II GSK 3075/15

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędzia NSA Joanna Zabłocka (spr.) Sędzia del. WSA Walentyna Długaszewska Protokolant asystent sędziego Dorota Gaj-Mizerska po rozpoznaniu w dniu 11 października 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Zarządu Województwa [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 13 lipca 2015 r. sygn. akt I SA/Kr 746/15 w sprawie ze skargi P.M. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] sierpnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania do budżetu Unii Europejskiej 1) uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Krakowie do ponownego rozpoznania, 2) zasądza od P.M. na rzecz Zarządu Województwa [...] kwotę 4.770 (słownie: cztery tysiące siedemset siedemdziesiąt) złotych tytułem częściowego zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego, 3) odstępuje od zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego w pozostałej części. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 13 lipca 2015 r., sygn. akt I SA/Kr 746/15 po rozpoznaniu sprawy ze skargi P. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] sierpnia 2012 r. w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji oraz zasądził od Zarządu Województwa [...] na rzecz strony skarżącej koszty postępowania w kwocie 9.540 zł. Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy: W dniu [..] kwietnia 2010 r. między Zarządem Województwa [...] -Instytucją Zarządzającą [...] Regionalnego Programu Operacyjnego (IZ MRPO) a P. została zawarta umowa nr [...] kilkakrotnie aneksowana) o dofinansowanie projektu pod nazwą "...na podstawie której wypłacono beneficjentowi środki europejskie. W wyniku przeprowadzonej w dniach od 10 do 14 i od 20 do 21 października 2011 r. kontroli na zakończenie realizacji projektu ustalono, że w ramach postępowania: "... przetarg nieograniczony, zamawiający podzielił zamówienie na trzy części: Część l – Tokarka uniwersalna 330x1000 – szt. 3, tokarka uniwersalna 360x1000 – szt. 3, frezarka narzędziowa – szt. 1, frezarka uniwersalna – szt. 2, wiertarka kolumnowa – szt. 1; Część II – Szlifierka do wałków i otworów – szt. 1, szlifierka do płaszczyzn – szt. 1, szlifierka do ostrzenia narzędzi – szt. 1; Część III – Obrabiarka 5-cio osiowa CNC – szt. 1. Wszystkie części dotyczyły dostaw sprzętu, a ich łączna wartość przekraczała wartość określoną w art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2004 r, nr 19, poz. 177 ze zm.; dalej: p.z.p.), bowiem wartość zamówienia wynosiła 1.322.480 zł netto, tj. 344.485,53 euro. Zarząd Województwa [...] Zarząd) wskazał, że zgodnie z art. 32 ust. 2 p.z.p. zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości. Przywołał art. 32 ust. 4 tej ustawy, który stanowi, że jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia. Mając powyższe na uwadze Zarząd Województwa [...] uznał, że zamawiający naruszył wymienione wyżej przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ przy łącznej wartości wszystkich części (344.485,53 euro) powinien był przekazać ogłoszenie Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, a tego nie uczynił. Zarząd uznał, że w sprawie wystąpiła nieprawidłowość, albowiem spełnione zostały wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE z dnia 31 lipca 2006 r., L.210/25 z późn. zm.; dalej: rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006). Ze względu na powyższe Zarząd Województwa [...] decyzją z dnia [...] czerwca 2012 r., nr [...], zobowiązał P. do zwrotu środków w wysokości 284.730,35 zł w tym: I. przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi w wysokości 275.924,60 zł, w tym: – w wysokości 124.617,96 zł, w tym 100.254,96 zł należności głównej oraz 24.363 zł odsetek liczonych jak dla zaległości podatkowych począwszy od dnia przekazania środków na rachunek beneficjenta, tj. od dnia 22 lipca 2010 r. do dnia zatwierdzenia wniosku o płatność, na którym dokonane zostanie pomniejszenie, tj. do dnia 6 czerwca 2012 r., – w wysokości 151.306,64 zł, w tym 124.851,51 zł należności głównej oraz 26.455,13 zł odsetek liczonych jak dla zaległości podatkowych począwszy