II SA/Ke 478/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Teresa Kobylecka (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Renata Detka, Sędzia WSA Jacek Kuza, Protokolant Starszy sekretarz sądowy Sebastian Styczeń, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 lipca 2015 r. sprawy ze skargi "X" S.A. na decyzję Wojewody z dnia [...] znak: [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę oddala skargę. Decyzją z dnia [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze , po rozpoznaniu odwołań wniesionych przez B. J., E. B., M. B., A. C., J. W., A. F. i C. B. od decyzji Starosty z dnia [...] zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej Spółce "X" S.A. pozwolenia na budowę stacji bazowej cyfrowej telefonii komórkowej firmy “X" S.A. w skład której wchodzą: stalowa wieża kratowa [...], rama stalowa z urządzeniami telekomunikacyjnymi, system antenowy, wewnętrzna instalacja elektroenergetyczna, ogrodzenie, wewnętrzna droga dojazdowa, usytuowanej na działce Nr [...] obręb J., gmina [...] - na podstawie art. 82 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (j.t. Dz.U. z 2013r., poz. 1409 ze zmianami) oraz art. 138 § 2 k.p.a. uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdyż konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał następujący stan faktyczny i prawny sprawy: Dnia 14 października 2014r. “X" S.A. złożyła do Starostwa Powiatowego wniosek o wydanie pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej [...], składającej się z wieży stalowej kratowej[...], ramy stalowej z urządzeniami teletechnicznymi, systemu antenowego, wewnętrznej instalacji elektrycznej, ogrodzenia, wewnętrznej drogi dojazdowej, na działce Nr [...] obręb J., gmina [...], uzupełniony w dniu 12 listopada 2014r. Do wniosku inwestor dołączył oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania działką Nr [...] w obrębie ewidencyjnym J., w jednostce ewidencyjnej [...] na cele budowlane, wypis i wyrys z miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego sołectwa J. na terenie gminy [...], przyjętego uchwałą Nr [...] Rady Gminy z dnia [...]., ogłoszoną Dzienniku Urzędowym Województwa [...], projekt budowlany zawierający projekt zagospodarowania terenu, projekt architektoniczno – budowlany i opracowanie pt. Kwalifikacja przedsięwzięcia dla stacji bazowej J. - 51951. Dnia 18 listopada 2014r. Starosta zawiadomił strony o wszczęciu postępowania w sprawie wydania pozwolenia na budowę przedmiotowej inwestycji oraz o możliwości zapoznania się z aktami i wniesienia wniosków i zastrzeżeń, a następnie postanowieniem z dnia 18 listopada 2014r. na podstawie przepisu art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego, nałożył na inwestora obowiązek uzupełnienia projektu budowlanego poprzez dostarczenie oświadczenia właściwego zarządcy drogi o możliwości połączenia działki Nr 18 z drogą publiczną i wskazał termin wykonania obowiązku. Inwestor wywiązał się z nałożonego obowiązku. Następnie postanowieniem z dnia 22 stycznia 2015r. organ, działając na podstawie przepisu art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego nałożył na inwestora obowiązek uzupełnienia projektu budowlanego poprzez informację o sposobie gospodarowania wodami w obrębie drogi dojazdowej do przedmiotowej stacji bazowej i wskazał termin wykonania obowiązku. Inwestor wywiązał się z nałożonego obowiązku. Po zawiadomieniach o możliwości zapoznania się z aktami sprawy do Starostwa Powiatowego wpłynęły pisma E.B., J. W., M. B., A.F., C. B., D. L. oraz L. i S. L., A. C., Z. G., S. P., B. J., którzy wyrazili sprzeciw wobec przedmiotowej inwestycji. Ponadto Wójt Gminy [...] przekazał do Starosty ego negatywną opinię Rady Gminy w [...] oraz osób społeczności Gminy [...] sprzeciwiających się budowie stacji bazowej telefonii komórkowej w miejscowości J., gmina [...] (458 osób). Starosta , działając na podstawie art. 28, art. 33 ust. 1, art. 34 ust. 4, art. 36, ustawy Prawo budowlane oraz art. 104 k.p.a. decyzją z dnia [...] zatwierdził projekt budowlany i udzielił dla spółki T“X" S.A. pozwolenia na budowę stacji bazowej cyfrowej telefonii komórkowej firmy “X" S.A. w skład której wchodzą stalowa wieża kratowa [...], rama stalowa z urządzeniami telekomunikacyjnymi, system antenowy, wewnętrzna instalacja elektroenergetyczna, ogrodzenie, wewnętrzna droga dojazdowa, usytuowanej na działce Nr [...] obręb J., gmina [...]. Od powyższej decyzji odwołania wnieśli B. J., E. B., M. B., A. C., J. W., A. F. i C. B., którzy podtrzymali swoje negatywne stanowisko dla budowy przedmiotowej stacji bazowej telefonii komórkowej wyrażone we wcześniejszych pismach. Rozpatrując sprawę w trybie odwoławczym co do zgodności z przepisami prawa materialnego i formalnego, stwierdzam co następuje: Przedmiotowa stacja bazowa telefonii komórkowej, przewidziana jest do realizacji w miejscowości J. w gminie [...]