VII SA/Wa 2867/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Izabela Ostrowska (spr.), Sędziowie sędzia WSA Jolanta Augustyniak-Pęczkowska, sędzia WSA Joanna Gierak-Podsiadły, Protokolant ref. Hubert Dobrowolski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lipca 2015 r. sprawy ze skargi Spółdzielni Mieszkaniowej "[...] " w [...] na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] października 2014 r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki placu zabaw skargę oddala UZASADNEINIE Zaskarżoną decyzją z dnia [...] października 2014 r. Nr [...] [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2013r., poz. 267) – dalej: "k.p.a." oraz na podstawie art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (t. j. Dz. U. z 2013 r., poz. 1409) po rozpatrzeniu odwołania Spółdzielni Mieszkaniowej "[...] " od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...] sierpnia 2014 r., Nr [...] nakazującej inwestorowi - Spółdzielni Mieszkaniowej "[...] " obowiązek dokonania całkowitej rozbiórki placu zabaw położonego w miejscowości [...]na działce nr ew. [...], utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. Powyższa decyzja zapadła na tle następującego stanu faktycznego, który organ przedstawił w uzasadnieniu swego rozstrzygnięcia: W dniu [...] lipca 2014 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie placu zabaw znajdującego się na działce oznaczonej nr ewid. [...] położonej w miejscowości [...]. Podczas czynności kontrolnych przeprowadzonych w dniu [...] lipca 2014 r. ustalono, że na przedmiotowej działce przy północno-wschodnim narożniku budynku mieszkalnego ( Ul [...]) usytuowany jest plac zabaw dający wpisać się w prostokąt o wymiarze boków 26,80 m x 10,90m wygrodzony płotem o różnej wysokości. Wewnątrz placu znajduje się miedzy innymi hydrant p.poż. oraz urządzenia służące do zabawy- bujaki, huśtawka, zjeżdżalnie oraz domek i piaskownica o wymiarze 2,0m x 2,0m. Jednocześnie organ wskazał, iż na działce sąsiedniej znajduje się budynek mieszkalny wielorodzinny w którego północno-zachodniej ścianie znajdują się otwory okienne w pomieszczeniach przeznaczonych na pobyt ludzi, a odległość w/w ściany od przedmiotowego placu zabaw wynosi 4,24 m co stanowi naruszenie § 40 ust 3 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie , bowiem odległość placów zabaw od okien pomieszczeń przewidzianych na pobyt ludzi nie może być mniejsza niż 10 m. Organ I instancji decyzją Nr [...] z dnia [...] sierpnia 2014 r. nakazał inwestorowi - Spółdzielni Mieszkaniowej "[...] " obowiązek dokonania całkowitej rozbiórki przedmiotowego placu zabaw. W uzasadnieniu organ I instancji wyjaśnił, że stosownie do art. 3 pkt 4 ustawy Prawo budowlane plac zabaw stanowi obiekt małej architektury, którego budowa nie wymaga pozwolenia na budowę (art. 29 ust. 1 pkt 22 Prawa budowlanego). Z uwagi na to, że przedmiotowa plac zabaw nie jest położony w miejscu publicznym, dla jej realizacji nie było wymagane także dokonanie zgłoszenia (art. 30 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane). Organ zdefiniował przy tym miejsce publiczne jako przeznaczone dla ogółu, dostępne dla wszystkich. Stąd też w sprawie, jak stwierdził następnie, nie znajdował zastosowania art. 48 ust. 1 czy art. 49b ust. 1 ustawy Prawo budowlane, ale art. 50 ust. 1 pkt 4 tej ustawy w zw. z art. 51 ust. 7, a w konsekwencji – art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane. Ten ostatni przepis z tej przyczyny, iż stwierdzone naruszenia prawa związane z usytuowaniem placu zabaw są tego rodzaju, iż ich usunięcie może mieć miejsce tylko poprzez wydanie nakazu rozbiórki obiektu. Odwołanie od w/w rozstrzygnięcia złożyła Spółdzielnia Mieszkaniowa "[...]" wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji. Zarzuciła naruszenie art. 7, art. 8, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez przeprowadzenie mało wnikliwego i niepełnego postępowania