III SA/Gl 944/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Krzysztof Wujek (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Jużków, Sędzia WSA Krzysztof Kandut, Protokolant Izabela Maj- Dziubańska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 sierpnia 2015 r. przy udziale - sprawy ze skargi "A" Sp. z o. o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie gier losowych (kary pieniężnej) oddala skargę. Zaskarżoną decyzją z [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w K. po rozpatrzeniu odwołania "A" Sp. z o.o. w B. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w C. z dnia [...] r. nr [...] wymierzającą karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w kwocie [... ] zł. W uzasadnieniu przedstawił następujący stan faktyczny sprawy. [...] r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w C. przeprowadzili kontrolę urządzania i prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach w lokalu "B" w C. przy ul. [...] . W jej toku ustalono, że w lokalu znajdują się dwa elektroniczne urządzenia do gier: HOT SPOT oznaczony nr [...] i HOT SPOT oznaczony nr [...] . Kontrolujący przeprowadzili oględziny zewnętrzne tych urządzeń i ustalili, że są to urządzenia typu wideo z monitorem oraz odpowiednio oznaczonymi przyciskami na pulpicie do sterowania grą. Posiadają także wrzutnik monet, akceptor banknotów oraz licznik czasu gry. Na każdym z urządzeń była naklejka z informacją: "Symulator gry, cennik, 1 minuta — 1 zł, Uwaga! Automat nie wypłaca wygranych" oraz kartka za przykręconą plastikową szybką, zawierająca informację: Symulator gry Nr [...] (na drugim Nr [...] ), "A" Sp. z o.o. ul. [...] B. W.. Ponadto, w ramach czynności kontrolnych przeprowadzono eksperyment, w wyniku którego ustalono, że uruchomienie każdego z urządzeń następuje po zakredytowaniu wybraną przez grającego kwotą pieniężną, która odpowiada określonej ilości punktów (np. 10 zł = 100 punktów na liczniku "credit" i 10 minut czasu gry). Na podstawie przeprowadzonych eksperymentów funkcjonariusze stwierdzili, że udział w grach jest odpłatny, uzyskane w wyniku wygranych punkty pozwalają kontynuować grę do czasu zgrania wszystkich punktów lub do końca wykupionego czasu gry. Natomiast po zakończeniu wykupionego czasu gry nie ma możliwości prowadzenia gier pomimo posiadania punktów kredytowych. Ustalono również, że gry dostępne na ww. automatach posiadają element losowości, tzn. grający nie ma wpływu na wynik gry, gdyż nie ma możliwości zatrzymania kręcących się bębnów (wyświetlanych na monitorze) w dogodnym dla niego momencie. W związku z powyższymi ustaleniami Naczelnik Urzędu Celnego w C. postanowieniem z [...] r. nr [...] wszczął z urzędu postępowanie wobec Spółki z o.o. "A" w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach HOT SPOT nr [...] i HOT SPOT nr [...] poza kasynem gry, tj. w lokalu [...] w C. przy ul. [...] . Następnie włączył do akt postępowania uzyskaną w postępowaniu karnym skarbowym nr [...] opinię sporządzoną [...] r. przez R. R. - biegłego sądowego z informatyki, telekomunikacji i automatów do gier (vide: postanowienie z [...] r. wydane w tym przedmiocie). W oparciu o powyższe decyzją z [...] r. nr [...] wymierzył Spółce z o.o. "A" karę pieniężną w kwocie [...] zł jako podmiotowi urządzającemu gry bez koncesji na automatach poza kasynem gry. Nie zgadzając się z wydanym rozstrzygnięciem Spółka złożyła odwołanie, w którym zarzuciła błędne przyjęcie przez organ pierwszej instancji, że sporne urządzenia są automatami do gier hazardowych. Zdaniem strony były to jedynie symulatory do gier, które jak sama nazwa wskazuje symulują grę. Urządzenia te są pozbawione możliwości wypłacania jakichkolwiek wygranych, gdyż są to urządzenia służące do zabawy. W związku z tym zarzuty jakoby była organizatorem gier hazardowych uznała za bezpodstawne. Podobnie jak samo zajęcie urządzeń przez pracowników organów celnych. Na poparcie swoich argumentów przywołała wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 29 listopada 2011 r. sygn. akt II GSK 1031/10. Dyrektor Izby Celnej w K. po rozpatrzeniu materiału zgromadzonego w sprawie oraz przeanalizowaniu zarzutów podniesionych w odwołaniu decyzją z [...] r. nr [...] utrzymał decyzję organu pierwszej instancji w mocy. W jej uzasadnieniu wyjaśnił, że ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 z późn. zm.) weszła w życie 1 stycznia 2010 r. Zgodnie z jej art. 2 ust. 3 grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową jest wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej z poprzedniej gry (art. 2 ust. 4 ustawy). Dalej organ wskazał na art. 2 ust. 5 powołanej wyżej ustawy zgodnie z którym grami na automatach są również gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zarówno urządzanie jak i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, która w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) wyjaśnia pojęcie ośrodka gier – rozumianego jako kasyno gry – czyli wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk. Stosownie natomiast do art. 6 ust. 1 ustawy działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona jedynie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W przypadku jej braku urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Wynosi ona [...] zł od każdego automatu. Mając na uwadze powyższe Dyrektor Izby Celnej podzielił stanowisko organu pierwszej instancji. Z przeprowadzonej kontroli w lokalu "B" w C. przy ul. [...] wynikało bowiem, że oględzinom zewnętrznym, a następnie eksperymentowi poddano dwa urządzenia do gier HOT SPOT nr [...] i HOT SPOT nr [...] . Z zapisów zawartych w protokole wynikało, że w przypadku automatu HOT SPOT nr [...] liczniki wyświetlane na monitorze wskazywały stany: Bank - 2024 pkt, Bet- 50, Credit - 36, licznik czasu gry - 000. Kontrolujący wybrali grę SIZZLING HOT. Sprawdzono, że w grze można ustawić stawkę za 1 pkt z licznika "credit" oraz stawki za 2,3,4,5,10,20,30,50 i 100 pkt z licznika "bank". Ustalono, że mimo posiadania punktów kredytowych