. Stację stanowi wieża kratowa o wysokości 52,50 m służąca do zawieszenia anten, posadowiona na fundamencie żelbetowym, posiadająca własne ogrodzenie wraz z bramą oraz dojazd. Urządzenia sterujące montowane są na zewnątrz wieży. Przewidziano zawieszenie trzech anten sektorowych, jednego modułu radiowego oraz jednej anteny radioliniowej. Z projektu zagospodarowania terenu sporządzonego na kopii mapy sytuacyjno — wysokościowej, przyjętej do zasobów Powiatowego Ośrodka Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej w dniu 5 grudnia 2013r. i zaewidencjonowanej pod nr [...], z adnotacją: Niniejsza mapa może służyć do celów projektowych, wykonanej w skali 1:500 wynika, że przedmiotowa wieża usytuowana jest w środkowej części działki Nr [...], w odległości ok. 160 m od krawędzi jezdni drogi powiatowej nr [...], ogrodzenie stacji usytuowano w granicy z działką Nr [...]. Działka Nr [...] oraz działki sąsiadujące są niezabudowane w otoczeniu wieży. Stacja posiada połączenie z drogą publiczną poprzez projektowaną drogę na terenie działki Nr [...] i poprzez istniejący zjazd. W opracowaniu pt. "Kwalifikacja przedsięwzięcia dla stacji bazowej [...]" na stronie 4 wskazano: " ... Na podstawie przeprowadzonej kwalifikacji dla stacji bazowej telefonii komórkowej [...] przewidzianej do zlokalizowania w miejscowości J. 51a, odległość pionowa pomiędzy osiami głównymi wiązek promieniowania, a miejscami dostępnymi dla ludzi dla rozpatrywanych anten sektorowych wynosi co najmniej 4,6 [m]. W odległości 200[m] dla anten sektorowych (az. 125°, 255°, 330°) pracujących w paśmie 900, wzdłuż osi głównych wiązek promieniowania anten nie znajdują się miejsca dostępne dla ludności. ..." Określając powyższe autor opracowania odniósł się do zabudowy istniejącej. W opracowaniu, jak wyżej wskazano także, że "... planowana inwestycja operatora sieci [...] nie jest zaliczana do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko oraz do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko w myśl rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010r. ...". Organ odwoławczy zacytował przepis art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego, który stanowi, że przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę właściwy organ sprawdza: 1) zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, a także wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 03.10.2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz w ocenach oddziaływania na środowisko; 2) zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno - budowlanymi; 3) kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń oraz informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, o której mowa w art. 20 ust. 1 pkt lb, a także zaświadczenia, o którym mowa w art. 12 ust. 7 oraz dokumentów, o których mowa w art. 33 ust. 2 pkt 6; 4) wykonanie - w przypadku obowiązku sprawdzenia projektu, o którym mowa w art. 20 ust. 2, także sprawdzenie projektu - przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia budowlane i legitymującą się aktualnym na dzień opracowywania projektu - lub jego sprawdzenia - zaświadczeniem, o którym mowa w art. 12 ust. 7. Wojewoda wskazał, że organ I instancji opisując rezultat sprawdzenia, zgodnie z powołanym przepisem wskazał w uzasadnieniu decyzji z dnia [...], jaki miejscowy plan dotyczy miejsca realizacji inwestycji, wyliczył związane z inwestycją rozporządzenia oraz przywołał przepis art. 46 ustawy z dnia 7 lipca 2010r. o wspieraniu usług i sieci telekomunikacyjnych, zawarł odniesienie się do uwag stron postępowania wniesionych przed wydaniem decyzji, zamieszczając między innymi obszerne cytaty z pisma Kancelarii Prawniczej [...] z dnia 22 grudnia 2014r. Natomiast organ I instancji, ani w projekcie budowlanym przedmiotowej inwestycji nie wskazano na jakich terenach, wyznaczonych liniami rozgraniczającymi, wskazanymi na rysunku miejscowego planu, znajduje się działka Nr 18, na jakim obszarze usytuowano wieżę, nad jakimi obszarami wystąpi natężenie pola elektromagnetycznego o wartości powyższej 0,1 W/m2, uznawanej za szkodliwą dla ludzi w myśl rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 30 października 2003r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów (Dz.U. Nr 192, poz.1883). W tym stanie rzeczy organ odwoławczy ustalił - opierając się na miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego sołectwa J. gminy [...], zatwierdzonego Uchwałą Rady Gminy w [...] oraz na załączonym do wniosku o pozwolenie na budowę z dnia 10 października 2015r. piśmie Urzędu Gminy w [...]u z dnia 28 marca 2014r., że działka Nr 18, na której zaprojektowano przedmiotową stację wraz z zasilaniem w energię elektryczną (przyłącze kablowe), położona jest na terenie oznaczonym na rysunku miejscowego planu symbolem MNR i R. Symbolem R oznaczono