II GSK 2932/15

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Drachal Sędzia NSA Małgorzata Korycińska (spr.) Sędzia NSA Małgorzata Rysz Protokolant asystent sędziego Elżbieta Jabłońska-Gorzelak po rozpoznaniu w dniu 20 lipca 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A Sp. z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 1 czerwca 2015 r. sygn. akt VI SA/Wa 271/15 w sprawie ze skargi A Sp. z o.o. w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] listopada 2014 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania niezgodnej z przepisami reklamy apteki i kary pieniężnej 1) oddala skargę kasacyjną; 2) zasądza od A Spółki z o.o. w W. na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego 450 (czterysta pięćdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego. I Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, wyrokiem objętym skargą kasacyjną, oddalił skargę A Sp. z o.o. we W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] listopada 2014 r. w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i nałożenia kary pieniężnej. Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy: Decyzją z dnia [...] sierpnia 2014 r. Łódzki Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny nakazał skarżącej zaprzestać prowadzenia reklamy apteki "[...]" położonej w Z. przy [...] i jej działalności, polegającej na udziale w programie "[...]", wobec stwierdzenia naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (tekst jedn. Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm.; dalej pf lub Prawo farmaceutyczne) oraz nałożył na skarżącą karę pieniężną w wysokości 3000 zł. Główny Inspektor Farmaceutyczny zaskarżoną decyzją utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalając skargę wyrokiem objętym skargą kasacyjną, przyjął, że reklamą apteki może być każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych poza informowaniem o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Reklama może przyjmować różne formy zachęcania: poprzez ulotki, foldery, czy gazetki temu służące, nie tylko wręczane przez farmaceutów klientom apteki, ale także zachęcające poprzez Internet do korzystania z usług programu, który biorącym w nim udział daje określone bonusy. W ocenie Sądu I instancji reklamą działalności apteki jest działalność polegająca na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez program kierowany do klientów, który dla jego uczestników przewiduje określone bonusy, upusty, rabaty przy nabyciu towarów, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży. Zdaniem Sądu I instancji organy prawidłowo oceniły, że program "[...]" jest programem lojalnościowym, organizowanym w celu pozyskania nowych klientów i "przywiązania" ich do apteki prowadzonej przez skarżącą, a więc stanowiącym zakazaną reklamę apteki. Sąd zauważył, iż ustalenia organu dotyczące zasad prowadzenia programu znajdują potwierdzenie w materiale dowodowym znajdującym się w aktach administracyjnych tj. w opisie ww. programu oraz zeznaniach kierownika apteki. Z ustaleń tych wynika, że celem programu jest obniżenie kosztów leczenia poprzez udział w programie rabatowym oraz obniżenie cen wybranych preparatów dofinansowanych przez [...], a sprzedawanych w sieci [...]. W ocenie Sądu I instancji, organ prawidłowo objął zaskarżoną decyzją zarówno nakazanie zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej z naruszeniem art. 94a pf, jak i nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 tej ustawy. Sąd stwierdził, że w rozpatrywanej sprawie nie doszło do naruszenia art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 267 ze zm.; dalej kpa). Zdaniem Sądu, ocena dokonana została po wszechstronnym i wnikliwym rozważeniu całokształtu materiału dowodowego, poprzedziło ją wyczerpujące zebranie i rozpatrzenie całego materiału dowodowego. W podstawie prawnej wyroku Sąd I instancji powołał art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.; dalej: ppsa). II Skargę kasacyjną wniosła Spółka zaskarżając wyrok w całości i zarzucając mu w oparciu o art. 174 pkt 1 i 2 ppsa: 1. naruszenie prawa materialnego, a to art. 129b ust. 1 pf w zw. z art. 94a ust. 1 pf przez błędne zastosowanie tych przepisów w odniesieniu do podmiotu prowadzącego aptekę objętą reklamą prowadzoną przez podmiot trzeci, podczas gdy jak wynika ze