nie można prowadzić gier - gra jest możliwa wyłącznie przy posiadaniu wykupionego czasu gry. Po przyciśnięciu podświetlonego przycisku "wypłata" punkty kredytowe z licznika bank zostały przelane na licznik "credit", otrzymując 2060 pkt. Następnie, po wrzuceniu do wrzutnika monety o nominale 5 PLN uzyskano 50 punktów kredytowych na liczniku "credit", które zostały doliczone do posiadanych punktów kredytowych - razem 2110 pkt. Wartość 1 punktu kredytowego wynosiła 0,10 PLN (kwota 5 PLN podzielona przez ilość uzyskanych kredytów). Na liczniku elektronicznym panelu LCD uzyskano 5 minut czasu gry. W automacie możliwe były gry o nazwach: ULTRA HOT, AMERICAN POKER II, HI-LO BANK, BURNING TARGET, SIZZLING HOT. Kontrolujący wybrali grę HI-LO Bank, która służyła do przelewania punktów kredytowych z licznika credit na licznik bank. Po przelaniu, otrzymali na liczniku "bank" 2108 pkt kredytowych. Następnie wybrali grę SIZZLING HOT, na monitorze pojawiły się bębny oznaczone symbolami owoców, gwiazdek, cyfr itp. Podczas gry za stawki 10, 50 i 100 pkt uzyskali wygrane punktowe za układy symboli, które są zgodne z tabelą wygranych. Następnie prowadzili gry przy stawce za 50 i 10 pkt i nie uzyskali żadnej wygranej. Podczas gry przy stawce za 4 pkt uzyskali natomiast wygraną 16 pkt za układ trzech symboli cytryn w linii poziomej. W przypadku automatu HOT SPOT nr [...] po włożeniu do akceptora banknotu o nominale 10 PLN kontrolujący uzyskali 100 punktów kredytowych na liczniku "credit" oraz 10 min. czasu gry wyświetlanego na panelu LCD. Ustalili, że 1 punkt kredytowy wynosi 0,10 PLN (kwota 10 PLN podzielona przez ilość uzyskanych kredytów). Automat jest wyposażony w gry o nazwach: ULTRA HOT, AMERICAN POKER II, HI-LO BANK, BURNING TARGET, SIZZLING HOT. Kontrolujący wybrali grę HI-LO Bank, która służy do przelewania punktów kredytowych z licznika credit na licznik bank. Po przelaniu otrzymali na liczniku "bank" 100 pkt kredytowych. Następnie wybrali grę SIZZLING HOT. Na monitorze pojawiły się bębny oznaczone symbolami owoców, gwiazdek, cyfr itp. Sprawdzili, że w grze można ustawić stawkę za 1 pkt. z licznika "credit" oraz stawki za 2,3,4,5,10,20,30,50 i 100 pkt z licznika "bank". Podczas prowadzonych gier za stawkę 5 pkt nie uzyskano żadnej wygranej. Następnie zmienili stawkę i podczas gry za stawkę 2 pkt uzyskali wygrane punktowe za układy symboli zgodnie z tabelą wygranych, które zostały przelane na licznik "bank". Następnie prowadzili gry na stawce za 10 pkt nie uzyskując już żadnej wygranej. Podczas eksperymentu stwierdzono, że w grach nie ma możliwości zamiany posiadanych punktów kredytowych, znajdujących się zarówno na liczniku "bank" jak i na liczniku "credit" na środki pieniężne i dokonania ich wypłaty bezpośrednio z automatów. Gry odbyły się za punkty uzyskane z wcześniejszej wygranej. Przebieg poszczególnych gier wykazał, iż mają one charakter losowy i nie są zależne od umiejętności i sprawności grającego. Grający nie ma wpływu na wynik gry, bowiem nie ma możliwości zatrzymania kręcących się bębnów, wyświetlanych na monitorze w dogodnym dla siebie momencie (nie ma tutaj zastosowania zręczność gracza). Po uruchomieniu przez gracza bębnów zatrzymanie ich następuje automatycznie przez program gry (sterujący grami). Losowy charakter gier został stwierdzony nie tylko w trakcie przeprowadzonego eksperymentu. Jego ustalenia zostały bowiem potwierdzone przez powołanego do sprawy karnej skarbowej biegłego sądowego R. R. , który po przeprowadzonej 12 czerwca 2012 r. ekspertyzie spornych automatów sporządził [...] . opinię mającą na celu ustalenie, czy gry rozgrywane na badanych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Zdaniem biegłego do każdego z badanych automatów, po wybraniu jednej z dostępnych gier, grający ustala wysokość stawki za grę. Naciśnięcie klawisza START rozpoczyna obracanie się bębnów z symbolami (lub losowanie kart w grze Poker). Wprawione w ruch przyciskiem START bębny zatrzymują się samoczynnie. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności grającego. Jeżeli symbole na poszczególnych bębnach (lub karty w grze Poker) utworzą określoną w planie gry kombinację w danych liniach, to grający otrzymuje wygraną w postaci punktów, które zostają dopisane do licznika Bank. Dodatkowo biegły stwierdził, że: - badany automat jest urządzeniem elektronicznym, w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym, automat nie wypłaca w sposób bezpośredni wygranych pieniężnych; - uruchomienie gry następuje po zakredytowaniu automatu pewną kwotą, za którą gracz wykupuje określony czas wyświetlany na liczniku czasu oraz otrzymuje punkty kredytowe przeznaczone do rozgrywania gier losowych zainstalowanych w automacie np. 20 PLN - 20 minut oraz 200 pkt; - możliwe jest prowadzenie gry w formie automatycznej - poprzez przytrzymywanie klawisza START włącza się AUTOSTART - gra rozgrywa się automatycznie, bez wpływu gracza na przebieg gry; - w automacie działa tzw. ogranicznik czasowy, który odmierza czas gry proporcjonalny do zakredytowanej przez grającego kwoty, po upływie tego czasu automat staje się nieaktywny; zastosowanie ogranicznika czasowego nie stanowi o zręcznościowym lub losowym charakterze gry; - wygrane punktowe uzyskane w grach losowych pozwalają na rozgrywanie kolejnych gier do momentu zakończenia wykupionego czasu, wygrane punktowe nie przedłużają wykupionego czasu gry. Zdaniem biegłego gry rozgrywane na każdym z badanych urządzeń miały charakter losowy a uzyskany wynik nie zależał od umiejętności (zręczności) grającego. Ponadto możliwe było prowadzenie gry w formie automatycznej - poprzez przytrzymywanie klawisza START można było włączyć AUTOSTART i gra rozgrywała się automatycznie, bez wpływu gracza na przebieg gry. Powyższe ustalenia zdaniem Dyrektora Izby Celnej w K. prowadziły do wniosku, że gry na spornych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Mają bowiem charakter losowy, a nadto służą celom komercyjnym, gdyż były udostępniane gościom/klientom. W momencie kontroli urządzenia znajdowały się w lokalu o nazwie "B" w C. na podstawie umowy użyczenia z dnia [...] r. Ta jak ustalono została zawarta pomiędzy "B" jako "użyczającym", a "A" Spółka z o.o. jako "biorącym w użyczenie" Z umowy tej wynikało, że dla uatrakcyjnienia lokalu "użyczający" daje do bezpłatnego używania 2 m2 powierzchni na zainstalowanie i eksploatację urządzeń: Symulator gry [...] i Symulator gry [...]