teren rolny. Symbolem MNR oznaczono teren zabudowy usługowej zagrodowej z dopuszczeniem jednorodzinnej. Dla terenu oznaczonego na rysunku planu symbolem MNR w ramach zasad kształtowania zabudowy ustalono, że wysokość nowobudowanych budynków mieszkalnych do kalenicy dachu nie może być większa niż 12,5 m. Obszary, na których wystąpi natężenie pola elektromagnetycznego o wartości powyższej 0,1 W/m2, położone są - między innymi - nad terenem oznaczonym na rysunku planu symbolem R, MNR. W "Kwalifikacji przedsięwzięcia ..." obszary te zostały uznane za znajdujące się w miejscach niedostępnych dla ludzi Organ odwoławczy stwierdził, że zgodnie z rysunkiem Nr 2 znajdującym się w opracowaniu pt. "Kwalifikacja przedsięwzięcia ..." obszary, w których wystąpi natężenie pola elektromagnetycznego o wartości wyższej od 0,1 W/m2, położone są w osiach głównych promieniowania anten, na azymutach 125°, 255° i 330°, w odległości 200 m i mniejszej, od środka elektrycznego anten, nad terenem oznaczonym na rysunku planu symbolem R (przy wieży) dla wszystkich anten sektorowych i MNR (odcinek końcowy) dla anten sektorowych 2 i 3. Dla anteny sektorowej 3 newralgiczny obszar występuje w odległości 200 m i mniejszej od środka elektrycznego anteny, na wysokości 11,2 m i większej nad poziomem terenu oznaczonego jako MNR, a dla anteny sektorowej 2 - na wysokości 18,9 m i większej nad poziomem terenu oznaczonego jak wyżej. Dokonując wykładni przepisu art. 124 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001r. ustawy Prawo ochrony środowiska (t.j. Dz.U. 2013, poz. 1232 ze zmianami), który stanowi, że przez "miejsca dostępne dla ludności" rozumie się wszelkie miejsca, z wyjątkiem miejsc, do których dostęp ludności jest zabroniony lub niemożliwy bez użycia sprzętu technicznego, organ wskazując na orzecznictwo sądów administracyjnych przyjął, że przez miejsca dostępne dla ludności należy rozumieć nie tylko miejsca, w których wzniesiono już legalnie budynki z przeznaczeniem na pobyt ludzi, ale także miejsca, w których te budynki mogą być wznoszone zgodnie z wymogami obowiązujących przepisów. Zgodnie z przywołanym przez organ I instancji przepisem art. 46 ust. 2 ustawy z dnia 7 maja 2010r. o wspieraniu usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. z 2010 r. Nr 106, poz. 675), jeżeli lokalizacja inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej nie jest umieszczona w planie miejscowym, dopuszcza się jej lokalizowanie, jeżeli nie jest to sprzeczne z określonym w planie przeznaczeniem terenu ani nie narusza ustanowionych w planie zakazów lub ograniczeń. Porównując usytuowanie obszarów, w których wystąpi natężenie pola elektromagnetycznego o wartości wyższej od 0,1 W/m2, wskazane w opracowaniu "Kwalifikacja przedsięwzięcia ..." z warunkami miejscowego planu, organ odwoławczy stwierdził, że lokalizacja przedmiotowej stacji bazowej uniemożliwia budowę budynku o dopuszczalnej wysokości do kalenicy 12,5 m, usytuowanego w osi głównej promieniowania anteny sektorowej 3. Zatem projekt budowlany przedmiotowej stacji bazowej narusza ustalenia miejscowego planu oraz przepis art. 46 ust. 2 ustawy o wspieraniu usług i sieci telekomunikacyjnych. Organ odwoławczy stwierdził także, że: - Projekt budowlany zatwierdzony decyzją Starosty ego jest niejednoznaczny. Decyzją z dnia [....] Starosty ego zatwierdzono dwie wersje projektu zagospodarowania terenu jako załączniki graficzne do decyzji: załącznik Nr 1 - wersja 3 i załącznik Nr 2 - wersja 2. Wersje te różnią się głównie uwzględnieniem lub nie lokalnego rowu odwadniającego przecinającego działkę Nr [...] i zaprojektowanym przepustem na tym rowie. Z akt sprawy wynika, że kwestia rowu wynikła w trakcie postępowania organu I instancji, organ I instancji wezwał Inwestora do uzupełnienia projektu budowlanego w tym zakresie. Organ I instancji przyjął obie wersje jako załączniki graficzne do decyzji i nie wskazał, która wersja przeznaczona jest do realizacji. - Projekt budowlany narusza przepisy rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25.04.2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U. z 2012 r., poz. 462), ponieważ projekt budowlany nie uwzględnia specyfiki obiektu - w projekcie zagospodarowania terenu nie pokazano zasięgu oddziaływania i głównych kierunków promieniowania anten sektorowych, nie pokazano granic terenów wyodrębnionych ustaleniami miejscowego planu, w opisie do projektu zagospodarowania terenu brak jest informacji o ilości i rodzaju anten planowanych do zawieszenia na przedmiotowej wieży. Umieszczone w projekcie budowlanym poprawki - "wklejki" nie zostały zaparafowane. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sądów administracyjnych, jeżeli nie została spełniona podstawowa przesłanka wydania pozwolenia na budowę, wyliczona w art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego, to wydanie pozwolenia na budowę jest dotknięte kwalifikowanym - rażącym - naruszeniem prawa, obwarowanym sankcją nieważności. Wojewoda uznał, że w tym stanie rzeczy brak jest podstaw do utrzymania w mocy decyzji Starosty ego z dnia [...] Brak zgodności projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu jest przesłanką do odmowy zatwierdzenia projektu budowlanego i odmowy udzielenia pozwolenia na budowę. Jednak organ odwoławczy - widząc możliwość pozytywnego załatwienia sprawy - wydał decyzję kasatoryjną. Rozpatrując sprawę ponownie organ I instancji winien wezwać Inwestora do doprowadzenia projektu budowlanego do zgodności z ustaleniami miejscowego planu zawartymi w § 27 ust. 3 pkt 3 i do odniesienia się do treści § 13 ust. 1 pkt 2 ustaleń planu. Inwestora informuję, że wyjaśnieniom i interpretacjom podlegają kwestie niejasne i niejednoznaczne. W analizowanym przypadku zapis w miejscowym planie dotyczący charakteru zabudowy dopuszczonej do realizacji na terenie MNR jest jednoznaczny i nie budzący wątpliwości. Skargę na decyzję Wojewody wniosła "X" S.A., zarzucając : 1) naruszenie art. 35 ust. 1 pkt. 1 ustawy Prawo budowlane w zw. z § 27 ust. 3 pkt 3 uchwały Rady Gminy w w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego sołectwa J.na terenie gminy [...] poprzez uznanie, że planowane zamierzenie jest niezgodne z postanowieniami miejscowego planu, 2) naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy: art. 7 k.p.a., art. 77 k.p.a. w zakresie wszechstronnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego przez organ administracji publicznej i pominięcie, że: - zasięg pól o wartości granicznej 0,1 W/m2 obliczony zgodnie z PN-EN 50 383:2005 pkt. 8 str. 47 wyniesie około 64,5 metra na wysokości powyżej 35,1 metra, a nie 200 metrów na wysokości 11,2 metra, a zatem w żaden sposób nie będzie ograniczona możliwość zagospodarowania innych nieruchomości znajdujących się w otoczeniu stacji, - inwestycja jest niezgodna z postanowieniami miejscowego planu, skoro w obecnym stanie prawnym dla inwestycji nie jest konieczne uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, - projekt budowlany jest jednoznaczny i dokumentacja stanowiąca podstawę do wydania pozwolenia na budowę nie budzi wątpliwości. Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie od organu administracji na rzecz skarżącego kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W uzasadnieniu skargi, jej autor podał, że zaskarżona decyzja jest obarczona uchybieniami proceduralnymi oraz oparta na błędnie ustalonym stanie faktycznym w zakresie przyjęcia, że planowane zamierzenie jest niezgodne z uchwałą Rady Gminy w [...]w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego sołectwa J. na terenie gminy [...]. W ocenie skarżącego, z treści miejscowego planu nie wynika ograniczenie dla planowanego przez inwestora zamierzenia. Planowana inwestycja jest zgodna z obowiązującymi przepisami i nie będzie wpływała na dopuszczalność zabudowy mieszkaniowej czy też usługowej, co oznacza, że inwestycja nie wpłynie negatywnie na stan zdrowia mieszkańców. Brak także podstaw do stwierdzenia, że inwestycja będzie oddziaływać na wartość nieruchomości sąsiednich. Skarżący podkreślił, że w oparciu o przepisy rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. poz. 1397 ze zm.) inwestor przygotował dokumentację pozwalającą na kwalifikację przedsięwzięcia pod nazwą Kwalifikacja przedsięwzięcia dla stacji bazowej J. 51951, która zawiera również analizę planowanego przedsięwzięcia. Na mapie ewidencyjnej zaznaczono zasięg pól o wartości granicznej 0,1 W/m2, czyli obszar potencjalnego oddziaływania. Oznacza to, że Wojewoda błędnie uznał, iż osie kwalifikacyjne (które mają tylko jeden wymiar - długość) wyznaczają zasięg oddziaływania. Zasięg pól o wartości granicznej 0,1 W/m2 obliczony zgodnie z PN-EN 50 383:2005 pkt. 8. str. 47 wyniesie około 64,5 metra na wysokości powyżej 35,1 metra, a nie 200 metrów na wysokości 11,2 metra - tak jak to określił to Wojewoda - co w efekcie doprowadziło do sformułowania błędnego wniosku. Celem Kwalifikacji było ustalenie, czy planowane przez inwestora zamierzenie inwestycyjne będzie stanowić, czy też nie przedsięwzięcie mogące znacząco oddziaływać na środowisko. Z opracowania tego wynika jednoznacznie, iż planowane zamierzenie nie stanowi przedsięwzięcia mogącego znacząco oddziaływać na środowisko, co tym samym nie wymaga przez inwestora uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Dla zakwalifikowania przedsięwzięcia do mogących znacząco oddziaływać na środowisko lub wykluczanie go z kręgu takich przedsięwzięć, w przypadku instalacji radiowo-komunikacyjnych, analizuje się (w zależności od mocy anteny) odległości od środka elektrycznego anteny wzdłuż osi wiązki głównej wyznaczonej w Kwalifikacji za pomocą linii) do miejsc dostępnych dla ludności, w sposób