VI SA/Wa 271/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzena Milewska-Karczewska Sędziowie Sędzia WSA Izabela Głowacka -Klimas Sędzia WSA Andrzej Wieczorek (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Agnieszka Gajewiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 czerwca 2015 r. sprawy ze skargi B. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] listopada 2014 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej organ/GIF) decyzją z [...] listopada 2014 r., znak [...], po rozpatrzeniu odwołania B. D. Sp. z o.o. z siedzibą we W. (dalej skarżąca/spółką), utrzymał w mocy decyzję Ł. Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Ł. (dalej WIF) z [...] sierpnia 2014 r. znak [...], wydaną w przedmiocie nakazania spółce zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i jej działalności. Za podstawę prawną wydanej decyzji organ przyjął art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 ustawy z 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm.; dalej Pf) oraz art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 104 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ze zm., dalej k.p.a.). Pismem z 13 września 2013 r. do WIF wpłynęło pismo dotyczące reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie [...] położonej w Z. przy ul. G. [...]. Do pisma załączono kopertę z informacją skierowaną do uczestników Programu [...], dwiema kartami programu o numerze 000002423382 oraz paragonem za zakupy dokonane 2 września 2013 r. w ww. aptece z wyszczególnioną na nim kwotą udzielonego rabatu, ilością naliczonych punktów i ich sumą na koncie uczestnika programu, a także numer karty uczestnika programu dokonującego zakupy (0000119686). W dniu 8 października 2013 r. WIF zawiadomił skarżącą o wszczęciu postępowania w przedmiocie naruszenia przez spółkę dyspozycji art. 94a ust. 1 Pf. Jednocześnie organ wezwał stronę do udzielenia, w terminie 7 dni od dnia otrzymania pisma, odpowiedzi na pytania: 1. czy apteka uczestniczy w Programie [...], 2. złożenia umowy zawartej z organizatorem Programu [...] lub/i innego dokumentu potwierdzającego udział apteki w ww. programie, 3. czy apteka korzysta z systemów komputerowych pozwalających na naliczenie "punktów rabatowych" i ustalenie wysokości rabatu, z którego może skorzystać uczestnik Programu [...] na podstawie rejestrowanej w tym systemie liczby "punktów", 4. wyjaśnienia czy pracownicy apteki dokonują rejestracji nowych pacjentów w aptece, czy wydają Karty Programu [...] nowo zarejestrowanym pacjentom, 5. czy pracownicy apteki wydają materiały informacyjne o programie w którym uczestniczy apteka, czy są one dostępne na terenie aptek, 6. na czyje polecenie pracownicy apteki wykonują czynności związane z obsługą programu. Pismem z 21 października 2013 r. pełnomocnik strony wyjaśnił, że organizatorem Programu [...] jest spółka D. Sp. z o.o. i to ona powinna być adresatem ww. wezwania. W dniu 25 października 2013 r. WIF ponownie wezwał stronę do złożenia szczegółowych wyjaśnień, udzielenia odpowiedzi na pytania zawarte w piśmie z 8 października 2013 r. oraz przedłożenia, poświadczonej za zgodność z oryginałem, umowy podpisanej z organizatorem Programu [...]. W odpowiedzi na powyższe, strona ponownie wskazała spółkę D. Sp. z o.o. jako podmiot właściwy do udzielenia informacji w przedmiotowej sprawie. W dniu 5 listopada 2013 r. do WIF wpłynęło pismo R. R., pełniącego w okresie od 1 lipca 2011 r. do 12 października 2013 r. funkcję kierownika apteki o nazwie [...] położonej w Z. przy ul. G. [...], w którym oświadczył, że 24 stycznia 2012 r. pisemnie oraz drogą mailową, poinformował zarząd skarżącej o jednoznacznej interpretacji, obowiązującego od 1 stycznia 2012 r. art. 94a ust. 1 Pf, zakazującego reklamy aptek i ich działalności, żądając od właściciela apteki zaprzestania działań niezgodnych z ww. przepisem. W dniu 6 listopada 2013 r. WIF zwrócił się do strony o potwierdzenie powyższego. W odpowiedzi pełnomocnik strony oświadczył, iż podmiotem właściwym do udzielenia informacji w określonym zakresie jest organizator Programu [...] – D. Sp. z o.o. i to w jego stronę należy kierować przedmiotowe wezwania. Pismem z 25 listopada 2013 r. WIF zawiadomił stronę o zakończeniu postępowania dowodowego, jednocześnie pouczył skarżącą o treści art. 10 § 1 k.p.a. W dniu 5 lutego 2014 r. inspektorzy farmaceutyczni przeprowadzili kontrolę doraźną w aptece ogólnodostępnej o nazwie [...] położonej w Z. przy ul. G. [...]