. Urządzenia te były zainstalowane przez "biorącego w użyczenie" własnym kosztem i staraniem i pozostawały pod jego kontrolą. Ponadto "biorący w użyczenie" zobowiązany był do dostarczenia instrukcji obsługi i zasady działania poszczególnych urządzeń, prowadzenia serwisu technicznego urządzeń oraz ponoszenia wszelkich kosztów związanych z eksploatacją urządzeń. Umowa była zawarta na czas nieokreślony i została podpisana zarówno przez "użyczającego" jak i "biorącego w użyczenie" - "A" Spółka z o.o. To zatem ta Spółka dysponowała spornymi automatami, a od prowadzącego działalność w lokalu [...] użyczała jedynie bezpłatnie 2m2 powierzchni celem wstawienia tam ww. automatów. Istotne było również to, że Spółka nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna, a zatem prawidłowo organ pierwszej instancji nałożył na nią karę pieniężną w wysokości [...] zł (tj. [...] zł od każdego automatu). To oznacza, że przywołany przez stronę wyrok NSA prawidłowa sygn. II GSK 1031/11 nie ma zastosowania w sprawie, gdyż dotyczy określenia przez Sąd podstawy rejestracji automatu do gier a nie jego usunięcia. Odnosi się zatem do rejestracji i ewentualnego cofnięcia rejestracji automatów na podstawie badań upoważnionej przez Ministra Finansów jednostki badającej i działających w ramach ważnych zezwoleń na prowadzenie działalności zgodnie z przepisami ustawy o grach hazardowych. Natomiast w niniejszej sprawie Spółka prowadziła działalność podlegającą przepisom ustawy o grach hazardowych pomimo faktu, iż nie uzyskała zezwolenia na prowadzenie kasyna. W związku z tym Spółka urządzała gry na automatach w rozumieniu wspomnianej wyżej ustawy, naruszając tym samym jej przepisy. Takie działanie zdaniem Dyrektora Izby Celnej nie uwalnia strony od odpowiedzialności i kary wynikającej z art. 89 ust. 1 pkt 2, tj. kary związanej z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry. Mając powyższe na względzie Dyrektor Izby Celnej w K. , utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w C. znak [...] z dnia [...] r. Jednocześnie wskazał prawidłową podstawę prawną rozstrzygnięcia, albowiem organ pierwszej instancji powołał art. 2 ust. 3 i ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych zamiast art. 2 ust. 5 tej ustawy. Okoliczność ta nie miała jednak wpływu na treść rozstrzygnięcia. Zarówno bowiem art. 2 ust. 3 jak i art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych definiują pojęcie gry na automatach, a zatem bezspornym jest, iż gry na urządzeniach HOT SPOT nr [...] i HOT SPOT nr [... ] były grami na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych. Nie zgadzając się z powyższym pełnomocnik Spółki złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach. Domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji zarzucił jej: 1) obrazę przepisów prawa formalnego, tj.: - art. 191 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 z późn. zm. – dalej jako O.p.) w zw. z art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wyrażającą się przekroczeniem zasady swobodnej oceny dowodów poprzez dowolne przyjęcie, że urządzenia o nazwie “Symulator gry HOT SPOT nr [...] " oraz “Symulator gry HOT SPOT nr [...] " są automatami do gry podlegającymi przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych z uwagi na to, że gry rozgrywane na badanych urządzeniach mają charakter losowy oraz organizowane były w celach komercyjnych, podczas gdy w zgromadzonym materiale dowodowym brak jest jakichkolwiek obiektywnych i rzetelnie udokumentowanych dowodów na to, że w rzeczywistości wszystkie gry możliwe do przeprowadzenia na spornych urządzeniach mają charakter losowy rozumiany jako element całkowicie niezależny od woli i odbioru urządzenia przez uczestnika gry, jak również przyjęcie, że sporne urządzenia służyły celom komercyjnym, albowiem kwestia wysokości opłaty nie zależała od urządzenia, ale wyłącznie od upływu czasu korzystania z niego; - art. 191 O.p. wyrażającą się w przekroczeniu zasady swobodnej oceny dowodów poprzez dowolne przyjęcie, że urządzenia o nazwie "Symulator gry HOT SPOT nr [...] " oraz "Symulator gry HOT SPOT nr [...] " są urządzeniami, o których mowa w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, nie zaś urządzeniami, o których mowa w art. 129 ust. 3 tej ustawy, co do których przepis art. 141 pkt 2 wyłącza możliwość nakładania kar pieniężnych w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy; - art. 181 O.p. polegającą na braku dopuszczenia dowodu z biegłego w niniejszym postępowaniu, a zamiast tego oparcie się na wydanej na potrzeby innego, nieznanego stronie, postępowania karnoskarbowego o sygn. akt [...] ; - art. 187 § 1 w zw. z art. 191 O.p. w zw. z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych polegającą na niesłusznym ustaleniu, że gry na ujawnionych urządzeniach miały charakter losowy, podczas gdy w sprawie powyższe stwierdzenie oparto na niepełnej i niejasnej opinii biegłego, który nie wypowiedział się w ogóle na temat poszczególnych gier oraz oprogramowania komputerowego urządzenia o nazwie “Symulatory gry HOT SPOT nr [...] " oraz “Symulatory gry HOT SPOT nr [...] ", podczas gdy to właśnie oprogramowanie komputerowe ma decydujące znaczenie dla uznania, czy prowadzone na automacie gry mają charakter losowy, czy też działają na podstawie z góry ustalonego programu komputerowego, tym bardziej, że z opinii biegłego wynika tylko, że na przedmiotowych urządzeniach zainstalowano gry zawierające element losowości, a nie gry o wyłącznie losowym charakterze; 2) obrazę przepisów prawa materialnego, tj.: - art. 2 ust. 3 i 5 oraz art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez ich niesłuszne zastosowanie, pomimo tego, że są to przepisy o charakterze technicznym w rozumieniu art. 8 ust. 1 unijnej dyrektywy 98/34/WE z 1998 r., które nie powinny być stosowane, albowiem projekt tych przepisów nie był przekazany Komisji Europejskiej do tzw. notyfikacji przed wejściem w życie tych przepisów; - art. 2 ust. 6 i 7 ustawy o grach hazardowych poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na dokonaniu samodzielnej oceny przez organy podatkowe charakteru urządzenia o nazwie “Symulator gry HOT SPOT nr [...] " oraz “Symulator gry HOT SPOT nr [...] " pod kątem tego czy wypełniają one przesłanki z art. 2 ust. 1-5 tej ustawy, podczas gdy zgodnie z naruszonymi przepisami organem właściwym i rozstrzygającym o powyższym w drodze decyzji jest minister właściwy do spraw finansów publicznych; - art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez błędną ich wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na niesłusznym uznaniu, że przepisy te mogły stanowić podstawę prawną do wymierzenia kary pieniężnej w niniejszej sprawie, pomimo że właściwą podstawą prawną mogły być co najwyżej przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy o grach hazardowych. W uzasadnieniu skargi pełnomocnik podkreślił, że na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego nie można twierdzić, że sporne urządzenia wypełniają warunki definicji automatu do gier, skoro upoważniona przez Ministra Finansów jednostka badająca nie przeprowadziła stosownych badań w tym zakresie. Ponadto brak notyfikacji art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, na którym oparto zaskarżone rozstrzygnięcie, jest przepisem technicznym, co w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, powoduje, że jako nieskuteczny nie może stanowić podstawy rozstrzygnięć organów podatkowych czy sądów krajowych. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w K. wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko przedstawione w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył co następuje. Zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem. Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W rozpatrywanej sprawie bezspornym jest jest, że Spółka urządzała gry na urządzeniach o nazwie HOT SPOT nr [...] oraz HOT SPOT nr [...] , nie posiadając koncesji czy zezwolenia udzielonego przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Kwestią sporną jest natomiast kwalifikacja spornych automatów, jako automatów do gier losowych oraz dopuszczalne tryby ustalania takiej kwalifikacji. Innymi słowy odpowiedź na pytanie czy sporne automaty odpowiadają wymogom określonym w art. 2 (ust. 3, ust. 5 u.g.h.), a w konsekwencji czy w sprawie powinien mieć zastosowanie art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. w związku z ust. 2 pkt 2 tej ustawy. Rozważania nad tak sformułowanym problemem należy rozpocząć od przytoczenia definicji gier losowych oraz wskazania warunków ich urządzania na terenie Polski. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h., jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach, stosownie do art. 2 ust. 5 u.g.h., są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. W myśl art. 3 u.g.h., urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Wskazać przy tym należy, że w myśl art. 2 ust. 6 u.g.h., minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra jest grą losową, albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Natomiast zgodnie z art. 2 ust. 7 u.g.h. do wniosku o wydanie decyzji należy dołączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców, oraz w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. W ocenie skarżącej Spółki, takie sformułowanie normy prawnej przesądza, że Minister Finansów jest jedynym podmiotem uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie, dlatego samodzielne rozstrzygnięcie w tym przedmiocie przez organy celne jest nieuprawnione. W ocenie Sądu z takim zapatrywaniem zgodzić się nie można. Decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest po pierwsze - na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia i postępowanie w sprawie jej wydania inicjowane jest wówczas na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru. Po drugie, decyzja taka niezbędna jest zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Wystąpienie takich uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji Ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Tymczasem takiego wymogu nie formułują żadne obowiązujące uregulowania, a ponadto oczywiste jest, że taka interpretacja normy art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze każdej gry w niezliczonej liczbie spraw. Co istotne, strona skarżąca, choć podnosi argument o konieczności rozstrzygnięcia sprawy w trybie określonym w art. 2 ust. 6 u.g.h., sama o wydanie stosownej decyzji nie wystąpiła przed rozpoczęciem działalności. Należy też zwrócić uwagę na brzmienie art. 2 ust. 6 u.g.h., z którego wynika, że Minister Finansów posiada ściśle oznaczone kompetencje do kwalifikacji określonych gier losowych, o jakich mowa w art. 2 ust. 1 do ust. 5 u.g.h i nie może ustalać, czy gry na automatach objętych danym postępowaniem mają charakter inny niż hazardowy, czyli wykluczać urządzenia spod ustawy o grach hazardowych. Minister Finansów wyłącznie rozstrzyga, w drodze decyzji, o charakterze gier w kontekście regulacji ustawy hazardowej (u.g.h.) - czy wypełniają cechy gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. Innymi słowy - tryb przewidziany w art. 2 ust. 6 u.g.h. nie służy ustaleniu, czy gry na automacie objętym postępowaniem mają inny charakter niż hazardowy. Chcąc zatem uzyskać wiążącą decyzję urządzający gry na automacie może złożyć wniosek w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h., przy czym winien on do wniosku dołączyć badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier (art. 2 ust. 7 u.g.h.). W przypadku zaś, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z tego uprawnienia, pozwalającego