II GSK 3076/15

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędzia NSA Joanna Zabłocka (spr.) Sędzia del. WSA Walentyna Długaszewska Protokolant asystent sędziego Dorota Gaj-Mizerska po rozpoznaniu w dniu 11 października 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Zarządu Województwa [..] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 15 czerwca 2015 r. sygn. akt I SA/Kr 747/15 w sprawie ze skargi P.M. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] sierpnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej 1) oddala skargę kasacyjną, 2) zasądza od Zarządu Województwa [...] na rzecz P.M. 1.800 (słownie: tysiąc osiemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 15 czerwca 2015 r., sygn. akt I SA/Kr 747/15, po rozpoznaniu sprawy ze skargi P. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] sierpnia 2012 r. w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich, uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] czerwca 2012 r., określił, że powyższe decyzje nie mogą być wykonane do chwili prawomocności wyroku oraz zasądził od Zarządu Województwa M. na rzecz strony skarżącej koszty postępowania w kwocie 2.847 zł. Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy: Dnia [...] kwietnia 2010 r. między Zarządem Województwa [...] - Instytucją Zarządzającą [...] Regionalnego Programu Operacyjnego (IZ MRPO) a P. została zawarta umowa nr [...] o dofinansowanie projektu pod nazwą "....". Po przeprowadzeniu kontroli z zakresu zamówień publicznych ustalono, że beneficjent w 2008 roku zawarł umowy na dostawy nie stosując ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2004 r., nr 19, poz. 177 ze zm.; dalej: p.z.p.), których łączna wartość przekroczyła 14.000 euro. Decyzją z dnia ...] czerwca 2012 r. Zarząd Województwa [...] (Zarząd) zobowiązał P. do zwrotu środków europejskich w wysokości 18271,89 zł przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz beneficjenta o w/w kwotę podlegającą zwrotowi, w tym 14886,89 zł należności głównej oraz 3385,00 zł odsetek liczonych jak dla zaległości podatkowych począwszy od dnia przekazania środków na rachunek beneficjenta, tj. od dnia [...] września 2010r. do dnia zatwierdzenia wniosku o płatność, na którym dokonane zostanie pomniejszenie, tj. do dnia 6 czerwca 2012 r. Organ I instancji stwierdził, że zgodnie z art. 32 ust. 2 p.z.p. zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości. Jednocześnie art. 32 ust. 4 p.z.p. stanowi, że jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia. Organ uznał, że beneficjent naruszył wymienione przepisy, ponieważ przy łącznej wartości wszystkich zamówień w kwocie 86067,96 zł, zamawiający zobowiązany był zastosować odpowiedni tryb udzielenia zamówienia. Zdaniem organu, opisane działanie stanowi świadome dzielenie zamówienia w celu ominięcia przepisów p.z.p. Organ wyjaśnił również, że podstawę wymierzenia korekty stanowią przepisy art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (dalej: Rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006). Wskazał, że stosownie do art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. 2009, nr 157, poz. 1240 ze zm.; dalej: u.f.p.) środki przeznaczone na realizację programów finansowanych ze środków europejskich, podlegają zwrotowi, jeśli zostały wykorzystane niezgodnie z procedurami, o których mowa w art. 184 u.f.p. Po ponownym rozpoznaniu sprawy, Zarząd Województwa [...] decyzją z dnia [...] sierpnia 2012 r. Nr [...] utrzymał w mocy decyzję pierwszoinstancyjną. Zdaniem organu, w sprawie doszło do niedozwolonego podziału zamówienia, gdyż zakupione przez P. urządzenia powinny być objęte jednym zamówieniem. Organ stwierdził, że nie dopatrzył się względów technicznych (urządzenia o podobnym charakterze), organizacyjnych lub gospodarczych (zakupy w ramach jednego projektu realizowanego przez jednego zamawiającego, w niewielkim odstępie czasu – w okresie 28 października – 24 grudnia 2008 r.), czy finansowych (beneficjent wiedział, że urządzenia będzie kupował w ramach projektu, mógł w przybliżeniu określić czas otrzymania płatności, a więc zakup urządzeń nie powinien go "zaskakiwać"), które uzasadniałyby odstępstwa od stosowania zasad procedury. Ponadto, w ocenie Zarządu, w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy trudno było dopatrzeć się przesłanek, które uzasadniałyby obniżenie wskaźnika korekty. Zdaniem