dowodowego w zakresie ustalenia, czy istniej możliwość przesunięcia obiektu budowlanego w celu doprowadzenia go do stanu zgodnego z prawem oraz naruszenie art. 51 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo budowlane poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie nałożenia na Spółdzielnię Mieszkaniową obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowalnych w celu doprowadzenia obiektu jakim jest śmietnik do stanu zgodnego z prawem. W tym stanie faktycznym, [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowalnego wydał opisaną na wstępie decyzję z dnia [...] października 2014 r. W uzasadnieniu decyzji organ stwierdził, że decyzja Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...]jest prawidłowa. Wskazał, że rozstrzygnięcie to zostało wydane na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane, zgodnie z którym właściwy organ w drodze decyzji "(...) nakazuje zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego". W oparciu o ten przepis organ I instancji nakazał inwestorowi dokonać całkowitej rozbiórki placu zabaw znajdującego się na działce oznaczonej nr ewid. [...] położonej w miejscowości [...]. Z materiału dowodowego zgromadzonego w przedmiotowej sprawie wynika, że inwestor wybudował na w/w działce plac zabaw w odległości do okien z pomieszczeniami na pobyt ludzi w budynku mieszkalnym przy ul. [...] wynoszącej 4,24 m . Powyższe ustalenia potwierdza załączony do protokołu materiał zdjęciowy. Dalej organ odwoławczy podał, że przepis art. 29 ustawy Prawo budowlane ustala zamknięty katalog budów i robót budowlanych niewymagających przed ich rozpoczęciem uzyskania pozwolenia na budowę. Tym samym zawiera on enumeratywne wyliczenie przypadków stanowiących wyjątek od zasady wynikającej z art. 28 ust. 1 ww. ustawy, zgodnie z którą rozpoczęcie i prowadzenie robót budowlanych jest dopuszczalne wyłącznie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Jako wyjątek od zasady przepis ten musi być interpretowany zawężająco. Oznacza to, iż zwolnienie od wymogu uzyskania pozwolenia przysługuje tylko wymienionym w nim budowom i robotom budowlanym i nie może być rozszerzane na inne ich kategorie nawet gdyby miały one funkcjonować w powiązaniu z inwestycjami objętymi tym zwolnieniem. Zgodnie z przepisem art. 29 ust. 1 pkt 22 ustawy Prawo budowlane pozwolenia na budowę nie wymaga budowa obiektów małej architektury. Budowa tego typu obiektów (o ile nie jest to miejsce publiczne) nie wymaga także zgłoszenia właściwemu organowi na podstawie art. 30 Prawa budowlanego. W myśl przepisu art. 3 pkt 6 ustawy Prawo budowlane przez budowę należy rozumieć m. in. wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu. Pod pojęciem obiektu budowlanego należy zaś rozumieć: budynek, budowlę i obiekt małej architektury (art. 3 pkt 1). Ilekroć w ustawie Prawo budowlane jest mowa o obiekcie małej architektury należy przez to rozumieć niewielkie obiekty, a w szczególności: a. kultu religijnego, jak: kapliczki, krzyże przydrożne, figury, b. posągi, wodotryski i inne obiekty architektury ogrodowej, c. użytkowe służące rekreacji codziennej i utrzymaniu porządku, jak: piaskownice, huśtawki, drabinki, śmietniki. Przy kwalifikowaniu danego obiektu jako "obiektu małej architektury" pomocna jest druga część definicji tego pojęcia zawierająca przykładowe (a zatem otwarte) wyliczenie obiektów zaliczanych do tej kategorii. Wskazane w tym przepisie przykłady obiektów malej architektury podzielone są wg kryterium funkcji na trzy kategorie. Pierwsza dotyczy obiektów kultu religijnego, druga architektury ogrodowej, a trzecia rekreacji codziennej i utrzymaniu porządku. Taka konstrukcja przepisu pozwala bowiem na określenie obiektów podobnych do wymienionych w w/w przepisie, które ze względu na niewielkie rozmiary i podobną funkcję mogą być również zaliczone do kategorii obiektów małej architektury. Do kategorii obiektów rekreacji codziennej