wskazanych przepisów odpowiedzialność za reklamę apteki ponosi wyłącznie podmiot prowadzący reklamę, nie zaś podmiot prowadzący aptekę, której reklama ta ma dotyczyć; 2. naruszenie prawa materialnego, a to art. 94a ust. 1 i 2 pf przy zastosowaniu art. 34 w zw. z art. 35 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TfUE) oraz art. 56 TfUE przez błędną wykładnię art. 94 ust. 1 i 2 pf polegającą na przyjęciu, iż za niedozwoloną reklamę apteki należy uznać każdą skierowaną do publicznej wiadomości informację dotyczącą działalności apteki, niebędącą informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki, podczas gdy interpretowany w tak szeroki sposób art. 94a § 1 i 2 pf pozostaje regulacją sprzeczną z ustanowionymi mocą art. 35 i 56 TfUE zasadami swobody przepływu towarów oraz swobody świadczenia usług, w związku z czym jej stosowanie przy przyjęciu takiej wykładni jest niedopuszczalne; 3. naruszenie przepisów postępowania przed sądami administracyjnymi, mające istotny wpływ na prawidłowość wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, a konkretnie art. 141 § (brak nr pargrafu w skardze kasacyjnej) ppsa – poprzez nieodniesienie się w uzasadnieniu wyroku do podniesionych przez skarżącą zarzutów w zakresie naruszenia art. 77 ust. 6 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej w zw. z art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 kpa (zarzut pierwszy) oraz art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 kpa (zarzut drugi) – co miało istotny wpływ na wynik sprawy sądowo-administracyjnej, jako że podniesione w skardze zarzuty, dotyczące m.in. wykorzystania jako dowody w postępowaniu administracyjnym dowodów uzyskanych w toku kontroli dokonanej z naruszeniem przepisów, miały istotne znaczenie dla oceny legalności zaskarżonej decyzji. Podnosząc te zarzuty skarżąca w oparciu o art. 188 ppsa wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości, uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Ewentualnie w oparciu o art. 185 § 1 ppsa o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. III Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach. Przed odniesieniem się do jej zarzutów przypomnieć należy, że skarga kasacyjna jest sformalizowanym środkiem zaskarżenia, którego elementy konstrukcyjne i treściowe wyznaczają granice jej rozpoznania przez Naczelny Sąd Administracyjny. Zgodnie bowiem z art. 183 § 1 ppsa Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod uwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania. Granice skargi kasacyjnej są wyznaczone przez jej podstawy i wnioski. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę skarżącą naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego. W skardze kasacyjnej należy zatem nie tylko wskazać konkretne przepisy, które zostały naruszone, ale także sformułować w sposób jednoznaczny podstawy kasacyjne. Koniecznym elementem prawidłowo sporządzonej skargi kasacyjnej jest także uzasadnienie podstaw kasacyjnych, które polega na wykazaniu, że stawiane zarzuty mają usprawiedliwioną podstawę. W rozpoznawanej sprawie kontroli instancyjnej poddany został wyrok Sądu I instancji oddalający skargę na decyzję wydaną na podstawie art. 94a ust.1 Prawa farmaceutycznego i art. 129b ust.1 i 2 tej ustawy. Pierwszy z powołanych przepisów stanowi, że "zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego". W myśl natomiast art. 129b ust.1 Prawa farmaceutycznego karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. W punkcie pierwszym skargi kasacyjnej jej autor sformułował zarzut naruszenia prawa materialnego tj. art. 129b ust. 1 Prawa farmaceutycznego w zw. z art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego “przez błędne zastosowanie tych przepisów w odniesieniu do podmiotu prowadzącego aptekę objętą reklamą prowadzoną przez podmiot trzeci, podczas gdy jak wynika ze wskazanych przepisów odpowiedzialność za reklamę apteki ponosi wyłącznie podmiot prowadzący reklamę, nie zaś podmiot prowadzący aptekę, której reklama ta ma dotyczyć". Z uzasadnienia tego zarzutu wynika, że naruszenie tych przepisów autor skargi kasacyjnej upatruje w błędnym przyjęciu, że "podmiotem organizującym i zarządzającym [...] jest skarżąca". Zdaniem autora skargi kasacyjnej skarżąca "nie reklamowała prowadzonej przez siebie apteki, co najwyżej