Zarządu, przekroczenie progu, określonego w art. 4 pkt 8 p.z.p. (14.000 euro) jest znaczne, bo o niemal 60%, a każde przekroczenie progu, choćby minimalne, uzasadnia wymierzenie korekty, gdyż stanowi naruszenie prawa. Poza tym naruszenie przepisu jest oczywiste, co tym bardziej uzasadnia zastosowanie maksymalnego wskaźnika. Odnosząc się do argumentu, że został osiągnięty najważniejszy cel społeczny projektu, Zarząd Województwa [...] stwierdził, że postępowanie kontrolne ma na celu zbadanie nie tylko kwestii osiągnięcia celów projektu, ale i poniesione przy tym koszty. Zdaniem organu, są to kwestie na tyle odrębne, że badanie wpływu jednej na drugą jest bezzasadne. Zarząd podał, że potencjalna szkoda w budżecie UE polega na tym, że te same cele – być może – można było osiągnąć niższym kosztem (niższe wydatki budżetu UE), w sytuacji, gdyby Beneficjent zgodnie z przepisami przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia. Sam zaś wydatek, skoro został dokonany z naruszeniem prawa, już z samej tej przyczyny powinien być uznany za nieuzasadniony. P. w skardze na powyższą decyzję wniósł o uchylenie decyzji obu instancji i zasądzenie kosztów postępowania. W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał w całości dotychczas zajmowane w sprawie stanowisko i wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 23 lipca 2013r. sygn. II SA/Kr 1345/12, uchylił decyzje organów obu instancji, uznając, iż dopiero ostateczne ustalenie wysokości korekty finansowej daje podstawę do wydania ewentualnej decyzji w przedmiocie zwrotu należności, opartej na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. oraz art. 60 pkt 6 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 10 lutego 2015r. sygn. II GSK 2287/13, uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Krakowie. NSA wskazał na stanowisko zaprezentowane w uchwale składu siedmiu sędziów NSA z dnia 27 października 2014r. sygn. II GPS 2/14, zgodnie z którym przepisy prawa nie nakładają na instytucję zarządzającą (pośredniczącą, wdrażającą) obowiązku wydania decyzji administracyjnej dotyczącej ustalenia i nałożenia korekty finansowej, a możliwość zweryfikowania stanowiska organu w zakresie ustalonej i nałożonej korekty finansowej podlega kontroli w trakcie postępowania administracyjnego dotyczącego zwrotu przyznanych środków. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wymienionym na wstępie uzasadnienia wyrokiem z dnia 15 czerwca 2015 r., sygn. akt I SA/Kr 747/15 na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji. Sąd I instancji uznał, że dla oceny zasadności skargi najważniejsza jest ocena, czy Zarząd Województwa [...] prawidłowo ustalił, że doszło do naruszenia przepisów art. 4 pkt 8 w związku z art. 32 ust. 2 i 4 p.z.p., a w konsekwencji czy zasadnie uznał, że P. wskutek wskazywanych nieprawidłowości związanych z naruszeniem procedur przy realizacji projektu, winien dokonać zwrotu dofinansowania wraz z należnymi odsetkami. Sąd I instancji wskazał, że zgodnie z art. 32 ust. 2 p.z.p. zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości, a jeżeli dopuszcza możliwość składania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia (ust. 4). Dla prawidłowej subsumcji tego przepisu kluczowa jest kwestia charakteru przedmiotowego zamówienia w ramach projektu pod nazwą "...", obejmującego zakup tokarki, urządzenia COMPAQ, przecinarki oraz frezarki, zwłaszcza zaś okoliczność, czy urządzenia te mogły być przedmiotem odrębnych zamówień, czy też stanowić musiały jednorodne zamówienie. WSA wyjaśnił, że zgodnie ze stanowiskiem doktryny odrębne zamówienia dotyczą sytuacji, gdy: 1) zamówienia tego samego rodzaju mają inne przeznaczenie (np. usługi prawnicze, usługi ubezpieczenia); 2) niemożliwe jest nabycie wielu zamówień tego samego rodzaju o takim samym przeznaczeniu u tego samego wykonawcy; 3) zamówienia tego samego rodzaju o takim samym przeznaczeniu nie mogą być wykonane w tym samym czasie, ponieważ zamawiający nie dysponował wiedzą o nich w momencie wszczęcia postępowania; 4) zamówienia są innego rodzaju (np. wykonanie remontu obiektu budowlanego, usługi ochrony osób i mienia, dostawy materiałów biurowych). Zamówieniami odrębnymi są również zamówienia tego samego rodzaju o takim samym lub podobnym przeznaczeniu, które mogły być wykonane przez jednego wykonawcę w tym samym lub zbliżonym czasie, a których