i utrzymania porządku zaliczony winien być plac zabaw. Reasumując powyższe, organ odwoławczy wskazał, że podziela stanowisko organu I instancji co do zakwalifikowania placu zabaw jako obiektu małej architektury. Następnie, organ odwoławczy podał, że wprawdzie wykonanie przedmiotowego placu zabaw nie wymagało zgody właściwego organu administracji architektoniczno-budowlanej (wykonanie na terenie prywatnym stanowiącym nieruchomość wspólną), to jednak powyższe nie oznacza, że organy nadzoru budowlanego nie mają obowiązku sprawdzenia wykonanego obiektu pod względem zgodności z prawem, w tym z przepisami techniczno-budowlanymi. Wskazał dalej na treść przepisu § 40 ust. 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2002 r. Nr 75, poz. 690) i stwierdził, że omawiany plac zabaw usytuowany jest w odległości 4,24 m od okien w budynku mieszkalnym wielorodzinnym przy ul. Sosnkowskiego 10B. Powyższe przesądza o braku prawnych możliwości usankcjonowania lokalizacji przedmiotowego placu zabaw w obecnym miejscu i przemawia za koniecznością podtrzymania nakazu orzeczonego w rozstrzygnięciu organu I instancji. Odnosząc się do zarzutów strony skarżącej [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wskazał, że organ I instancji prawidłowo zastosował w niniejszej sprawie art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawa budowlanego, a nie art. 51 ust. 1 pkt 2 w/w ustawy. Wyjaśnił, że organ nadzoru budowlanego na mocy art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane nakłada w drodze decyzji obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych mających na celu doprowadzenie wykonywanych, bądź już wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Oznacza to, że inwestycja narusza przepisy, ale możliwe jest usunięcie naruszenia prawa poprzez wykonanie wskazanych prac, bez konieczności rozbiórki obiektu. Natomiast w niniejszej sprawie przedmiotowy plac zabaw narusza przepisy techniczno - budowlane, a występującego naruszenia prawa nie da się wyeliminować nakazując wykonanie robót budowlanych (w rzeczywistości sprowadzałyby się one do zmiany lokalizacji placu zabaw, co wiązałoby się z jego rozbiórką), stąd należało orzec o rozbiórce spornego obiektu. Orzekając w kwestii naruszenia przepisów techniczno - budowlanych organ nadzoru budowlanego nie może kierować się kryterium "istotności naruszenia" przepisów, na co wskazuje skarżąca, a każda stwierdzona niezgodność z przepisami daje podstawę do ingerencji organów nadzoru budowlanego. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na ww. decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] sierpnia 2014 r., strona skarżąca – Spółdzielnia Mieszkaniowa [...] w [...], wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzuciła: - naruszenie przepisów prawa materialnego: a. art. 48 ust. 2 pkt 2 oraz art. 9 ust. 1-4 ustawy Prawo budowlane poprzez wykluczenie możliwości zastosowania wynikającej z tego przepisu instytucji zgody na odstępstwa od przepisów techniczno-budowlanych w postępowaniu dotyczącym legalizacji obiektu budowlanego, który nie zachowuje minimalnych warunków w zakresie usytuowania na działce; - naruszenie przepisów postępowania - art. 7 i 77 § 1 k.p.a. poprzez zaniechanie wyczerpującego zbadania wszystkich okoliczności faktycznych związanych ze sprawą w tym zwłaszcza dotyczących wydania postanowienia o pozwoleniu na użytkowanie obiektu oraz faktu istnienia przedmiotowego placu zabaw na przedmiotowej nieruchomości w dniu wykonania obowiązkowej kontroli. Następnie podniesiono, że organ odwoławczy nie wyjaśnił należycie, czy z całą pewnością nie istnieje możliwość zalegalizowania istniejącego placu zabaw. Skarżąca powołała się na treść wyroku NSA z dnia 22 grudnia 2009 r. sygn. akt II OSK 1951/08 wskazując, że "dokonywana na podstawie art. 48 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. ustawy Prawo budowlane ocena, czy samowolnie zrealizowany obiekt