. W trakcie przeprowadzonej w obecności kierownika apteki kontroli ujawniono w systemie komputerowym apteki liczne transakcje z numerem klienta oraz wyszczególnionymi numerami kart, ilością naliczonych punktów za dokonane zakupy oraz saldem punktów na koncie, potwierdzono również sprzedaż dokonaną w aptece w dniu 2 września 2013 r., z której paragon stanowi dowód w prowadzonym postępowaniu administracyjnym. Skarżąca zgłosiła sprzeciw wobec czynności kontrolnych. W sprzeciwie zarzuciła naruszenie art. 79a ust. 6 i art. 79a ust. 6 pkt 9 ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej wobec braku na upoważnieniu pouczenia o prawach i obowiązkach kontrolowanego przedsiębiorcy oraz wskazania przez organ kontroli, jakie istniało podejrzenie prowadzenia przez przedsiębiorcę zakazanej reklamy apteki. WIF decyzją z [...] lutego 2014 r. Nr [...] umorzył postępowanie administracyjne wszczęte sprzeciwem wobec faktu zakończenia kontroli przed doręczeniem sprzeciwu. Od powyższej decyzji strona odwołała się do GIF, który decyzją z [...] czerwca 2014 r., znak: [...] uchylił zaskarżoną decyzję i umorzył postępowanie w pierwszej instancji. WIF postanowieniem z [...] lipca 2014 r., znak [...] włączył do akt sprawy protokół przeprowadzonej w dniu 5 lutego 2014 r. kontroli doraźnej wraz załącznikami. Pismem z 3 lipca 2014 r. organ poinformował stronę o zakończeniu postępowania administracyjnego w przedmiocie naruszenia art. 94a ust. 1 Pf oraz treści art. 10 k.p.a. Strona nie skorzystała z przysługującego jej prawa. Decyzją z [...] sierpnia 2014 r., Nr [...] organ nakazał skarżącej zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie [...] położonej w Z. przy ul. G. [...] i jej działalności, polegającej na udziale w Programie [...], wobec stwierdzenia naruszenia art. 94a ust. 1 Pf oraz nałożył na skarżącą karę pieniężną w kwocie 3 000 złotych. Pismem z 9 września 2014 r., strona wniosła odwołanie. W odwołaniu zarzucono: 1. obrazę art. 104 § 1 i 2 k.p.a. poprzez wydanie zawiadomienia o wszczęciu postępowania w przedmiocie naruszenia art. 94a ust. 1 Pf i przesądzenie w ten sposób, jeszcze przed przeprowadzeniem faktycznego postępowania dowodowego w tym zakresie i wydaniem decyzji administracyjnej, o wyniku całego postępowania, 2. obrazę art. 107 § 1 k.p.a. poprzez nieprecyzyjne ujęcie nakazanego zachowania, co w konsekwencji doprowadziło do niemożności wykonania decyzji przez skarżącego, 3. obrazę art. 75 § 1 w zw. z art. 8 i 10 k.p.a. oraz w zw. z art. 79 § 1 i 2 k.p.a. poprzez niedozwolone zastąpienie w toku postępowania administracyjnego dowodu, złożenia wyjaśnień oraz wypowiedzenia się co do dowodu, a mimo to włączenie tak przeprowadzonego dowodu w poczet materiału dowodowego, 4. obrazę art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. poprzez niedokonanie przez organ czynności koniecznych do wyjaśnienia stanu faktycznego, w szczególności zaniechanie wyjaśnienie tego kto, w jakim czasie i na jakiej zasadzie korzystał z Programu [...] oraz czy w chwili wydania decyzji skarżąca uczestniczyła w programie mimo braku dowodów na ww. okoliczności dowolne uznanie, iż zachodzą okoliczności świadczące o złamaniu przez stronę zakazu z art. 94a Pf, 5. obrazę art. 129b ust. 2 Pf, poprzez dokonanie niewłaściwej oceny przesłanek uwzględnionych przy ustalaniu wysokości nałożonej na stronę kary pieniężnej. Pismem z 14 października 2014 r. organ powiadomił stronę o zamiarze zakończenia postępowania i wydania decyzji. Jednocześnie pouczył stronę o treści art. 10 § 1 k.p.a., umożliwiając wypowiedzenie się co do zgromadzonych w postępowaniu dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Strona nie skorzystała z przysługującego jej uprawnienia. Decyzją z [...] listopada 2014 r., znak [...] organ utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. GIF zgodził się z oceną organu pierwszej