prowadziła aptekę reklamowaną przez podmiot trzeci". W istocie tak sformułowany zarzut zmierza do podważenia stanu faktycznego sprawy w zakresie poczynionych przez organ ustaleń co do podmiotu prowadzącego reklamę apteki. Sąd I instancji zaś nie dopatrzył się "nieprawidłowości, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy", z którego wynikało, że skarżąca brała udział w [...], którego celem jest "przywiązanie klientów do apteki prowadzonej przez skarżącą spółkę". Postawienie w tej sytuacji zarzutu błędnego zastosowania przepisów prawa materialnego bez jednoczesnego postawienia zarzutów w zakresie wadliwości ustaleń stanu faktycznego i jego wpływu na prawidłowość kontroli podjętej przez organ decyzji w sprawie nie może odnieść oczekiwanego przez stronę skarżącą rezultatu. W oparciu o zarzuty naruszenia prawa materialnego nie można zwalczać ustaleń faktycznych dokonanych przez organ, a przyjętych przez Sąd I instancji. W kolejnym zarzucie naruszenia prawa materialnego autor skargi kasacyjnej wskazuje na błędną wykładnię art. 94a ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego przy zastosowaniu art. 34 w zw. z art. 35 oraz art. 56 TfUE. Odnosząc się do tego zarzutu wskazać należy, że z treści art. 94a ust.1 Prawa farmaceutycznego jednoznacznie wynika, że ustawodawca wprowadził całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, przy czym nie zdefiniował pojęcia reklamy, a jedynie wskazał, co reklamy nie stanowi (informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego). Naczelny Sąd Administracyjny w tym składzie podziela jednolite stanowisko prezentowane w orzecznictwie sądów administracyjnych, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Tak też pojęcie reklamy zdefiniowano w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz.U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21), zgodnie z którym reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku wykładając art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego przyjął, że "reklamą działalności apteki będzie zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece – niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków – jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych". Przyjął także za Sądem Najwyższym (wyrok z dnia 2 października 2007 r. sygn. akt II CSK 289/07), że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierają elementów zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że wykładnia art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego dokonana przez Sąd I instancji jest prawidłowa. Odnosząc się do wskazanego w skardze kasacyjnej argumentu, że taka wykładnia "stoi w ewidentnej sprzeczności z wiążącymi Polskę normami prawa wspólnotowego" (art. 34 w zw. z art. 35 oraz art. 56 TfUE) wskazać należy, że nawet gdyby przyjąć, że ustanowiony w prawie krajowym zakaz reklamy aptek, odnoszący się bez wyjątku do wszystkich podmiotów gospodarczych, prowadzących taką działalność mieści się w pojęciu ograniczeń, o których mowa w art. 35 TfUE, to należy zwrócić uwagę na to, że zakaz zawarty w tym przepisie nie ma charakteru bezwzględnego, o czym świadczy treść art. 36 Traktatu. W Unii Europejskiej handlu lekami nie traktuje się na zasadach pełnej swobody działalności gospodarczej, o czym świadczy chociażby Dyrektywa 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotycząca usług na rynku wewnętrznym (Dz. U. UE L z 2006 r., Nr 376, s. 36). W pkt 17 Preambuły do tej dyrektywy postanowiono, że obejmuje ona jedynie usługi, które są świadczone z powodów ekonomicznych. W art. 2 ust. 2 lit. f) tej dyrektywy wyraźnie zaś stwierdzono, że nie ma zastosowania do usług zdrowotnych niezależnie od tego, czy są one świadczone w placówkach opieki zdrowotnej, jak również niezależnie od sposobu ich zorganizowania i finansowania na poziomie krajowym oraz tego, czy są to usługi publiczne czy prywatne. Potwierdzenie tego stanowiska zawiera ustawa z dnia 4 marca 2010 r. o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. Nr 47, poz. 278 ze zm.), uchwalona w celu implementowania powyższej dyrektywy. Ustawodawca postanowił w art. 3 ust. 1 pkt 17, że tej ustawy nie stosuje się do świadczenia usług, o których mowa w ustawie - Prawo farmaceutyczne. W obrębie podstawy kasacyjnej, o której stanowi art. 174 pkt 2 ppsa, jej autor