budowlany nie narusza przepisów techniczno-budowlanych w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie tego obiektu lub jego części do stanu zgodnego z prawem, winna uwzględniać instytucję zgody na odstępstwo od tych przepisów, o której mowa w art. 9 ust. 1-4 tejże ustawy.". W ocenie skarżące, organ dokonując oceny możliwości legalizacji powinien był wziąć pod uwagę, że możliwe jest zastosowanie wynikającej z art. 9 ust. 1 - 4 ustawy Prawo budowlane instytucji zgody na odstępstwa od przepisów techniczno-budowlanych nie tylko na etapie postępowania o wydanie pozwolenia na budowę, ale także w postępowaniu legalizacyjnym/naprawczym. Nadto wskazano, że nie wzięto pod uwagę w sprawie, iż w chwili wykonania obowiązkowej kontroli przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie obiektu, przedmiotowy plac zabaw już istniał. Organ powiatowy wydając decyzję o pozwoleniu na użytkowanie musiał zatem brać pod uwagę nie tylko sam budynek wielorodzinny lecz całą niezbędną infrastrukturę. W protokole kontroli wskazano zaś, że nie uwidoczniono istotnych odstępstw od warunków decyzji o pozwoleniu na budowę. W odpowiedzi na skargę [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jej oddalenie, podtrzymując zajęte w sprawie stanowisko. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, zważył co następuje: Stosownie do dyspozycji art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, a więc prawidłowości zastosowania przepisów obowiązującego prawa oraz trafności ich wykładni. Uwzględnienie skargi następuje w przypadku stwierdzenia przez Sąd naruszenia przepisów prawa materialnego lub istotnych wad w prowadzonym postępowaniu (art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.). W rozpoznawanej sprawie tego rodzaju wady i uchybienia nie wystąpiły, wobec czego skargę należało oddalić. Przedmiotem skargi wywiedzionej do tutejszego Sądu jest decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego nr [...] z dnia [...] października 2014r. utrzymująca w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...] sierpnia 2014 r., Nr [...] nakazującej inwestorowi - Spółdzielni Mieszkaniowej "[...] " obowiązek dokonania całkowitej rozbiórki placu zabaw znajdującego się na działce oznaczonej nr ewid. [...] położonej w miejscowości [...]. W ocenie sądu zgromadzony w sprawie materiał dowodowy świadczy bezspornie o usytuowaniu spornego placu zabaw z istotnym naruszeniem regulacji § 40 ust. 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2002 r. Nr 75, poz. 690). W rozumieniu § 40 ust. 3 rozporządzenia odległość placów zabaw dla dzieci i urządzeń, o których mowa w ust. 1, od linii rozgraniczających ulicę, od okien pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi oraz od miejsc gromadzenia odpadów powinna wynosić co najmniej 10 m. Przywołane wyżej normy techniczno-budowlane, jak prawidłowo ustaliły organy obu instancji, nie zostały zachowane, albowiem z pomiarów dokonanych podczas oględzin wynika, że odległość placu zabaw od okien budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. [...] wynosi 4,24 m. W tym miejscu należy całkowicie podzielić stanowisko organów co do kwalifikacji placu zabaw jako obiektu małej architektury, co wynika z brzmienia art. 3 pk1 Prawa budowlanego Zgodnie zaś z art. 29 ust 1 pkt 22 przywołanej ustawy budowa obiektów małej architektury nie wymaga pozwolenia na budowę ani zgłoszenia właściwemu organowi na podstawie art. 30 Prawa budowlanego jeśli nie chodzi o miejsce publiczne, co w sprawie niniejszej nie budzi wątpliwości. Skoro zatem plac zabaw, jako obiekt małej architektury, jest obiektem budowlanym w rozumieniu art. 3 pkt 1 lit. c w zw. z pkt 4 lit. c, to uwzględniając brzmienie art. 5 ust. 1 ustawy, obiekt budowlany wraz ze związanymi z nim urządzeniami budowlanymi należy, biorąc pod uwagę przewidywany okres użytkowania, projektować i budować w sposób określony w przepisach, w tym