przewidziany w rozporządzeniu. Przepisy rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010r. nie posługują się terminem "wiązek głównych promieniowania" i taką terminologię powinny stosować organy rozstrzygające sprawę. Kwalifikacja została wykonana dla maksymalnych nachyleń, jakie zakłada inwestor na danej lokalizacji. Na etapie sporządzania Kwalifikacji nie ma podanych typów anten, czyli należy opierać się na założeniach technicznych inwestora, które są wykładnią do projektowania. W Kwalifikacji podano tylko maksymalne nachylenie, bo jest ono najbardziej istotnym czynnikiem. Usprawiedliwionym jest twierdzenie, że jeżeli dla maksymalnego nachylenia nie występują miejsca dostępne dla ludności, to dla każdego mniejszego od maksymalnego nachylenia też one nie występują. Odnosząc się do pojęcia "miejsca dostępne dla ludności", skarżący wskazał, że w art. 124 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2013 r., poz. 1232) ustawodawca wskazał, że pod tym pojęciem należy rozumieć rozumie się wszelkie miejsca, z wyjątkiem miejsc, do których dostęp ludności jest zabroniony lub niemożliwy bez użycia sprzętu technicznego. Zdaniem skarżącego, orzekający w sprawie organ administracji, będąc związany stanem faktycznym i prawnym aktualnym na dzień wydawania decyzji, powinien dokonać oceny planowanej przez wnioskodawcę inwestycji w odniesieniu do stanu faktycznego i prawnego sprawy obowiązującego w dacie orzekania. Powyższa zasada dotyczy zarówno stanu faktycznego zaistniałego na nieruchomości objętej wnioskiem, jak i na nieruchomościach sąsiednich. Tym samym organ I instancji nie może w tym zakresie orzekać w oparciu o stan wyłącznie hipotetyczny, jaki według tego organu może zaistnieć w przyszłości, np. w przypadku zmiany zagospodarowania nieruchomości sąsiednich w stosunku do nieruchomości objętej wnioskiem inwestora. Zatem odniesienie się miejsc dostępnych dla ludności może być dokonywane jedynie w odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego istniejącego w dacie orzekania przez organ, a nie w odniesieniu do bliżej nie określonego, przyszłego, potencjalnie możliwego stanu zagospodarowania nieruchomości sąsiadujących z nieruchomością objętą wnioskiem inwestora. W ocenie skarżącego, projekt budowlany jest jednoznaczny i dokumentacja stanowiąca podstawę do wydania pozwolenia na budowę nie budzi wątpliwości. W odpowiedzi na wezwanie organu pierwszej instancji inwestor złożył do projektu mapę ewidencyjną z zasięgami 0,1 w/m2, a także wyjaśnił wszystkie wątpliwości. Nadużyciem są zatem zastrzeżenia poczynione przez Wojewodę na stronach 5. i 6. decyzji. W świetle powyższego rozstrzygnięcie sprawy nie zostało umotywowane dostatecznie zindywidualizowanymi przesłankami, co stanowi o naruszeniu art. 7 k.p.a. i art. 77 k.p.a. Podstawa faktyczna podana jako uzasadnienie zaskarżonej decyzji stanowi o tym, że nie doszło do wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego, co stanowi o naruszeniu przepisu art. 77 § 1 k.p.a. Niewystarczające jest samo zebranie materiału dowodowego w aktach sprawy, konieczne jest jego rozpatrzenie, tj. ustosunkowanie się do niego w rozstrzygnięciu. Natomiast nieustosunkowanie się do zebranego materiału dowodowego oznacza jego nierozpatrzenie, a co za tym idzie, stanowi niewykonanie obowiązku nałożonego na organ przepisem art. 77 § 1 k.p.a. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w jej uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Dopuszczone do udział w sprawie w charakterze uczestnika postępowania, postanowieniem z dnia [...]. Stowarzyszenie wniosło o oddalenie skargi. Uczestnicy postępowania B. J.i J. W. wnieśli o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli Sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności decyzji administracyjnych sprawowana jest w granicach sprawy, a rozstrzygając o zasadności skargi sąd nie jest związany jej zarzutami ani wnioskami oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.). Kontrolując legalność zaskarżonej decyzji należało przede wszystkim odnieść się do zasadności zastosowania przez organ II instancji przepisu art. 138 § 2 kpa, który jest wyjątkiem od zasady merytorycznego rozpoznania sprawy przez organ wyższego stopnia. Stosownie do tego przepisu, organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Nie ulega wątpliwości, że uchybienia proceduralne w postępowaniu pierwszoinstancyjnym, na jakie trafnie zwrócił uwagę organ II instancji, nie mogły zostać sanowane w postępowaniu odwoławczym, albowiem pozostawałoby to w sprzeczności z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, wyrażoną w art. 15 kpa. Wyeliminowanie uchybień mogło zatem nastąpić jedynie poprzez ponowne przeprowadzenie postępowania przed organem I instancji. W sprawie niniejszej, wniosek skarżącej Spółki, skierowany do Starosty ego dotyczył zatwierdzenia projektu