od dnia przekazania środków na rachunek beneficjenta, tj. od dnia 12 listopada 2010 r. do dnia zatwierdzenia wniosku o płatność na którym dokonane zostanie pomniejszenie, tj. do dnia 6 czerwca 2012 r., oraz II. zwrotu pozostałej części środków europejskich w wysokości 8.805,75 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych począwszy od dnia przekazania środków na rachunek beneficjenta, tj. od dnia 12 listopada 2012 r. do dnia zwrotu, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji. Po ponownym rozpatrzeniu sprawy Zarząd Województwa [...] decyzją z dnia [...] sierpnia 2012 r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję pierwszoinstancyjną. W uzasadnieniu decyzji organ stwierdził, że w sprawie miało miejsce jedno zamówienie oraz, że nie doszło do podziału zamówienia, a więc naruszenia art. 32 ust. 2 p.z.p., pomimo iż w pkt 17 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia jest sformułowanie "Zamawiający dzieli zamówienie na części", to nie jest ono spójne z treścią SIWZ. Stwierdził, że zamawiający dopuścił możliwość złożenia ofert częściowych (pkt 2 oraz 17 SIWZ) w ramach jednego zamówienia. Stwierdził, że pomimo tego i tak P. był zobowiązany przekazać ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, gdyż zgodnie z art. 32 ust. 4 p.z.p. "Jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych [...] wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia". Ponadto zdaniem Zarządu, to że w sprawie doszło do umożliwienia złożenia ofert częściowych w ramach jednego zamówienia, a nie jak twierdzi beneficjent do "przeprowadzenia formalnie jednego postępowania, w ramach którego przedmiot stanowiły 3 odrębne przedmiotowo dostawy", wynika z faktu, iż poszczególne części zamówienia dotyczą bardzo zbliżonych rodzajowo urządzeń obróbczych, kupowanych do realizacji jednego celu (realizacja projektu m.in. rozbudowującego bazę szkoleniową). W opinii Zarządu, nie przeczy temu fakt, że w toku postępowania w kształcie jaki ono miało, żaden podmiot nie złożył oferty na wszystkie trzy części zamówienia ani to, że żaden z branych pod uwagę przez zamawiającego producentów nie był w stanie dostarczyć wszystkich rodzajów urządzeń. Po pierwsze, nie tylko producenci urządzeń mogli startować w przetargu, ale również pośrednicy i dystrybutorzy, po drugie nie oznacza to, że nie zgłosiłby się taki podmiot, gdyby zamawiający zgodnie z przepisami przekazał ogłoszenie Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Wobec powyższego Zarząd Województwa [...] stwierdził, że uprawnione jest przyjęcie, że wartość zamówienia wyrażona w złotych wyniosła 1.322.480 zł, co stanowi równowartość kwoty 344.485,53 euro. Zarząd Województwa zastrzegł przy tym, że powyższe ustalenia nie stanowią podstawy do uznania, że nałożenie korekty na podstawie wskazanej w zaskarżonej decyzji (tab.1 poz. 2 Taryfikatora) było nieprawidłowe. Przesłanka zastosowania tej pozycji Taryfikatora wciąż pozostaje spełniona, gdyż obowiązek przekazania ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich dalej istniał, na podstawie wyżej powołanych przepisów. Odnosząc się do argumentu, iż został osiągnięty najważniejszy cel społeczny projektu Zarząd wyjaśnił, że postępowanie kontrolne ma na celu zbadanie nie tylko osiągnięcia celów projektu, ale i zbadanie poniesionych przy tym kosztów. Zdaniem organu, są to kwestie na tyle odrębne, że badanie wpływu jednej na drugą jest bezzasadne. Zarząd wyjaśnił również, że potencjalna szkoda w budżecie UE polega na tym, że te same cele – być może – można było osiągnąć niższym kosztem (niższe wydatki budżetu UE) w sytuacji, w której beneficjent przeprowadziłby postępowanie o udzielenie zamówienia zgodnie z przepisami. Sam zaś wydatek, skoro został dokonany z naruszeniem prawa, już z samej tej przyczyny powinien być uznany za nieuzasadniony. W skardze na powyższą decyzję P. zarzucił: 1) naruszenie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 z późn. zm.; dalej: u.f.p.) w zw. z art. 11 ust. 7, art. 40 ust. 3 oraz art. 32 ust. 2 i 4 p.z.p. przez niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że skarżący w stanie faktycznym sprawy