konieczność udzielenia pojawiła się już po udzieleniu zamówień tego samego rodzaju o takim samym przeznaczeniu w trakcie roku lub innego okresu, na który został sporządzony plan rzeczowo-finansowy. WSA stwierdził, że treść art. 32 ust. 2 p.z.p. wskazuje, iż możliwość podziału zamówienia na części oraz prowadzenia postępowania oddzielnie dla każdej części z osobna, co do zasady nie jest ograniczona koniecznością stwierdzenia szczególnych okoliczności w konkretnym stanie faktycznym, gdyż ograniczeniem będzie jedynie to, że działanie takie nie może być podjęte przez zamawiającego w celu ominięcia stosowania przepisów ustawy. Zamawiający, który świadomie dzieli zamówienie na części z zamiarem uniknięcia stosowania przepisów ustawy, narusza ten zakaz. WSA stwierdził też, że z uzasadnienia zaskarżonej decyzji ustalającej, że w sprawie doszło do naruszenia p.z.p. poprzez niedopełnienie obowiązku wynikającego z art. 32 ust.1 i 2 tej ustawy z uwagi na tożsamość przedmiotową i czasową zamówienia oraz z uwagi na możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę nie wynika, aby organ analizował, czy celem podziału zamówienia na części i w konsekwencji przyjęcia niewłaściwej wartości zamówienia był bezpośredni zamiar uniknięcia stosowania ustawy. Organ poprzestał jedynie na ustaleniu skutku wskazywanego naruszenia, bez wyjaśnienia, czy działanie strony zmierzało do świadomego obejścia ustawy. Za analizę taką nie sposób, w ocenie WSA, uznać stwierdzenia, że nie dopatrzono się względów technicznych (urządzenia o podobnym charakterze), organizacyjnych lub gospodarczych (zakupy w ramach jednego projektu realizowanego przez jednego zamawiającego, w niewielkim odstępie czasu), czy finansowych (beneficjent wiedział, że urządzenia będzie kupował w ramach projektu, mógł w przybliżeniu określić czas otrzymania płatności, a więc zakup urządzeń nie powinien go "zaskakiwać"), które uzasadniałyby odstępstwa od stosowania zasad procedury. Nie poddano także analizie, czy mamy do czynienia z jednym zamówieniem warunkującym łączne szacowanie wartości zamówienia i czy zaistniało w przypadku planowanych dostaw wystąpienie łącznie przesłanki tożsamości przedmiotowej – dostawy muszą mieć takie same przeznaczenie (zamówienia tego samego rodzaju i przeznaczenia), oraz tożsamości podmiotowej – możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę. W związku z powyższym Sąd I instancji podzielił stanowisko skarżącego, że organ nie dokonał oceny zamówienia z punktu widzenia spełnienia wskazanych przesłanek tożsamości, a w szczególności w zakresie rodzaju, funkcji i przeznaczenia zamawianego sprzętu, a w konsekwencji możliwości dostaw sprzętu od jednego wykonawcy. Zarząd Województwa [...] w skardze kasacyjnej od powyższego wyroku wniósł o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie kosztów postępowania. Zarzucił wyrokowi stosownie do art. 174 pkt. 1 i 2 p.p.s.a. 1) naruszenie prawa materialnego, tj. art. 32 ust. 2 p.z.p. w brzmieniu obowiązującym w dniu ogłoszenia postępowania o udzielenie zamówienia, poprzez jego błędną wykładnię prowadzącą do wniosku że naruszy ww. przepis tylko ten zamawiający, który będzie działał z zamiarem bezpośrednim uniknięcia stosowania przepisów ustawy, gdy tymczasem wystarczy, że skutkiem działania zamawiającego (niezależnie od zamiaru) będzie niezastosowanie ustawy, 2) naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7 i art. 77 i 107 § 3 k.p.a. poprzez przyjęcie, że organ nie poddał analizie, czy wystąpiło jedno zamówienie warunkujące łączne szacowanie wartości zamówienia i czy zaistniało w przypadku planowanych dostaw wystąpienie łącznie przesłanki tożsamości przedmiotowej - dostawy muszą mieć takie same przeznaczenie (zamówienia tego samego rodzaju i przeznaczenia), oraz tożsamości podmiotowej - możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę, podczas gdy organ wyjaśnił wystarczająco wszystkie okoliczności faktyczne mające znaczenie prawne w sprawie, 3) naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 133 § 1 p.p.s.a. poprzez ustalenie, iż organ nie dokonał oceny przesłanki tożsamości przedmiotowej dostawy muszą mieć takie same przeznaczenie (zamówienia tego samego rodzaju i przeznaczenia), gdy tymczasem kwestia ta była badana, co znalazło odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji z dnia 7 sierpnia 2012r. W odpowiedzi na skargę kasacyjną P. wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie została uwzględniona, ponieważ zaskarżony wyrok pomimo częściowo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu. Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.jed. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej: p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu zaś bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Z akt sprawy nie wynika, by zaskarżone orzeczenie zostało wydane w warunkach nieważności, której przesłanki określa art. 183 § 2 ww. ustawy. W rozpoznanej sprawie organy orzekające uznały, że zakupione przez P. urządzenia powinny być objęte jednym zamówieniem, a zatem doszło do niedozwolonego podziału zamówienia. Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko Sądu I instancji, zgodnie z którym aby stwierdzić, czy mamy do czynienia z jednym zamówieniem, należy wziąć pod uwagę wszystkie istotne okoliczności sprawy, w szczególności rodzaj zamówienia (właściwie zamówień), jego przeznaczenie (podobieństwo funkcji technicznych lub gospodarczych), możliwość realizacji zamówienia przez jednego wykonawcę, a także ustalenia dotyczące związku czasowego pomiędzy powiązanymi zamówieniami. Zaskarżony wyrok uchylający wydane w sprawie decyzje odpowiada prawu, ponieważ WSA trafnie uznał, że organ orzekający nie dokonał oceny zamówienia z punktu widzenia spełnienia wskazanych przesłanek tożsamości, w szczególności w zakresie rodzaju, funkcji i przeznaczenia zamawianego sprzętu i w konsekwencji możliwości dostaw od jednego wykonawcy. W ocenie NSA organ powinien ponownie dokonać tych ustaleń, biorąc w szczególności pod uwagę czy można uznać za urządzenia tego samego rodzaju urządzenie Compaq oraz tokarkę, przecinarkę i frezarkę. Od tego ustalenia zależeć będzie czy ich zakup powinien być objęty jednym zamówieniem. Dlatego nieuzasadniony jest zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 7, 77 i 107 § 3 k.p.a. NSA nie podziela natomiast stanowiska Sądu I instancji, zgodnie z którym aby ustalić, czy w sprawie doszło do podziału zamówienia w celu uniknięcia stosowania przepisów p.z.p. w rozumieniu art. 32 ust. 2 p.z.p. należy badać, czy zamawiającemu można przypisać bezpośredni zamiar dokonania podziału w takim celu. Art. 32 ust. 2 p.z.p. w brzmieniu obowiązującym w rozpoznanej sprawie stanowił, że " Zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości." Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że wskazany przepis nie posługiwał się pojęciem "zamiaru" lecz "celu" działania. Nie są to pojęcia tożsame. Podkreślenia wymaga, że zamawiającymi w postępowaniach prowadzonych na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych w większości przypadków nie są osoby fizyczne, a tylko osobom fizycznym można przypisać działanie z określonym zamiarem. NSA nie podziela również stanowiska skarżącego kasacyjnie organu, zgodnie z którym do przyjęcia, iż doszło do niedozwolonego w rozumieniu art. 32 ust. 2 p.z.p. podziału zamówienia wystarczy, że skutkiem działania będzie niezastosowanie tej ustawy. W ocenie NSA aby ustalić, że doszło do podziału zamówienia w celu niestosowania ustawy Prawo zamówień publicznych, należy wykluczyć inne przyczyny dokonanego podziału. Aby wykazać, że celem podziału nie było niestosowanie przepisów p.z.p. strona powinna przedstawić rzeczywiste przyczyny dokonanego podziału, a organ orzekający wskazane przez stronę przyczyny ocenić w stanie faktycznym każdej sprawy. Niewykazanie uzasadnionych przyczyn podziału zamówienia, będzie stanowiło podstawę do przyjęcia, że celem podziału było niestosowanie ustawy p.z.p. Jeżeli podział zmówienia uzasadniony był innymi względami niż niezastosowanie u.z.p., to nie był podziałem niedozwolonym. Za nietrafny NSA uznał zarzut naruszenia art. 133 § 1 p.p.s.a., stosownie do którego Sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy. Wskazać należy, że orzekanie "na podstawie akt sprawy" oznacza, iż Sąd przy ocenie legalności decyzji bierze pod uwagą okoliczności, które z akt tych wynikają i które legły u podstaw zaskarżonego aktu. Przepis ten nie służy jednak do zwalczania wniosków jakie zostały wyprowadzone ze znajdujących się w aktach materiałów. Z przedstawionych wyżej przyczyn Naczelny Sad Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną. O kosztach postępowania kasacyjnego NSA orzekł na podstawie art. 204 pkt 2 p.p.s.a.