instancji, co do kwalifikacji faktu uczestnictwa apteki ogólnodostępnej [...] położonej w Z. przy ul. G. [...], w Programie [...], jako prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności. Odwołując się do wyroku WSA w Warszawie z 10 grudnia 2012 r., sygn. akt VI SA/Wa 1756/12, organ, cytując wyrażone w nim stanowisko Sądu podkreślił, iż reklamą apteki, jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów lub skorzystania z określonych usług. Reklama może przyjmować różne formy, w szczególności: haseł, sloganów, spotów TV, ulotek, billboardów, folderów czy gazetek. Za reklamę apteki zostały również uznane czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych, umieszczanie obok nazwy apteki "niskie ceny", "wysokie rabaty". Za działania reklamowe powinny być uznane również takie działania, których zamierzonym celem jest pozyskiwanie nowych klientów lub zatrzymanie "starych". Ponadto na gruncie art. 94a Pf za reklamę apteki i jej działalności uznaje się każde działanie poza informowaniem o lokalizacji i godzinach pracy apteki. W ocenie organu, jedną z form reklamy są programy lojalnościowe takie jak Program [...]. Celem programów lojalnościowych jest pozyskanie grupy lojalnych klientów, regularnie nabywających towary lub korzystających z usług organizatora programu lojalnościowego, kształtowanie jego pozytywnego wizerunku wśród klientów, obniżki kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą, jak również rozpoznanie potrzeb klientów. Podstawą sukcesu programu lojalnościowego jest wywołanie u klienta emocjonalnego zaangażowania. Osiągnięcie tego celu może nastąpić przez zaoferowanie mu takiej usługi lub produktu, które sprawią, że poczuje zarówno korzyści o charakterze emocjonalnym, jak i ekonomicznym. Czynność klienta, jako przedmiot programu lojalnościowego, może polegać na samym zachowaniu się człowieka (np. pozostawaniu "lojalnym" klientem) albo na zachowaniu zakończonym rezultatem (np. nabyciu towaru lub usługi). Rezultat jest traktowany szeroko jako cel, do którego prowadzi określone zachowanie się człowieka. Organ podkreślił, iż programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Dystrybutorzy próbują w ten sposób zachęcić pacjentów, którzy rozpoznając znak programu motywowani są do dokonywania zakupów, uzyskując w ten sposób dodatkowe korzyści. Odnosząc się do kwestii kary organ odwoławczy uznał, iż WIF nakładając karę pieniężną w podanej w decyzji wysokości uwzględnił okres działania reklamy oraz stopień i okoliczności naruszenia art. 94a ust. 1 Pf. Wskazując przesłanki ustalania wysokości kary, organ zaznaczył, iż: 1. skarżąca, jako przedsiębiorca jest profesjonalnym uczestnikiem obrotu prawnego, co szczególnie zobowiązuje ją do przestrzegania przepisów regulujących prowadzenie danej działalności (w tym również art. 94a Pf); 2. prowadzenie reklamy polegało na uczestnictwie apteki w programie lojalnościowym, który ze względu na swój charakter, stanowi poważną zachętę do skorzystania z usług danej apteki; 3. strona nie negowała faktu, że uczestniczy w Programie [...]; 4. strona prowadziła reklamę co najmniej w okresie od 2 września 2013 r. do 5 lutego 2014 r., o czym świadczą transakcje zakupowe udokumentowane w protokole z kontroli; 5. strona utrudniała prowadzenie postępowania, nie udzielała wyjaśnień ani nie przedłożyła wymaganych dokumentów; 6. skarżąca spółka naruszyła uprzednio przepis art. 94a ust. 1 Pf; 7. kara - aby spełniała swoje funkcje - musi być dla adresata dolegliwa, a jednocześnie możliwa do spełnienia. W ocenie organu odwoławczego, w postępowaniu prowadzonym przez WIF nie doszło do naruszenia przepisów prawa, w tym powołanych w odwołaniu. Stan faktyczny sprawy został ustalony prawidłowo. Co do zarzutu naruszenia art. 129 b ustawy organ nie znalazł podstaw do jego uwzględnienia, podkreślał, że karę pieniężną nałożono za naruszenie przepisu art. 94a ust. 1 Pf za okres prowadzenia przez spółkę niedozwolonej reklamy. Na powyższą decyzję spółka wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. W skardze zarzuciła: 1. naruszenie przepisów postępowania, tj. art 77 ust. 6 ustawy o swobodne działalności gospodarczej w