dopuścił się naruszenia procedur określonych Prawem zamówień publicznych, gdy w istocie do takiego uchybienia nie doszło; 2) błędną interpretację i niewłaściwe zastosowanie art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez nałożenie na stronę skarżącą korekty finansowej z zastosowaniem najwyższego możliwego wskaźnika, tj. 25%, bez rozważenia charakteru i wagi stwierdzonej nieprawidłowości, a także jej skutków finansowych poniesionych przez fundusze unijne; 3) naruszenie art. 7, art. 77 i art. 107 k.p.a. polegające na nieustaleniu okoliczności istotnych z punktu widzenia przepisów art. 98 ust. 2 w zw. z art 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 oraz braku odniesienia się do wszystkich zarzutów zawartych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa [...] wniósł o jej oddalenie. W piśmie z dnia 3 lipca 2013 r. P. odniósł się do argumentów Zarządu Województwa [...] podniesionych w odpowiedzi na skargę. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 23 lipca 2013 r. sygn. akt III SA/Kr 1348/12 uchylił zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] czerwca 2012 r. nr [...] Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 10 lutego 2015 r., sygn. akt II GSK 2288/13 uchylił orzeczenie WSA w Krakowie i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania przez ten Sąd. Powołując się na uchwałę składu 7 sędziów NSA z dnia 27 października 2014 r., sygn. akt II GPS 2/14 stwierdził, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie wymaga wydania odrębnej decyzji administracyjnej i zobowiązał Sąd I instancji, by rozpatrując ponownie sprawę dokonał merytorycznej oceny zarzutów sformułowanych w skardze. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wymienionym na wstępie wyrokiem z dnia 13 lipca 2015 r. sygn.. akt I SA/Kr 746/15 na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji. Sąd I instancji stwierdził, że zgodnie z art. 32 ust. 2 p.z.p. zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości, a jeżeli dopuszcza możliwość składania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia (ust. 4). Dla prawidłowej subsumcji tego przepisu kluczowa jest kwestia charakteru przedmiotowego zamówienia w ramach projektu pod nazwą "....", obejmującego zakup tokarek, frezarek, szlifierek oraz obrabiarki, zwłaszcza okoliczność czy urządzenia te mogły być przedmiotem odrębnych zamówień, czy też stanowić musiały jednorodne zamówienie. WSA podkreślił, że zgodnie ze stanowiskiem doktryny odrębne zamówienia dotyczą sytuacji, gdy: 1) zamówienia tego samego rodzaju mają inne przeznaczenie (np. usługi prawnicze, usługi ubezpieczenia); 2) niemożliwe jest nabycie wielu zamówień tego samego rodzaju o takim samym przeznaczeniu u tego samego wykonawcy; 3) zamówienia tego samego rodzaju o takim samym przeznaczeniu nie mogą być wykonane w tym samym czasie, ponieważ zamawiający nie dysponował wiedzą o nich w momencie wszczęcia postępowania; 4) zamówienia są innego rodzaju (np. wykonanie remontu obiektu budowlanego, usługi ochrony osób i mienia, dostawy materiałów biurowych). Zamówieniami odrębnymi są również zamówienia tego samego rodzaju o takim samym lub podobnym przeznaczeniu, które mogły być wykonane przez jednego wykonawcę w tym samym lub zbliżonym czasie, a których konieczność udzielenia pojawiła się już po udzieleniu zamówień tego samego rodzaju o takim samym przeznaczeniu w trakcie roku lub innego okresu, na który został sporządzony plan rzeczowo-finansowy. WSA stwierdził, że treść art. 32 ust. 2 p.z.p. wskazuje, iż możliwość podziału zamówienia na części oraz prowadzenia postępowania oddzielnie dla każdej części z osobna, co do zasady nie jest ograniczona koniecznością stwierdzenia szczególnych okoliczności w konkretnym stanie faktycznym, gdyż ograniczeniem będzie jedynie to, że działanie takie nie może być podjęte przez zamawiającego w celu ominięcia stosowania przepisów ustawy. Zamawiający, który świadomie dzieli zamówienie na części z zamiarem uniknięcia stosowania przepisów ustawy, narusza ten zakaz. WSA wskazał, iż z uzasadnienia zaskarżonej decyzji stwierdzającej, że w sprawie doszło do naruszenia Prawa