budowlanego i pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej, składającej się z wieży stalowej kratowej [...], ramy stalowej z urządzeniami teletechnicznymi, systemu antenowego, wewnętrznej instalacji elektrycznej, ogrodzenia i wewnętrznej drogi dojazdowej. Organ architektoniczno-budowlany, powinien był zatem, zgodnie z przepisem art. 35 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane sprawdzić na wstępie zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a także wymaganiami ochrony środowiska. Jak ustalił organ odwoławczy, nieruchomość na której ma być realizowana przedmiotowa inwestycja (działka nr 18 obręb J., gmina [...]) jest objęta miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego sołectwa Janaszów gminy [...], zatwierdzonym uchwałą Rady Gminy i znajduje się na terenie oznaczonym symb. R (teren rolny) i MNR (teren zabudowy usługowej zagrodowej z dopuszczeniem jednorodzinnej). Organ I instancji nie wskazał, ażeby zapisy planu zakazywały na tym terenie umiejscowienia stacji bazowej telefonii komórkowej, jednak organ odwoławczy prawidłowo uznał za konieczne odniesienie się przez organ I instancji do treści § 13 ust. 1 pkt 2 ustaleń planu, który zawarty w Rozdziale 3, określa zasady ochrony systemu środowiska na terenie R. Ponadto, Wojewoda wskazał na zapis § 27 ust. 3 pkt 3 planu, określającego zasady kształtowania zabudowy dla terenów oznaczonych na rysunku planu symb. MNR, w którym zawarto warunek dotyczący nowobudowanych budynków mieszkalnych: wysokość tych budynków do kalenicy dachu nie może być większa niż 12,5 m, biorąc przede wszystkim pod uwagę kontekst otoczenia i sąsiadującą zabudowę, w taki sposób by tworzyły uporządkowaną i świadomą kompozycję urbanistyczną. Ten zapis planu ma znaczenie dla oceny, czy budowa przedmiotowej inwestycji (stacji bazowej telefonii komórkowej) wymagała uprzedniego określenia środowiskowych uwarunkowań realizacji przedsięwzięcia (art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego w zw. z art. 71 ustawy z dnia 3 października 2008r. o udostępnieniu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko). W tym zakresie zasadnicze znaczenie odgrywa ustalenie, czy planowane przedsięwzięcie należy do kategorii "mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko" - § 2 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz.U.2010.213.1397, zwanego dalej rozporządzeniem) lub "mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko" - § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia. Z powyższych przepisów wynika, że do parametrów technicznych stacji bazowej telefonii komórkowej decydujących o wpływie na środowisko należy rodzaj anteny (instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne, radiolokacyjne), ich liczba, równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny, jak również odległość instalacji od miejsc dostępnych dla ludzi, a zatem konkretne umiejscowienie inwestycji na terenie objętym wnioskiem i występowanie na obiekcie realizowanej lub zrealizowanej instalacji radiokomunikacyjnej, radionawigacyjnej, radiolokacyjnej. Określenie tych parametrów inwestycji pozwala na dokonanie kwalifikacji inwestycji pod względem uwarunkowań środowiskowych. Pełnomocnik skarżącej Spółki w skardze podał, że "na etapie sporządzania Kwalifikacji przedsięwzięcia dla stacji bazowej nie podano typów anten, czyli należy opierać się na założeniach technicznych inwestora, które są wykładnią do projektowania". Zauważyć jednak należy, że na jednym z rysunków projektu pt. "widok wieży, rzut na poziom anten" w tabeli podano typ anten sektorowych – 80010310v01. Należało zatem jednoznacznie wyjaśnić, co podniósł organ odwoławczy, czy i jakie rzeczywiście typy anten są przewidziane do zainstalowania. Natomiast ze złożonej przez inwestora "Kwalifikacji przedsięwzięcia dla stacji bazowej [...] woj. " (zwanej dalej Kwalifikacja...) na str. 3 podano w tabeli "wyniki obliczeń odległości miejsc dostępnych dla ludności od środka elektrycznego każdej z anten, wzdłuż głównej wiązki promieniowania dla stacji bazowej telefonii komórkowej o nr [...]", że moc EIRP (W) wynosi dla każdej z trzech projektowanych anten 5286,0. Z tego dokumentu wynika zatem, że równoważna moc promieniowana izotropowo dla pojedynczej anteny wynosi więcej niż 5000 W, a mniej niż 10000 W. Należało zatem dla tej mocy anten ustalać, zgodnie z powołanym wyżej rozporządzeniem Rady Ministrów, czy w odległościach o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 7, § 3 ust. 1 pkt 8 występują miejsca dostępne dla ludności. Należy w pełni podzielić przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wykładnię pojęcia "miejsce dostępne dla ludności". Strony powołują się w sprawie na treść przepisu art. 124 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001r. Prawo ochrony środowiska, zgodnie z którym przez