mu na pozyskanie pewności, co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za urządzanie gier hazardowych), organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tychże ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonywać samodzielnej oceny przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (por. art. 8 i 91 u.g.h.). Tym samym organy w postępowaniu podatkowym prowadzonym na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h., posiadają autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek do wymierzenia stronie kary za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry; w ramach tych ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry, uwzględniając art. 4 ust. 2 u.g.h., zgodnie z którym ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2 u.g.h. W tym kontekście posiłkowanie się opinią wydaną w toku postępowania karnoskarbowego należało uznać za prawidłowe. Stanowiła one jeden z dowodów podlegających ocenie na równi z innymi dowodami. Wobec powyższego sąd uznał zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h., za niezasadny. W rozpoznawanej sprawie przeprowadzone (niewadliwie) przez organy administracji celnej postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionych w trakcie kontroli automatach, prowadzone były gry zawierające element losowości, co spełniało przesłankę z art. 2 ust. 5 u.g.h., pozwalającą zakwalifikować urządzane gry, jako gry na automatach. W toku eksperymentu – gry kontrolnej przeprowadzonej na spornych automatach organy administracji publicznej ustaliły, że prowadzący grę nie decyduje o jej wyniku - układzie samoczynnie zatrzymujących się bębnów z kolorowymi symbolami lub układu kart w grze Poker, co oznacza losowość gry. Eksperyment wykazał również komercyjny charakter ich urządzeń - by rozpocząć gry należało uiścić opłatę poprzez zakredytowanie kontrolowanego automatu. Komercyjność dotyczy urządzającego gry, a nie grającego. Prawidłowość ustaleń co do charakteru automatów potwierdziła opinia biegłego sądowego "R. R. , sporządzona dla potrzeb postępowania karnego skarbowego i włączona jako dowód do niniejszego postępowania. Z opinii tej wynika, że badane automaty są urządzeniami elektronicznymi, w których zainstalowano gry o charakterze losowym, a gry mają charakter komercyjny, gdyż ich rozegranie wymaga opłaty. Grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej. Możliwe jest prowadzenie kolejnych gier za wygrane uzyskane w grach poprzednich za punkty CREDIT do upływu wykupionego czasu. Gry mają charakter losowy, gdyż wynik pojedynczej gry jest zależny od przypadku. Grający nie ma wpływu na to, w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną. Wobec zbieżności ustaleń faktycznych dokonanych przez funkcjonariuszy celnych w toku eksperymentu i biegłego R. nie może być uwzględniony zarzut błędnego ustalenia stanu faktycznego poprzez wadliwe ustalenie charakteru urządzeń jako automatów do gier losowych. W toku postępowania organy zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy zgodnie z przepisami Ordynacji podatkowej. Stosownie do art. 180 O.p. jako dowód w sprawie należy dopuścić wszystko, co nie jest sprzeczne z prawem, a co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy. Prawidłowo zatem organy przed wydaniem rozstrzygnięcia zebrały i rozpatrzyły materiał w postaci protokołu kontroli, protokołu z przeprowadzonego eksperymentu oraz opinii biegłego. W szczególności ta właśnie opinia pozwoliła na ustalenie ponad wszelką wątpliwość, że automaty zezwalają na gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) oraz o charakterze losowym, bowiem układ znaków na automatach jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza). Samo niezadowolenie strony z opinii nie może stanowić podstawy do powoływania w sprawie innego biegłego, co wskazuje, że także zarzut dotyczący art.180 O.p. nie jest uzasadniony. W tak ustalonym stanie faktycznym, wobec zarzutów skargi odnoszących się do niejasności pojęć zawartych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych i błędnej wykładni norm w nich zawartych uzasadnione będzie dokonanie wykładni zastosowanych w sprawie przepisów prawa materialnego, przy czym wobec braku definicji legalnych wszystkich użytych, a istotnych dla oznaczenia zakresu woli ustawodawcy, pojęć - celowe będzie przeprowadzenie wykładni literalnej. Przy braku definicji legalnej danego zwrotu języka prawnego oraz w sytuacji nienadania temu zwrotowi określonego (ugruntowanego) znaczenia w języku prawniczym, należy ustalić jego znaczenie na gruncie języka ogólnego (powszechnego, naturalnego). Nadmienić trzeba, że organ oparł swoje rozstrzygniecie na przepisie art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, zatem wyjaśnienia wymagało będzie użyte w nim pojęcie elementu losowości. Zgodnie ze słownikiem języka polskiego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (M. Bańko: Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, Warszawa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1994, s. 396). Według słownika frazeologicznego współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (por. S. Bąba, J. Liberek: Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002, s. 346); w Słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Gellera, R. Turczyna (Warszawa 2004, s. 80) jako określenia bliskoznaczne dla pojęcia "los" przywołuje się: "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf, "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "koincydencję", "zbieżność". Losowość, według słownika języka polskiego, to właściwość procesu mówiąca o jego losowym charakterze. Z kolei element, to część składowa jakiejś całości; składnik nadający czemuś odrębną cechę, właściwość; czynnik. Wykładnia językowa zwrotu "element losowości" zawartego w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego w normalnych warunkach w jakich znajduje się osoba grająca ( wyrok Sądu Najwyższego z 7 maja 2012r. sygn. V KK 420/11). Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, zasadnie przyjęto, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automatach, w których gra zawiera element losowości, a zatem spełniającym przesłanki art. 2 ust. 5 u.g.h., bez koncesji i zezwolenia, co potwierdzają ustalenia zawarte m.in. w protokole kontroli i treści dokumentów w postaci ekspertyzy biegłego sądowego. W tym stanie rzeczy, wbrew stanowisku skarżącej, stan faktyczny sprawy podlega subsumpcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Stosownie do tych przepisów, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.); wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.). W ocenie Sądu orzekającego przepisów art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. nie można uznać za "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji brak jest podstawy do twierdzenia o niemożności stosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jako przepisu niezgodnego z prawem unijnym (por. pogląd wyrażony w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 oraz w wyroku NSA z 7 września 2012 r. w sprawie II GSK 185/12; publ. www.orzeczenia.nsa. gov.pl). Nie można ich też uznać za niekonstytucyjne, gdyż do chwili obecnej nie zostały one zakwestionowane przez Trybunał Konstytucyjny, a podniesione wątpliwości dotyczą tylko podwójnej penalizacji osób fizycznych w postępowaniu karnoskarbowym i administracyjnym, który to problem nie występuje w niniejszej sprawie, jako że stroną postępowania jest spółka z o.o. Odnosząc się do zarzutu wydania zaskarżonej decyzji na podstawie przepisu technicznego, sprzecznego z prawem unijnym należy stwierdzić, że zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L. 1998.204.37), wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne państwa członkowskie. Dla osiągnięcia tego celu Komisja Europejska ma zapewniony bezwzględny dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych. Państwa członkowskie są zobowiązane powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych. W uzasadnieniu preambuły Dyrektywy zawarto zastrzeżenie, że dla zapewnienia bezpieczeństwa prawnego państwa członkowskie powinny podać do wiadomości publicznej, że krajowe przepisy zostały przyjęte zgodnie z formalnościami określonymi w Dyrektywie. W preambule Dyrektywy 98/34/WE wskazano, że wspierając sprawne funkcjonowanie rynku wewnętrznego, należy zapewnić możliwie jak największą przejrzystość w zakresie krajowych inicjatyw dotyczących wprowadzania norm i przepisów technicznych (pkt 3 preambuły). Jak wskazano w pkt 4 preambuły, bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję. Zgodnie z art. 1 pkt 11 Dyrektywy przepisy techniczne obejmują: - specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług; - przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne państwa członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności ze zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne; - dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych; - specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem. W Dyrektywie 98/34/WE wskazano, że jej celem jest wspieranie rynku wewnętrznego poprzez stworzenie jak największej przejrzystości w zakresie wprowadzania norm i przepisów technicznych. Analiza art. 8 Dyrektywy pozwala przyjąć, że państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja o przyjęciu normy. Zgodnie z art. 12 Dyrektywy przepis techniczny przyjmowany przez państwo członkowskie musi zawierać odniesienie do Dyrektywy nr 98/34/WE. Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu postanowienia z dnia 15 stycznia 2014 r. sygn. akt II GSK 686/13 o przedstawieniu Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego dotyczącego zgodności z art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) z art. 2 i 7 Konstytucji RP wskazał, że przedmiotem zaskarżenia w sprawie objętej pytaniem prawnym są przepisy, które stanowiły podstawę (wzorzec) kontroli legalności decyzji, tj. zarówno przepis sankcjonowany (art. 14 ust. 1 ustawy), jak i przepis sankcjonujący (art. 89 ust. 1 pkt 2 powołanej ustawy). Treść normy zakazującej urządzania gier na automatach poza kasynami jest punktem odniesienia kontroli sądu w zakresie zastosowania kary pieniężnej. Postępowanie dotyczy kary nałożonej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., natomiast zakaz, którego naruszenie stanowiło podstawę do nałożenia tej kary, wynika z art. 14 ust. 1 tej ustawy. NSA opowiedział się za stanowiskiem, że zarówno art. 14 ust. 1, jak i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Co do art. 14 ust. 1 ustawy, teza taka wynika wprost z wyroku TSUE w sprawie Fortuna (C-213/11). W pkt 25 uzasadnienia tego wyroku TSUE stwierdził, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 (zob. A. Kisielewicz, Kary administracyjne przewidziane ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w praktyce orzeczniczej sądów administracyjnych, Zeszyty Naukowe Sądownictwa Administracyjnego 2013, nr 5, s. 13). Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, wraz z art. 14 ust. 1, element jednej normy, gdyż potwierdza zakaz urządzania gier na automatach, zabezpieczając go sankcją. Wskazano, że skoro zakaz wyrażony w art. 14 ust. 1 ustawy jest przepisem technicznym, to taki sam charakter ma przepis wyrażający sankcję za naruszenie tego zakazu. Potwierdzenie takiego stanowiska można odnaleźć w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej (Zb. Orz. 2006, s. 1-10341, również wyrok TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r. C-98/14). W wyroku tym TSUE odniósł obowiązek notyfikacji - wynikający z Dyrektywy 98/34/WE - zarówno do przepisów przewidujących zakaz urządzania (poza kasynami) gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych, jak też do sankcji karnych i administracyjnych, będących konsekwencją naruszenia tego zakazu. Obie grupy przepisów - tak sankcjonowane, jak i sankcjonujące - zostały w tym wyroku uznane za przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Z kolei w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 