zw. art. 7, 77 § 1 oraz 80 k.p.a., poprzez wykorzystanie jako dowody w postępowaniu administracyjnych dowodów przeprowadzonych w toku kontroli przez organ kontroli z naruszeniem przepisów prawa w zakresie kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy; 2. naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., poprzez zaniechanie dokonania istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy ustaleń, w szczególności ustalenia, czy w chwili wydawania decyzji kwestionowane działanie skarżącej było jeszcze prowadzone, co w sposób bezpośredni powinno rzutować na wydane w sprawie orzeczenie, 3. naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 105 k.p.a. poprzez wydanie decyzji nakazującej przedsiębiorcy zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki i jej działalności, podczas gdy z ustaleń organów obu instancji wynika, że działalność ta prowadzona była do dnia 5 lutego 2014 r., co skutkować powinno wydaniem decyzji umarzającej postępowanie. Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie od organu na rzecz skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sad Administracyjny w Warszawie, zważył co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity Dz. U. z 2014 r., poz. 1467) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną lub postanowienie z punktu widzenia ich zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji lub postanowienia. Sąd nie bada więc celowości, czy też słuszności zaskarżonego aktu. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną - art. 134 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej p.p.s.a.). W ocenie Sądu, skarga nie zasługuje na uwzględnienie. W działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca. W niniejszej sprawy zakaz określonych w art. 94a ust. 1 działań wynika z ustawy Prawo farmaceutyczne. Działalność, prowadzona przez stronę skarżącą jest wprawdzie działalnością gospodarczą, ale regulowaną, podlegającą dodatkowym ograniczeniom. Jak podnoszono w doktrynie, wprowadzenie art. 94a ust. 1 do ustawy Prawo farmaceutyczne nastąpiło w wykonaniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004r. (2004/27/WE), zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu zwanego Traktatem Ateńskim (Dz. U. UE z 2003 r. L 236, poz. 17 ze zm.) od dnia przystąpienia związana jest postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot (...) przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z 25 marca 1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. WE z 2002 r. C 325 ze zm.). Każde Państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzegania, zgodnie z celami ustawodawcy wspólnotowego. Przepis art. 94a został wprowadzony ustawą z 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007 r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej ww. dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. Art. 94a został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Obecnie, czyli w dacie wydania obu decyzji, art. 94a ust. 1 Pf stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Oznacza to, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz – co istotne - ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed datą 1 stycznia 2012 r. był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, tj. działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych, o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. Zauważyć należy, że w aktualnym w sprawie stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono w art. 52 ust. 1 Pf – w zakresie reklamy produktu leczniczego. Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych wskazać należy, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003). Oznacza to, że na gruncie niniejszej sprawy reklamą apteki może być także każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 ww. ustawy – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Nie ulega wątpliwości, bowiem powszechnie wiadomo, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania: poprzez ulotki, foldery, czy gazetki temu służące, nie tylko wręczane przez farmaceutów klientom apteki, ale w szczególności zachęcające poprzez internet do korzystania z usług "programu", który biorącym w nim udział daje określone bonusy. Spór w niniejszej sprawie dotyczył kwalifikacji programu lojalnościowego "[...]". Zdaniem Sądu, organ prawidłowo ocenił, że wskazany program stanowi reklamę apteki. Jak zauważa się w literaturze - na gruncie poprzedniego stanu prawnego - podstawowym elementem reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w konkretnej aptece, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży ww. produktów w danej aptece lub punkcie aptecznym. (v. Marta Koremba w Komentarzu do art. 94 a ustawy Prawo farmaceutyczne, stan prawny na 1 lipca 2009 r.). Na gruncie niniejszej sprawy i aktualnego stanu prawnego, przy zastosowaniu analogii do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust.1 Pf, za reklamę działalności apteki skarżącej spółki można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez program kierowany do klientów, który dla jego uczestników przewiduje określone bonusy, upusty, rabaty przy nabyciu towarów, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży. Innymi słowy, reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Podobne poglądy znaleźć można w orzecznictwie i to na gruncie poprzednich, mniej restrykcyjnych norm: np. w wyrokach WSA w Warszawie: z 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08 (niepubl.), z 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07 (Lex nr 451165). Także Sąd Najwyższy prezentował stanowisko, zgodnie z którym: "Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. [...] Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów" (wyrok SN z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07 - Lex nr 307127; Monitor Prawniczy 2007, nr 20, poz. 1116). Za reklamę działalności apteki zostały uznane również "czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych" (wyrok WSA w Warszawie z 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08, niepubl.), czy udzielanie bonifikaty za zrealizowanie recepty (D. Biadun, Reklama apteki - bonifikata za zrealizowanie recepty, Serwis Prawo i Zdrowie nr 60801). Warto przy tym pamiętać, że pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego zgodnie z art. 52 Pf, jak i reklamę działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu. W orzecznictwie wskazuje się np., że: "stanowi reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie" (wyrok SN z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, Lex nr 307127; Monitor Prawniczy 2007, nr 20, poz. 1116). Oznacza to, że na gruncie niniejszej sprawy organy prawidłowo oceniły, że Program "[...]" jest programem lojalnościowym, organizowanym w celu pozyskania nowych klientów i "przywiązania" ich do apteki prowadzonej przez skarżącą spółkę. Jak wynika ze znajdującego się w aktach administracyjnych niniejszej sprawy opisu ww. programu oraz zeznań kierownika apteki, karta programu "[...]" jest zakładana na podstawie wypełnionego przez uczestnika formularza zgłoszeniowego. Wskazana karta umożliwia zbieranie "punktów rabatowych". Za każde wydane 5 złotych uczestnik otrzymuje jeden punkt o wartości 10 groszy. Po uzbieraniu 100 punktów można je wymienić jednorazowo na rabat o wartości 10 złotych obniżając kwotę zakupu dowolnego produktu dostępnego w sprzedaży aptecznej. Kwota rabatu stanowi dokładnie 2% wydanych przez uczestnika pieniędzy na zakupy w aptekach [...]. Informacje o saldzie punktów pacjenci otrzymują każdorazowo podczas wizyty w aptece. Celem rzeczonego programu jest obniżenie kosztów leczenia poprzez udział w programie rabatowym oraz obniżenie cen wybranych preparatów dofinansowanych przez Fundację [...], a sprzedawanych w sieci [...]