miejsca dostępne dla ludności rozumie się wszelkie miejsca, z wyjątkiem miejsc, do których dostęp ludności jest zabroniony lub niemożliwy bez użycia sprzętu technicznego. Przy określaniu miejsc dostępnych dla ludności, o których mowa w tym przepisie w kontekście oddziaływania na nie pól elektromagnetycznych należy rozumieć oddziaływanie takich pól na tereny, na których istnieje legalnie wzniesiona zabudowa, jak i na tereny, na których taka zabudowa może być wzniesiona zgodnie z obowiązującym porządkiem prawnym. Zatem pod pojęciem tym należy rozumieć miejsca, na których może, choćby potencjalnie powstać zabudowa, zgodnie z przepisami obowiązującego prawa, w tym z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (p. wyroki NSA z dnia 20 listopada 2013r. sygn. II OSK 1421/12, z dnia 25 października 2011r., sygn. II OSK 1485/10, z dnia 12 czerwca 2014r. sygn. II OSK 104/13, z dnia 28 listopada 2013r. sygn. II OSK 1193/12). A zatem są to nie tylko miejsca, na których wzniesiono już legalnie budynki z przeznaczeniem na pobyt ludzi, ale również miejsca, na których te budynki mogą być wzniesione zgodnie z przepisami. Odmienna wykładnia, dokonana przez skarżącą Spółkę nie może być uznana za właściwą. Jak podniósł Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 25 października 2011r. sygn. akt II OSK 1485/10 przyjęcie za prawidłowe stanowiska skarżącej Spółki, że przez miejsca dostępne dla ludności należy rozumieć miejsca dostępne dla ludności według istniejącego w dniu wydania decyzji stanu zagospodarowania nieruchomości w odległości wynikającej z przepisów rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2004r. mogłoby prowadzić do nadużywania prawa przez inwestora, który pierwszy realizuje inwestycję kosztem przyszłych inwestorów. Ponadto nie można pominąć, że społeczno-gospodarczego przeznaczenia nieruchomości nie wyznacza sposób, w jaki z gruntu dotychczas korzystano, lecz sposób, w jaki właściciel faktycznie i potencjalnie może zgodnie ze swoją wolą korzystać z gruntu (p. wyrok SN z dnia 6 stycznia 2005r. sygn. III CK 129/04), na co pozwala mu m.in. przepis prawa miejscowego. Tej okoliczności nie wziął pod uwagę organ I instancji. Należy zauważyć, że w Kwalifikacji.. którą, jak podał pełnomocnik skarżącej sporządzono w celu ustalenia, czy planowane przez inwestora zamierzenie inwestycyjne stanowi przedsięwzięcie mogące znacząco oddziaływać na środowisko stwierdzono, że w odległości do 200m dla anten sektorowych (azymut 125°, 255°, 330°) pracujących w paśmie 900, wzdłuż osi głównych wiązek promieniowania anten nie znajdują się miejsca dostępne dla ludności. Organ odwoławczy nie podzielił tego stanowiska i wskazał, że zgodnie z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego wysokość nowobudowanych budynków mieszkalnych do kalenicy dachu może wynosić 12,5 m, zaś z rysunku Kwalifikacji.. pt. "przekroje pionowe wzdłuż głównej osi promieniowania anten satelitarnych" wynika, że oś główna wiązki promieniowania anteny sektorowej 3 w odległości 200 m od środka elektrycznego anteny (na wys. 49,0 m) będzie przechodzić 11,2 m nad powierzchnią nieruchomości. Sąd podziela stanowisko organu odwoławczego, że w związku z tym uznać należy, iż wzdłuż osi głównej wiązek promieniowania tej anteny znajdują się miejsca dostępne dla ludności. Skoro bowiem na tej nieruchomości akt prawa miejscowego dopuszcza realizację budynków mieszkalnych o wysokości do 12,5 m, to przy ukierunkowaniu anteny sektorowej 3 na azymut 330° i jej pochyleniu – tilt 9° oś główna wiązki promieniowania w odległości 200 m od anteny będzie przechodzić na wysokości 11,2 m nad powierzchnią nieruchomości, tj. przez miejsca dostępne dla ludności (powyższe dane wynikają ze złożonej przez inwestora Kwalifikacji...). Skoro tak, to należało rozważyć, czy przedmiotową inwestycję należy zaliczyć do "mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko" (§ 2 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia), czy do "mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko" (§ 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia), przy czym zgodnie z art. 71 ust. 2 ustawy z dnia 3 października 2008r. o udostępnieniu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz.U.2013.1235) zarówno jedne, jak i drugie planowane przedsięwzięcia wymagają uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, która określa środowiskowe uwarunkowania realizacji przedsięwzięcia. Jak podniósł NSA w wyroku z dnia 25 października 2011r. (sygn. akt II OSK 1485/10, LEX 1151903) dokonaniu tej analizy "powinno towarzyszyć uwzględnienie możliwości zdalnego sterowania antenami i związana z tym ewentualność zmiany kierunku wiązki promieniowania. Jeżeli bowiem istnieje możliwość pochylenia anteny (tzw. tilt), to istnieje możliwość zmiany kierunku wiązki promieniowania. Okoliczność ta powinna podlegać wyjaśnieniu w