zamówień publicznych poprzez niedopełnienie obowiązku wynikającego z art. 32 ust.1 i 2 z uwagi na tożsamość przedmiotową (zbliżone rodzajowo urządzenia obróbcze), kupowane do realizacji jednego celu (realizacja projektu rozbudowującego bazę szkoleniową) nie wynika, aby organ analizował, czy celem podziału zamówienia na części i w konsekwencji przyjęcia niewłaściwej wartości zamówienia był bezpośredni zamiar uniknięcia stosowania ustawy. Organ poprzestał jedynie na ustaleniu skutku wskazywanego naruszenia, bez wyjaśnienia, czy działanie strony zmierzało do świadomego obejścia ustawy. Sąd I instancji zaznaczył również, że nie poddano analizie, czy mamy do czynienia z jednym zamówieniem warunkującym łączne szacowanie wartości zamówienia (organ stwierdził arbitralnie, że tak jest) i czy zaistniało w przypadku planowanych dostaw wystąpienie łącznie przesłanki tożsamości przedmiotowej (dostawy muszą mieć takie same przeznaczenie zamówienia tego samego rodzaju i przeznaczenia), oraz tożsamości podmiotowej (możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę, czasowej – strona zwracała uwagę na wymagany długi termin realizacji niektórych dostaw (120 dni) przy konieczności dokonania wydatków w okresie realizacji Projektu). W związku z powyższym Sąd I instancji podzielił stanowisko skarżącego, że organ nie dokonał kompleksowej oceny zamówienia z punktu widzenia spełnienia wskazanych przesłanek tożsamości, a w szczególności w zakresie rodzaju, funkcji i przeznaczenia zamawianego sprzętu, a w konsekwencji możliwości dostaw sprzętu od jednego wykonawcy. W konkluzji WSA w Krakowie z uwagi na wskazane uchybienia polegające na naruszeniu przepisów art. 7, art. 77 oraz art. 107 § 3 k.p.a. w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy, uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji. Ponadto Sąd I instancji stwierdził, że skoro decyzja Zarządu Województwa [..] została uchylona z przyczyn procesowych, przedwczesne jest wiążące wypowiadanie się co do zasadności zarzutów skargi nawiązujących do ustaleń w zakresie naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, ustawy o finansach publicznych oraz w kwestii sposobu obliczania korekty finansowej. Zarząd Województwa [...] w skardze kasacyjnej od powyższego wyroku wniósł o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania. Zaskarżonemu wyrokowi stosownie do art. 174 pkt. 1 i 2 p.p.s.a. zarzucił: 1) naruszenie prawa materialnego, tj. art. 32 ust. 2 p.z.p w brzmieniu obowiązującym w dniu ogłoszenia postępowania o udzielenie zamówienia, poprzez jego błędną wykładnię prowadzącą do wniosku że naruszy ww. przepis tylko ten zamawiający, który będzie działał z zamiarem bezpośrednim uniknięcia stosowania przepisów ustawy, gdy tymczasem wystarczy, że skutkiem działania zamawiającego (niezależnie od zamiaru) będzie niezastosowanie ustawy. 2) naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7 i art. 77 i 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. art. 32 ust. 2 p.z.p. poprzez przyjęcie, iż organ miał obowiązek analizować "czy celem podziału zamówienia na części [...] był bezpośredni zamiar uniknięcia stosowania ustawy", gdy tymczasem z przepisów prawa nie wynika obowiązek gromadzenia dowodów na tę okoliczność ani analizowania jej zajścia. 3) naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7 i art. 77 i 107 § 3 k.p.a. poprzez przyjęcie, że organ nie poddał analizie, czy wystąpiło jedno zamówienie warunkujące łączne szacowanie wartości zamówienia i czy zaistniało w przypadku planowanych dostaw wystąpienie łącznie przesłanki tożsamości przedmiotowej - dostawy muszą mieć takie same przeznaczenie (zamówienia tego samego rodzaju i przeznaczenia), oraz tożsamości podmiotowej - możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę, podczas gdy organ wyjaśnił wystarczająco wszystkie okoliczności faktyczne mające znaczenie prawne w sprawie, 4) naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 133 § 1 p.p.s.a. poprzez ustalenie, iż organ nie dokonał oceny przesłanki tożsamości przedmiotowej - dostawy muszą mieć takie same przeznaczenie (zamówienia tego samego rodzaju i