z przepisami, o których mowa w ust. 3. Wkład anulowany zgodnie z ust. 2 nie może być ponownie wykorzystany na operację lub operacje, które były poddane korekcie, ani też, w przypadku gdy korekta finansowa dotyczy nieprawidłowości systemowej, na istniejące operacje w ramach całości lub części osi priorytetowej, w obrębie której wystąpiła nieprawidłowość systemowa. W przypadku nieprawidłowości systemowej państwo członkowskie rozszerza zakres swego dochodzenia w celu objęcia nim wszystkich operacji, których nieprawidłowości te mogą dotyczyć. Zgodnie z treścią art. 2 pkt 7 powołanego rozporządzenia "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Ustawodawstwo krajowe zostało dostosowane do przepisów prawa wspólnotowego. Z treści przepisów ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju i ustawy o finansach publicznych wynika, że ustalanie i nakładanie korekt finansowych dokonywane jest w postępowaniu administracyjnym i to postępowanie kończy się wydaniem decyzji. Taki tryb postępowania wynika z ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240; zwaną dalej w skrócie "u.f.p."). W ujęciu art. 207 ust.1 u.f.p. - w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są: 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Po myśli wskazanego w pkt 2 – przepisu art. 184 ust.1 - wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Według ust. 2 - przy wydatkowaniu środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 3 pkt 5 lit. c i d, a także środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z tych środków, stosuje się odpowiednio zasady rozliczania określone dla dotacji z budżetu państwa. Decyzja w przedmiocie zwrotu środków jest wydawana w trybie Kodeksu postępowania administracyjnego (art. 67 u.f.p.). W niniejszej sprawie podstawą wydania zaskarżonej decyzji o obowiązku dokonania zwrotu części środków otrzymanych przez stronę skarżącą było stwierdzenie przez Instytucję Zarządzającą, że doszło do naruszenia procedur przy ich wykorzystaniu. Takie postępowanie odbywa się w dwóch etapach. W pierwszym etapie instytucja zarządzająca ustala czy zachodzą przesłanki faktyczne uzasadniające zastosowania korekty finansowej. Ten etap kończy się wezwaniem beneficjenta do zwrotu części środków. Postępowanie administracyjne wdrażane jest wtedy, gdy beneficjent nie dostosował się do wezwania. To postępowanie kończy się wydaniem decyzji przez organ Instytucji Zarządzającej. Należy zwrócić uwagę, że w ustawie o zasadach prowadzenia polityki rozwoju jest mowa o Instytucji Zarządzającej. Umowa o dofinansowanie została zawarta z Województwem, czyli osobą prawną. Natomiast decyzję określoną w ustawie o finansach publicznych wydaje organ osoby prawnej, czyli Zarząd Województwa. To rozróżnienie jest wynikiem dualizmu prawnego, który jest związany z realizacją projektów operacyjnych. Z treści art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. oraz art. 26 ust. 1 pkt 1, pkt 14 i pkt 15 u.z.p.p.r. wynika umocowanie dla instytucji zarządzającej do samodzielnego stwierdzenia, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu doszło do naruszenia P.z.p., które mogło mieć wpływ na jego wynik (p. wyrok NSA z 13 czerwca 2012r., sygn. II GSK 180/12, opubl.: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Stwierdzone naruszenia mają charakter merytoryczny, skutkują obowiązkiem nałożenia korekty finansowej. Zgodnie zapisami §14 ust. 10 aneksu z dnia 31 maja 2010r. do umowy o dofinansowanie projektu, IZ nałożyła na Beneficjenta korektę finansową z zastosowaniem zasad określonych w dokumencie opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" - zwanym dalej "taryfikatorem". W związku z brakiem możliwości wyliczenia korekty finansowej za pomocą metody dyferencyjnej, została ona dokonana na podstawie metody wskaźnikowej. W przypadku nieprawidłowości związanych z procedurami udzielania zamówień publicznych skutki finansowe określonego naruszenia często są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne do oszacowania. Dlatego w przypadkach, gdy obliczenie konkretnego rozmiaru szkody wywołanej naruszeniem jest trudne, czy