sprawie, a w razie stwierdzenia istnienia takiej możliwości należy ustalić oddziaływanie anteny od minimalnego do maksymalnego jej pochylenia, aby jednoznacznie ustalić, od jakiej do jakiej wysokości od poziomu terenu i w jakiej odległości od anten i płaszczyźnie możliwe jest oddziaływanie promieniowania Ewentualne oddziaływanie w przypadku nachylenia pod różnym kątem anten stacji bazowej jest okolicznością istotną dla rozstrzygnięcia sprawy". Ze złożonych w sprawie dokumentów nie wynika, czy wskazany w Kwalifikacji... tilt: 10° dla anteny 1, 10° dla anteny 2 i 9° dla anteny 3 jest maksymalny. Takie stwierdzenie zawarto jedynie w skardze. Tymczasem "odległość miejsc dostępnych dla ludności od środka elektrycznego anteny" oznacza odcinek prostej, który wyznacza się wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania anten, uwzględniając azymut i pochylenie tej osi. Zauważyć należy, że Kwalifikacja... nie zawiera oprócz stwierdzenia, że inwestycja nie wymaga uzyskania decyzji środowiskowej (ponieważ nie jest ani mogącą potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, ani mogącą zawsze znacząco oddziaływać na środowisko) dokładnego jego uzasadnienia. Odrębną natomiast kwestią jest obszar potencjalnego oddziaływania anten na obszarze gęstości mocy wyższej niż 0,1 W/m2, która uznawana jest za szkodliwą dla ludzi, zgodnie z rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 30 października 2003r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów (Dz.U. 2003.192.1883). Należy podnieść, że zgodnie z art. 143 k.c. własność gruntu rozciąga się na przestrzeń nad powierzchnią gruntu, zatem wyłącznie właściciel nieruchomości gruntowej jest uprawniony do korzystania z przestrzeni powietrznej nad swoim gruntem. Należy zatem wykluczyć z korzystania z przestrzeni powietrznej nad cudzym gruntem ingerencję osób trzecich. Negatywne oddziaływanie pola elektromagnetycznego występującego w przestrzeni nad gruntem nie może naruszać granic nieruchomości innej niż ta, na terenie której jest wytwarzana i do której inwestor posiada tytuł prawny. Organ odwoławczy podniósł, że projekt budowlany nie zawiera informacji dotyczącej mocy promieniowanej izotropowo wyznaczonej dla pojedynczej anteny, jednak z akt wynika, że w odpowiedzi na wezwanie organu I instancji inwestor złożył do projektu mapę ewidencyjną z zasięgami 0,1 w/m2, a w Kwalifikacji... określono "zasięg oddziaływania anten obszar gęstości mocy mniejszej 0,1 W/m²", w których podano, że "zasięg występowania promieniowania elektromagnetycznego o wartościach nie mniejszych niż dopuszczalna wartość 0,1 W/m2 wyznaczona wokół zespołu anten stacji bazowej" wyniesie 64,8 m dla każdej anteny (przy azymucie 330° dla anteny sektorowej 3; 255° dla anteny sektorowej 2; 125° dla anteny sektorowej 1). Organ I instancji winien był zatem ustalić, jakie jest zagospodarowanie terenu w tym obszarze, w kontekście oddziaływania inwestycji. Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że organ odwoławczy w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wadliwie utożsamił obszar potencjalnego oddziaływania pola elektromagnetycznego o wartości wyższej od 0,1 W/m2 z obszarem, na który inwestycja oddziaływuje w myśl rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, od którego między innymi zależy zaliczenie inwestycji do przedsięwzięć dla których realizacji konieczne jest uzyskanie decyzji środowiskowej (art. 71 ustawy z dnia 3 października 2008r.). Jednak mimo to, Sąd uznał, że decyzja wydana w trybie art. 138 § 2 k.p.a. jest prawidłowa, gdyż konieczny do przeprowadzenia zakres sprawy ma istotny wpływ na rozstrzygnięcie. Konieczne jest ponowne zbadanie spełnienia przesłanek art. 35 Prawa budowlanego, przy uwzględnieniu wskazanych wyżej wskazań; ustalenie czy i do jakich przedsięwzięć określonych w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010r. należy zaliczyć planowane przedsięwzięcie w kontekście konieczności uzyskania przez inwestora decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Ponadto, organ odwoławczy słusznie zauważył, że decyzją z dnia [...] Starosta zatwierdził dwie wersje projektu zagospodarowania terenu jako załączniki graficzne do decyzji: załącznik Nr 1 - wersja 3 i załącznik Nr 2 - wersja 2. Wersje te różnią się głównie uwzględnieniem lub nie lokalnego rowu odwadniającego, przecinającego działkę nr 18 i zaprojektowanym przepustem na tym rowie. Organ I instancji wadliwie przyjął obie wersje jako załączniki graficzne do decyzji i nie wskazał, która wersja przeznaczona jest do realizacji. Mając powyższe na uwadze Sąd na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi oddalił skargę. ----------------------- strona 1 z 5 Kancelaria Prawnicza dr hab. Z. Tobor, M. Możdżeń Sp. J.: ul. Mickiewicza 29 | 40-085 Katowice j tel. 32 783 75 20 | fax 32 783 75 21 I e-mail- sfikrptariat o,