przeznaczenia), gdy tymczasem kwestia ta była badana, co znalazło odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji z dnia 7 sierpnia 2012r. W odpowiedzi na skargę kasacyjną P. wniósł o jej oddalenie w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.jed. Dz. U. z 2016 r., poz.718 ze zm., dalej: p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu zaś bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Z akt sprawy nie wynika, by zaskarżone orzeczenie zostało wydane w warunkach nieważności, której przesłanki określa art. 183 § 2 ww. ustawy. Przede wszystkim Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje, że Sąd I instancji nie dostrzegł, iż Zarząd Województwa [...] przy ponownym rozpatrzeniu sprawy zmienił stanowisko prezentowane przy pierwotnym jej rozpoznaniu i uznał, że w sprawie nie doszło do podziału zamówienia, miało miejsce jedno zamówienie, a zamawiający dopuścił możliwość złożenia ofert częściowych w ramach jednego zamówienia. Tym samym organ orzekający uznał, że nie doszło do naruszenia art. 32 ust. 2 p.z.p. Takie stanowisko Zarząd uzasadnił tym, że poszczególne części zamówienia dotyczą bardzo zbliżonych rodzajowo urządzeń obróbczych, które kupowane są do realizacji jednego celu, to jest realizacji projektu dotyczącego rozbudowy bazy szkoleniowej. Odnosząc się do podnoszonej przez stronę okoliczności braku możliwości wykonania zamówienia przez jeden podmiot, stwierdził, że o braku możliwości wykonania zamówienia przez jeden podmiot nie świadczy to, że żaden z wybranych przez zamawiającego producentów nie był w stanie dostarczyć wszystkich rodzajów urządzeń, ponieważ w przetargu mogli startować nie tylko producenci urządzeń, ale również pośrednicy i dystrybutorzy, a ponadto nie można wykluczyć, że w przypadku gdyby zamawiający przekazał ogłoszenie zgodnie z przepisami do Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, podmiot taki mógłby się zgłosić. Ponieważ Zarząd Województwa [...] dokonał oceny charakteru technicznego urządzeń oraz celu ich zakupu, a także możliwości realizacji zamówienia przez jednego wykonawcę i na podstawie analizy tych przesłanek doszedł do przekonania, że w sprawie miało miejsce jedno zamówienie, uznanie przez WSA, iż organ takich ustaleń nie poczynił naruszając tym przepisy art. art. 7, 77 i 107 § 3 k.p.a , czyni uzasadnionym zarzut naruszenia przez Sąd art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. Ponownie rozpoznając sprawę Sąd I instancji weźmie pod uwagę przedstawione wyżej stanowisko NSA. Za nietrafny NSA uznał zarzut naruszenia art. 133 § 1 p.p.s.a., stosownie do którego Sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy. Wskazać należy, że orzekanie "na podstawie akt sprawy" oznacza, iż Sąd przy ocenie legalności decyzji bierze pod uwagą okoliczności, które z akt tych wynikają i które legły u podstaw zaskarżonego aktu. Przepis ten nie służy jednak do zwalczania wniosków jakie zostały wyprowadzone ze znajdujących się w aktach materiałów. W związku ze stwierdzeniem przez organ orzekający w decyzji wydanej po ponownym rozpatrzeniu sprawy, że nie doszło do naruszenia art. 32 ust. 2 p.z.p., NSA nie odnosi się do podniesionego w skardze kasacyjnej zarzutu naruszenia tego przepisu przez WSA poprzez jego błędną wykładnię prowadzącą do wniosku że naruszy ww. przepis tylko ten zamawiający, który będzie działał z zamiarem bezpośrednim uniknięcia stosowania przepisów ustawy oraz do zarzutu naruszenia przepisów procesowych poprzez nakazanie organowi analizowania art. 32 ust. 2 p.z.p. pod wskazanym kątem, uznając te zarzuty za bezprzedmiotowe, ponieważ rozważania WSA dotyczące naruszenia przez organ ww. przepisu pozostają bez związku z rozstrzygnięciem zawartym w zaskarżonej decyzji. Z przedstawionych wyżej przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. orzekł jak w punkcie pierwszym sentencji wyroku. O kosztach postępowania kasacyjnego NSA orzekł na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a. w związku z art. 207 § 2 p.p.s.a., na podstawie, którego to przepisu Sąd odstąpił od zasądzenia zwrotu części kosztów zastępstwa procesowego ze względu na okoliczności sprawy.