techniczno-budowlanych, oraz zgodnie z zasadami wiedzy technicznej. Jeśli więc, jak zostało to już podniesione na wstępie rozważań, plac zabaw nie wymagał ani pozwolenia na budowę ani zgłoszenia, to bezspornie jego usytuowanie determinowane jest normami techniczno-budowlanymi, w tym przede wszystkim wymogami § 40 ust. 3 rozporządzenia. Przeciwne stanowisko w tej kwestii prowadziłoby do wniosku, że plac zabaw wykluczony został z jakichkolwiek regulacji obowiązującego prawa. Oznacza to w rezultacie, że każda inwestycja -w tym nawet plac zabaw, choćby zwolniona z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę bądź zgłoszenia, winna być realizowana z poszanowaniem norm odległościowych, o czym traktują przepisy rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Rozstrzygnięcie organów obu instancji wydane na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane, zgodnie z którym właściwy organ w drodze decyzji nakazuje zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego należy uznać za prawidłowe, bowiem jak słusznie podkreśla organ odwoławczy na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane nakłada się obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych mających na celu doprowadzenie wykonywanych, bądź już wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem jeśli możliwe jest usunięcie naruszenia prawa poprzez wykonanie wskazanych prac, bez konieczności rozbiórki obiektu. W sprawie niniejszej przedmiotowy plac zabaw narusza przepisy techniczno - budowlane, a naruszenia tego nie da się naprawić nakazując wykonanie robót budowlanych, bowiem i tak zmierzałyby one do rozebrania placu zabaw i przeniesieniu go w inne miejsce, stąd należało orzec o rozbiórce spornego obiektu. Sąd nie podzielił także zarzutu skargi wskazującego na pominięcie w postępowaniu możliwości zastosowania art. 9 Prawa budowlanego, poprzez wystąpienie o zgodę na odstępstwo od warunków technicznych. Sąd orzekając w niniejszej sprawie zgadza się bowiem ze stanowiskiem, jakie wyraził w tej materii NSA w wyroku z dnia 26 lutego 2013 r. o sygn. akt II OSK 2037/11 9 (Lex nr 1354927) wskazując, iż na etapie legalizacji samowoli budowlanej nie ma możliwości udzielenia przez właściwy organ zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych, jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane i ich usytuowanie. Zasadniczą do tego przeszkodą jest to, że po stronie organu nadzoru budowlanego nie istnieje kompetencja do wystąpienia z wnioskiem do ministra o udzielenie upoważnienia do wyrażenia zgody na odstępstwo, a kompetencji organu nie można domniemywać, ani stosować w tym celu analogii. Należy także podkreślić, iż przedmiotowy plac zabaw nie był objęty projektem budowlanym zatwierdzonym decyzją o pozwoleniu na budowę co przyznał sam skarżący przed Sądem na rozprawie w dniu 15 lipca 2015r., a więc obowiązkowa kontrola przeprowadzona przez organ nadzoru budowlanego przed udzieleniem pozwolenia na użytkowanie nie mogła obejmować placu zabaw, a samo pozwolenie na użytkowanie nie sankcjonowało sprzecznego z prawem zlokalizowania placu zabaw. Wydanie pozwolenia na użytkowanie oznacza , że inwestycję zrealizowano zgodnie z pozwoleniem na budowę, a to oznacza, iż nie ma podstaw do kontynuacji postępowania przez organ nadzoru budowlanego w stosunku do takiego zamierzenia budowlanego. Organ nadzoru budowlanego traci kompetencje w takim przypadku dopóty, dopóki ostateczna decyzja o pozwoleniu na użytkowanie pozostaje w obrocie prawnym. Warunkiem jednak zaistnienia takiej sytuacji jest zrealizowanie obiektu na podstawie pozwolenia na budowę, Jeśli jednak projekt budowlany zamierzenia budowy placu zabaw nie przewidywał , udzielenie pozwolenia na użytkowanie całego osiedla pozostaje bez wpływu na wynik niniejszego postępowania. Mając powyższe na uwadze, Sąd orzekł jak w sentencji na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. z 2012 r., poz. 270.).