. Wraz z rozwojem ww. programu uczestnicy otrzymują dostęp do indywidualnych rabatów i promocji oraz informacji związanych z ochroną zdrowia i produktami dostępnymi w aptekach. Sąd w niniejszym składzie podziela utrwalony w orzecznictwie pogląd – aktualny na gruncie art. 94a Pf - zawarty w wyrokach WSA w Warszawie z 17 grudnia 2007 r., sygn. akt VII SA/Wa 1707/07, powtórzony w wyroku z 6 marca 2008 r., w sprawie o sygn. akt VII SA/Wa 2216/07, czy w wyroku z 14 maja 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 2215/07, w wyroku z 20 września 2010 r., sygn. akt VI SA/Wa 838/10 stanowiący, że: "za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece". Sąd w pełni akceptuje wyrażony przez organ pogląd, iż jedną z form reklamy są programy lojalnościowe. Celem programów lojalnościowych jest pozyskanie grupy lojalnych klientów, regularnie nabywających towary lub korzystających z usług organizatora programu lojalnościowego (bądź zleceniodawcy organizacji programu lojalnościowego), kształtowanie jego pozytywnego wizerunku wśród klientów, obniżki kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą jak również rozpoznanie potrzeb klientów. Podstawą sukcesu programu lojalnościowego jest wywołanie u klienta emocjonalnego zaangażowania. Osiągnięcie tego celu może nastąpić przez zaoferowanie mu takiej usługi lub produktu, które sprawią, że poczuje zarówno korzyści o charakterze emocjonalnym, jak i ekonomicznym. Czynność klienta, jako przedmiot programu lojalnościowego, może polegać na samym zachowaniu się człowieka (np. pozostawaniu "lojalnym" klientem) albo na zachowaniu zakończonym rezultatem (np. nabyciu towaru lub usługi). Rezultat jest traktowany szeroko: jako cel, do którego prowadzi określone zachowanie się człowieka. Organ podkreślił, iż programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Dystrybutorzy próbują w ten sposób zachęcić pacjentów, którzy rozpoznając znak programu motywowani są do dokonywania zakupów, uzyskując w ten sposób dodatkowe korzyści. Sąd nie podziela zarzutu skarżącej dotyczącego naruszenia art. 129 b ust. 1 i 2 Pf. Przepis ten stanowi odzwierciedlenie art. 94a Pf, który zakazuje reklamy działalności aptek i nie ma żadnych przeszkód do jego zastosowania w tej samej decyzji, w której organ nakazuje zaprzestania prowadzenia reklamy apteki, czyli w przypadku, kiedy zakaz zostanie naruszony. Art. 129 b ust. 1 Pf stanowi, że karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu poza aptecznego oraz ich działalności. Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów (ust. 2). Oznacza to, że wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń. W ocenie Sądu, organ prawidłowo objął zaskarżoną decyzją zarówno nakazanie - na podstawie art. 94a Pf - zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej prowadzonej przez skarżącą spółkę, jak i nałożenie kary pieniężnej, co znajduje podstawę w art. 129 b ust. 1 i 2 Pf. Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 k.p.a., Sąd stwierdza, że przepisy te nie zostały naruszone. Organ administracji publicznej obowiązany był do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa i wydając w niniejszej sprawie administracyjnej decyzję prawidłowo zastosował przepisy prawa materialnego i procesowego obowiązujące w dacie jej wydawania. Oznacza to, że wskazane w decyzji rozstrzygnięcie jest jasne i precyzyjne, podstawa prawna wynika z obowiązującego prawa materialnego. Wbrew zarzutom strony skarżącej nie można organom odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 k.p.a. zasady prawdy obiektywnej. Przeprowadzone postępowanie administracyjne jednocześnie zakończyło się wydaniem decyzji o nałożeniu kary, ale organ dowiódł w sposób niewątpliwy naruszenia zakazu określonego w art. 94a ust. 1 Pf. Zdaniem Sądu, ocena dokonana została po wszechstronnym i wnikliwym rozważeniu całokształtu materiału dowodowego i poprzedziło ją wyczerpujące zebranie i rozpatrzenie całego materiału dowodowego, związane ściśle z zasadą swobodnej oceny dowodów, która także została zachowana (art. 77 i art. 80 k.p.a.). Uzasadnienia decyzji organów obu instancji odpowiadają dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a., bowiem wynika z nich ocena faktów, prawa i subsumcji oraz cele i skutki rozstrzygnięcia, co w konsekwencji oznacza, że postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie było prowadzone z poszanowaniem zasady wyrażonej w art. 8 k.p.a. Sąd nie dopatrzył się zatem ani naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ani mogącego mieć wpływ na wynik sprawy naruszenia norm prawa materialnego. W tym stanie rzeczy Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.