wręcz niemożliwe, dla ustalenia wysokości korekty posłużyć się należy metodą wskaźnikową. Stosując tę metodę wysokość korekty oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia. Naruszenie procedur PZP powoduje zmniejszenie zainteresowania przetargiem, zmniejszenie liczby ofert i tym samym ma wpływ na wysokość ceny. Ponadto wskazywane uchybienia miały wpływ na wybór oferenta, gdyż pozwoliły na złożenie oferty przez podmioty nieuprawnione. W konsekwencji został wybrany wykonawca, który nie był zwycięzcą przetargu. Taki sposób postępowania, w przedmiocie korekty finansowej wypełnia wymogi powołanych wcześniej przepisów prawa wspólnotowego. Adresatem tych przepisów są państwa członkowskie, które są zobowiązane, w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości przy realizacji programu operacyjnego, do anulowania całości lub części wkładu publicznego. W związku z realizacją tych przepisów prawa wspólnotowego do umowy o dofinansowanie zostały wprowadzone zapisy o korektach finansowych. W zawartej przez strony umowie określono, że w przypadku naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych, to beneficjent ponosi kary finansowe określone w taryfikatorze. Strona skarżąca zobowiązała się do poddania się procedurze korekt i zaakceptowała warunki ich stosowania. W związku z tym Sąd nie podzielił też zarzutów skargi w przedmiocie naruszenia przepisów postępowania. O konieczności prowadzenia dalszego postępowania dowodowego rozstrzygają normy prawa materialnego. Stanowisko skarżącej wiązało się z błędną oceną skutków prawnych zawartej umowy o dofinansowanie. Umowa była zawarta na podstawie przepisów u.z.p.r.. Adresatem przepisów prawa wspólnotowego były kraje członkowskie. Polska te obowiązki skonkretyzowała w u.z.p.r. i u.p.f. i w przepisach wykonawczych. Adresatem tych obowiązków są podmioty odpowiedzialne za realizację projektów operacyjnych. Obowiązki beneficjenta zostały natomiast określone w umowie. W postępowaniu administracyjnym wykazane zostało naruszenie prawa, które wystąpiło w postępowaniu przetargowym i było związane z wyłonieniem wykonawcy robót. Takie postępowanie powoduje powstanie potencjalnej szkody finansowej w budżecie ogólnym UE. W rozpoznawanej sprawie istniały też podstawy do zastosowania metody szacunkowej. Skarżący nie wykazał, że ta korekta była zawyżona. Należy zwrócić uwagę, że stosowanie korekt jest korzystniejsze dla beneficjentów. W przeciwnym wypadku IZ miałaby prawo do wypowiedzenia umowy i żądania zwrotu środków w całości. W związku z powyższym Sąd nie podzielił zarzutów skargi w przedmiocie naruszenia przepisów prawa procesowego i materialnego. Sąd nie podzielił zarzutu naruszenia art. 24 § 1 pkt 5 w związku z art. 27 § 1a kpa. Od decyzji Zarządu Województwa określającej beneficjentowi kwotę przypadającą do zwrotu, adresatowi rozstrzygnięcia przysługiwał szczególny środek odwoławczy (znany także ogólnej procedurze administracyjnej – art. 127 § 3 k.p.a. oraz podatkowej – art. 221 Ordynacji podatkowej) w postaci wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy przez tenże organ (art. 207 ust. 12 zdanie drugie ustawy o finansach publicznych), z czego beneficjent skorzystał. Należy zakładać, że ustawodawca przewidując ponowne rozpatrywanie sprawy przez zarząd województwa uwzględniał zapisy ustawy o samorządzie województwa dotyczące składu osobowego zarządu województwa. Gdyby było inaczej, musiałby już od razu przewidzieć w przepisach tę, niedającą się usunąć przeszkodę, w ponownym rozpoznawaniu sprawy przez zarząd i ustanowić odpowiednie rozwiązanie. Z wyżej przedstawionych powodów WSA w Olsztynie podziela stanowisko NSA wyrażonego m.in. w wyrokach z 1 października 2013r., sygn. akt II GSK 204/12, z 13 lutego 2014 r., sygn. akt II GSK 1945/12 i z 25 marca 2014 r., sygn. akt II GSK 79/13, że przepisy k.p.a. dotyczące wyłączenia członków organu nie mają zastosowania do instytucji zarządzającej – zarządu województwa, rozstrzygającego sprawę na podstawie wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy (art. 207 ust. 12 u.f.p.). Na podstawie art. 151 p.p.s.a. Sąd skargę oddalił.