zarzucił wyrokowi Sądu I instancji naruszenie art. 141 § 4 ppsa w powiązaniu ze wskazanymi w tym zarzucie przepisami Kodeksu postępowania administracyjnego. Przepis art. 141 § 4 ppsa stanowi, że uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego wówczas, gdy uzasadnienie sporządzone jest w taki sposób, że niemożliwa jest kontrola instancyjna zaskarżonego orzeczenia. Funkcja uzasadnienia wyroku wyraża się również w tym, że jego adresatem, oprócz stron, jest także Naczelny Sąd Administracyjny. Tworzy to więc po stronie wojewódzkiego sądu administracyjnego obowiązek wyjaśnienia motywów podjętego rozstrzygnięcia w sposób, który umożliwi przeprowadzenie kontroli instancyjnej zaskarżonego orzeczenia w sytuacji, gdy strona postępowania zażąda, poprzez wniesienie skargi kasacyjnej, jego kontroli (por. wyrok NSA z dnia 12 października 2010 r., sygn. akt II OSK 1620/10; wyrok NSA z dnia 12 stycznia 2012 r., sygn. akt II GSK 1399/10; dostępne na stronie internetowej orzeczenia.nsa.gov.pl). Nie ulega przy tym wątpliwości, że zgodnie art. 141 § 4 ppsa jednym z elementów uzasadnienia orzeczenia jest przytoczenie zarzutów skargi, a z tego z kolei wywodzi się obowiązek sądu odniesienia się do tych zarzutów. Nie oznacza to jednak, że wypełniając go sąd ma zawsze obowiązek odnieść się do każdego z argumentów, mających w ocenie strony świadczyć o zasadności zarzutu. Wystarczy, gdy z wywodów sądu wynika, dlaczego w jego ocenie nie doszło do naruszenia prawa wskazanego w skardze. Zważyć nadto należy, że nawet wówczas, gdy sąd nie odniesie się do każdego z zarzutów skargi, to dla uznania skuteczności zarzutu naruszenia w tym zakresie art. 141 § 4 ppsa niezbędnym jest wykazanie wpływu, i to istotnego, na wynik sprawy, o czym stanowi art. 174 pkt 2 ppsa. W rozpoznawanej skardze kasacyjnej jej autor nie podniósł argumentów mających wykazać, że szczegółowe odniesienie się do zarzutów "dotyczących m.in. wykorzystania jako dowody w postępowaniu administracyjnym dowodów uzyskanych w toku kontroli dokonanej z naruszeniem przepisów" mogło wpłynąć na wynik sprawy w rozumieniu art. 174 pkt 2 ppsa. Jest to tym bardziej istotne, że nawet gdyby przyjąć, że jak twierdzi autor skargi kasacyjnej, organ oparł się na dowodach pochodzących "z kontroli dokonanej z naruszeniem przepisów", do czego nie odniósł się Sąd I instancji, to okoliczność, która była potwierdzona tymi dowodami została wykazana również przy pomocy innych dowodów zgromadzonych w sprawie. Sąd I instancji wskazał, że w dniu 13 września 2013 r. do WIF wpłynęło pismo dotyczące reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" położonej w Z. przy [...]. Do pisma załączono kopertę z informacją skierowaną do uczestników [...], dwiema kartami programu o numerze [...] oraz paragonem za zakupy dokonane 2 września 2013 r. w ww. aptece z wyszczególnioną na nim kwotą udzielonego rabatu, ilością naliczonych punktów i ich sumą na koncie uczestnika programu, a także numer karty uczestnika programu dokonującego zakupy ([...]). Ponadto w dniu 5 listopada 2013 r. do WIF wpłynęło pismo R. R., pełniącego w okresie od 1 lipca 2011 r. do 12 października 2013 r. funkcję kierownika apteki, w którym oświadczył, że 24 stycznia 2012 r. pisemnie oraz drogą mailową, poinformował zarząd skarżącej o jednoznacznej interpretacji, obowiązującego od 1 stycznia 2012 r. art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, zakazującego reklamy aptek i ich działalności, żądając od właściciela apteki zaprzestania działań niezgodnych z ww. przepisem - prowadzeniem na terenie aptek programu pomocy finansowej przy zakupie leków. Już na podstawie tych okoliczności organy mogły ustalić te elementy stanu faktycznego, które pozwoliły na sformułowanie tezy o naruszeniu zakazu reklamy. Ponadto należy podkreślić, że fakt uczestniczenia apteki należącej do skarżącej w programie lojalnościowym [...], nie był przez skarżącą kwestionowany na żadnym etapie postępowania. Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 ppsa orzekł jak w punkcie 1 sentencji. O kosztach postępowania orzeczono w oparciu o art. 204 pkt 1 ppsa i art. 205 § 2 ppsa w związku z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. c) w zw. z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a) w zw. z § 6 pkt 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 490).