TSUE dokonując interpretacji art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. wskazał, że przepis ten należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe, tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Dokonując oceny zgodnej z powołanym wyrokiem TSUE należy odpowiedzieć na pytanie, czy przepisy ustawy o grach hazardowych wywarły istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż specyficznych produktów, jakimi są automaty do gier. O tym, że wpływ taki co do zasady istnieje Trybunał Sprawiedliwości w powołanym wyroku przesądził, a zatem konieczna jest jedynie ocena, czy wpływ ten ma charakter istotny, czy nieistotny z punktu widzenia określonych wartości. Odpowiedź na powyższe poprzedzić trzeba uwagą, że ocena przepisów ustawy z punktu widzenia tego, czy stanowią one przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34 musi mieć charakter jurydyczny. Prawodawca oceny takiej dokonać powinien w trakcie prac legislacyjnych na podstawie logicznej analizy istniejącego stanu faktycznego, obowiązujących przepisów i przewidywanych skutków wprowadzenia przepisów nowych. Zgodnie z powołanym wyrokiem TSUE przedmiotem rozważań jest w istocie to, czy obowiązkiem prawodawcy tworzącego nową ustawę o grach hazardowych było notyfikowanie jej w całości lub w części w Komisji Europejskiej, w trakcie prac legislacyjnych. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14 wypowiedział pogląd, że TSUE orzekając w sprawie Fortuna i inni nie mógł rozstrzygnąć, czy przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny, kompetencja w tym zakresie należy bowiem do sądów krajowych. To sądy krajowe dokonują interpretacji prawa krajowego. Stąd też za nieuprawnione należy uznać wszelkie wypowiedzi TSUE, w których kategorycznie oceniał przepisy ustawy o grach hazardowych. Podkreślono, że TSUE nie miał kompetencji do oceny, czy konkretne przepisy, np. art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mają charakter przepisów technicznych. W przedmiotowej sprawie nie można nie zauważyć, w odniesieniu do zarzutów podnoszonych w skardze, że wyrok TSUE z 19 lipca 2012 r. został wydany w trybie prejudycjalnym wobec pytania prawnego o rozstrzygnięcie, czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który: - zakazuje zmiany zezwoleń na działalność polegającą na instalowaniu automatów do gier o niskich wygranych w zakresie miejsca urządzania gry (w sprawie C-213/11); - zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C -214/11); - zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C - 217/11). Pytania prejudycjalne dotyczyły zatem przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych - art. 135 ust. 2, 138 ust. 1 oraz 129 ust. 2. Żaden z tych przepisów nie stanowił jednak podstawy rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie. Przepisami ograniczającymi możliwość eksploatacji automatów do gier, w tym o niskich wygranych tylko do kasyn, są art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 tej ustawy, natomiast art. 15 ust. 1 ustawy wprowadza restrykcyjne limity dopuszczalnej ilości kasyn, zaś art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a wprowadza ograniczenie ilości automatów do gier w jednym kasynie. Zespół tych regulacji stosowany łącznie wywołuje ten skutek, że po wygaśnięciu wszystkich zezwoleń w kraju będzie eksploatowanych teoretycznie maksymalnie 3.640 sztuk automatów do gier. Liczba urządzeń jakie mogą być legalnie eksploatowane w porównaniu do stanu wynikającego z przepisów dotychczasowych spadnie o ponad 95%. W związku z tym NSA w postanowieniu z dnia 15 stycznia 2014 r. sygn. akt II GSK 686/13, wskazał, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych powinny były zostać notyfikowane Komisji Europejskiej w trybie przewidzianym przez dyrektywę 98/34/WE. Jak wskazuje się w orzecznictwie TSUE, procedura notyfikacyjna jest formą swoistej "kontroli prewencyjnej" projektów prawa krajowego przez organy unijne, służącą sprawdzeniu, czy proponowany akt nie narusza postanowień traktatowych dotyczących swobodnego przepływu towarów ( wyrok TSUE z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C-267/03 Lindberg, pkt 50, Zb. Orz. 2005, s. I-03247). Jest to jedno z istotnych zobowiązań, jakie przyjęły na siebie państwa przystępując do UE, związane z koniecznością ochrony swobodnego przepływu towarów ( wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r. w sprawie C-361/10, pkt 10, Zb. Orz. 2011, s. I- 05079). Ma to na celu zapewnienie sprawnego funkcjonowania rynku wewnętrznego, będącego jednym z fundamentów Unii, a także zagwarantowanie, że wszelkie bariery w handlu na obszarze Unii będą ustanawiane w sposób przejrzysty i wyłącznie w zakresie dopuszczonym przez prawo unijne ( pkt 3-4 preambuły Dyrektywy). Notyfikacja powinna być więc odczytywana jako obowiązek ściśle związany z unijną zasadą lojalnej współpracy (art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej), będącą jednym z fundamentów, na których opiera się koncepcja integracji europejskiej. W postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13, Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że naruszenie wynikającego z Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 listopada 2006 r. obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym. Zdaniem Sądu Najwyższego z uwagi na wagę i charakter obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu regulacji prawnych zawierających przepisy techniczne, stanowi on w istocie element konstytucyjnego trybu stanowienia ustaw, a jego naruszenie może być kwestionowane właśnie jako naruszenie konstytucyjnego trybu ustawodawczego, przy czym jedynym organem, który ma kompetencje, aby o takim naruszeniu orzec jest Trybunał Konstytucyjny. Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z 11 marca 2015 r. P 4/14 stwierdził, że sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponad ustawową rangą procedury notyfikacji. Wskazał, że dyrektywy nie mają z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z Dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej. Istotny w sprawie jest problem, czy sąd państwa członkowskiego (sąd krajowy) jest władny odmówić zastosowania przepisów sprzecznych z prawem unijnym, gdy sprzeczność sprowadza się do zaniechania obowiązku notyfikacji. Sąd rozpoznający niniejszą sprawę przychyla się do poglądu wyrażonego w akceptowanym przez Trybunał Konstytucyjny postanowieniu Sądu Najwyższego z 28 listopada 2013 r., potwierdzonym wyrokiem Sądu Najwyższego z 8 stycznia 2014 r. (sygn. akt IV KK 183/13), że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie jest właściwy do dokonywania wykładni prawa wewnętrznego państwa członkowskiego, a tym bardziej do stwierdzenia, że przepisy prawa wewnętrznego nie obowiązują, nawet jeżeli to prawo zostało ustanowione w celu wykonywania przez państwo zobowiązań unijnych. Spoczywający na sądzie krajowym obowiązek zapewnienia pełnej efektywności przepisów dyrektywy nie skutkuje automatyzmem wnioskowania, że przepis techniczny, odnośnie którego zaniechano notyfikacji, nie może być stosowany, gdyż wykładnia przychylna prawu europejskiemu nie może prowadzić do naruszenia zasad konstytucyjnych. Podkreślić należy, że przepisy krajowe, które nie zostały notyfikowane zgodnie z Dyrektywą 98/34 nadal pozostają formalnie w mocy i w tym sensie obowiązują. W wyroku z 28 lutego 2014 r. sygn. akt III KK 447/13 Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że ewentualne przyjęcie, że przepisy ustawy z 2009 r. o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych, nie powoduje, że sądy krajowe mogą odmówić ich zastosowania. Istotną okolicznością, którą trzeba uwzględnić przy ocenie skutków niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest fakt, że w polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym jest Konstytucja RP oraz kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją. Z tego też względu, jakkolwiek polskie sądy zgodnie z zasadą samodzielności jurysdykcyjnej (art. 8 k.p.k.) są niezawisłe i podlegają tylko Konstytucji oraz ustawom (art. 177), to jednakże nie mają umocowania prawnego, ażeby samoistnie stwierdzić niezgodność ustawy z umową międzynarodową, czy też z ustawą zasadniczą. Dopóki ustawa nie utraciła mocy obowiązującej, sądy a także organy administracji obowiązane są stosować jej przepisy. Naruszenie obowiązku notyfikacji de facto oznacza wadliwość procesu stanowienia prawa. Ustawa zasadnicza nie przewiduje jednak, by notyfikacja była kryterium ważności stanowionych w Polsce przez ustawodawcę aktów prawnych, a tym samym nie warunkuje obowiązywania tych norm. Podsumowując, zdaniem Sądu, państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego - w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem ( wyrok ETS w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności ( wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i inni; wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja v. Republice Greckiej, wyrok TSUE w sprawie C-98/14 Berlington H. i inni v. Magyar Allam). We wspomniany już wyroku z dnia 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14) Trybunał Konstytucyjny, nie stwierdzając niekonstytucyjności art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest unijną procedurą, w jakiej państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag tak dalece, jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych. W ocenie Trybunału, nie ulega wątpliwości, że żaden z przepisów Konstytucji nie reguluje tej kwestii ani też nie odwołuje się do niej wprost czy nawet pośrednio. Trybunał Konstytucyjny uznał zatem, że notyfikacja, o której mowa w Dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Zdaniem Trybunału, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji. Stwierdził ponadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych jest istotne i leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego. Stanowisko to znajduje potwierdzenie również w wyroku TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r., w sprawie C-98/14 Berlington H. i in. (pkt 7). Wobec powyższego Sąd nie podziela stanowiska skarżącej, że skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji (wynikającego z art. 8 Dyrektywy nr 98/34/WE) jest bezwzględna niemożność zastosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego. Na prawidłowość powyższego wniosku wskazuje także wykładnia art. 91 ust. 3 Konstytucji w tej części przepisu, który stanowi, że w przypadku kolizji między prawem krajowym a prawem organizacji międzynarodowej prawo przez nią stanowione jest stosowane bezpośrednio. Pojawia się w związku z tym pytanie jakie normy prawa wspólnotowego miałyby być stosowane w miejsce przepisów krajowych, gdyby sąd krajowy odmówił ich stosowania? Prawo unijne nie zawiera wszak w zakresie hazardu uregulowań na poziomie wspólnotowym. Z drugiej strony nie sposób założyć istnienia swoistej próżni w zakresie regulacji omawianego zagadnienia. Na tej podstawie Sąd doszedł do przekonania, że art. 91 ust. 3 Konstytucji, nie może stanowić podstawy do odmowy zastosowania przepisu ustawy tylko z tego powodu, że nie został on notyfikowany Komisji Europejskiej wbrew ewentualnemu obowiązkowi wynikającemu z dyrektywy w sytuacji, gdy nie istnieje materialny przepis prawa unijnego, z którym przepis krajowy pozostawałby w kolizji. Konkludując Sąd rozpoznający niniejszą sprawę doszedł do przekonania, że zarzut wydania zaskarżonej decyzji na podstawie przepisu, którego stosowania należało odmówić, nie zasługuje na uwzględnienie. W konsekwencji powyższego nie doszło także do naruszenia zasad postępowania, tj. art. 122, art. 121 § 1 i 2 i art. 187 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. polegającego na naruszeniu przez organ odwoławczy zasady legalizmu oraz prowadzenie postępowania w sposób niebudzący zaufania do organu administracji celnej. Biorąc powyższe pod uwagę skargę jako niezasadną należało oddalić na mocy art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.).