II OSK 1895/16

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Andrzej Jurkiewicz (spr.) Sędziowie NSA Barbara Adamiak del. WSA Marta Laskowska-Pietrzak Protokolant starszy sekretarz sądowy Agnieszka Kuberska-Pellegrino po rozpoznaniu w dniu 14 listopada 2017 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Poznaniu od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 21 kwietnia 2016 r. sygn. akt II SA/Po 456/15 w sprawie ze skargi T.K. na postanowienie Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Poznaniu z dnia [...] marca 2015 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia grzywny w celu przymuszenia 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Poznaniu, 2. zasądza od T.K. na rzecz Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Poznaniu kwotę 340 (trzysta czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Wyrokiem z dnia 21 kwietnia 2016 r. sygn. akt II SA/Po 456/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu, w sprawie ze skargi T. K. na postanowienie Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] marca 2015 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia grzywny w celu przymuszenia, uchylił zaskarżone postanowienie, zasądził od organu na rzecz skarżącego kwotę 100 zł tytułem zwrotu kosztów sądowych oraz przyznał wskazanemu radcy prawnemu tytułem zwrotu kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej skarżącemu z urzędu, kwotę 295,20 zł. Wyrok ten został wydany w następującym stanie sprawy: Decyzją z dnia [...] lutego 2012 r. (znak [...]), na podstawie art. 48 ust. 1 w zw. z art. 48 ust. 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 ze zm.), Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla powiatu poznańskiego nakazał B. K. rozbiórkę wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę lewego segmentu jednorodzinnego budynku mieszkalnego, posadowionego na działce [...]. Decyzja ta jest ostateczna i prawomocna. Została ona utrzymana w mocy decyzją Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] czerwca 2012 r. znak [...]. Skargę na tę ostatnią decyzję oddalił Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu wyrokiem z dnia 28 lutego 2013 r. sygn. akt II SA/Po 674/12. Z uwagi na niewykonanie nałożonego obowiązku Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego – jako wierzyciel – skierował w dniu 25 lipca 2013 r. do T. K. - następcy prawnego zobowiązanego B. K. (art. 28a ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji), pisemne upomnienie (art. 15 § 1 ww. ustawy), a następnie w dniu 18 września 2013 r. wystawił tytuł wykonawczy nr [...] i – jako organ egzekucyjny – wszczął na jego podstawie egzekucję administracyjną. Po rozpatrzeniu wniesionych zarzutów Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla powiatu poznańskiego postanowieniem z dnia [...] czerwca 2014 r. (znak [...]) zastosował wobec zobowiązanego środek egzekucyjny w postaci grzywny w celu przymuszenia w wysokości 98.249,48 zł. Postanowienie to zostało jednak uchylone w całości ostatecznym postanowieniem Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] sierpnia 2014 r., a sprawa przekazana do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji (art. 138 § 2 k.p.a.) z uwagi na popełnione przez ten organ błędy, w tym wadliwe ustalenie stanu faktycznego co do powierzchni zabudowy obiektu objętego nakazem rozbiórki. W wyniku ponownego przeprowadzenia postępowania – w tym w dniu 22 października 2014 r. kontroli obiektu budowlanego objętego nakazem rozbiórki i szczegółowych pomiarów lewego segmentu budynku (wraz z tarasem) – Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego postanowieniem z dnia [...] listopada 2014 r., znak [...], na podstawie art. 119 w zw. z art. 121 § 5 ustawy z dnia 17 czerwca 1966 r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji (Dz.U. z 2005r. Nr 229, poz. 1954, ze zm.), nałożył na zobowiązanego grzywnę w celu przymuszenia w wysokości 91.913,64 zł, przyjmując, że powierzchnia zabudowy budynku objętego nakazem przymusowej rozbiórki wynosi 110,98 m². Na skutek wniesionego przez T. K. zażalenia, postanowieniem z dnia [...] marca 2015 r. Wielkopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, na podstawie art. 138 § 2 i art. 123 § 1 k.p.a. (Dz.U. z 2013 r., poz. 267 ze zm.) w zw. z art. 18 ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji uchylił zaskarżone postanowienie z dnia [...] listopada 2014 r. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. W ocenie organu odwoławczego organ pierwszej instancji wadliwie obliczył wysokość grzywny, gdyż wadliwie obliczył powierzchnię lewego segmentu budynku. Wg organu odwoławczego powierzchnia budynku wynosi 121,1 m², a zatem jest większa o ponad 10 m² od wartości przyjętej przez organ pierwszej instancji, wynoszącej 110,98 m². W tej sytuacji organ pierwszej instancji przy ustalaniu wysokości grzywny w celu przymuszenia zaniżył powierzchnię zabudowy budynku objętego nakazem przymusowej rozbiórki, a z akt sprawy nie wynika, że jakakolwiek część tego budynku została już rozebrana. W efekcie grzywna w celu przymuszenia powinna wynosić 96.492,48 zł. W związku z tym wartość ta (wyższa od wartości określonej w rozstrzygnięciu zaskarżonego postanowienia), z uwagi na obowiązujący w postępowaniu odwoławczym zakaz orzekania na niekorzyść strony odwołującej się (art. 139 k.p.a. w zw. art. 18 ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji) ponownie całkowicie wyklucza merytoryczne rozpatrzenie tej sprawy przez organ odwoławczy (art. 138 § 1 pkt 2 w zw. z art. 144 K.p.a.). Dlatego też zdaniem organu odwoławczego, możliwe było tylko uchylenie zaskarżonego postanowienia w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji (art. 138 § 2 w zw. z art. 144 k.p.a.). Skargę na powyższe postanowienie wniósł T. K., kwestionując kompetencje pracowników administracji publicznej oraz podnosząc zarzuty dotyczące adresata nakazu rozbiórki, na którego powinna być nałożona grzywna w celu przymuszenia tj. B. K. Podniósł także zarzuty co do stanowiska wyrażonego w prawomocnym wyroku WSA w Poznaniu z dnia 28 lutego 2013 r. sygn. akt II SA/Po 674/12 oddalającego skargę pierwotnego zobowiązanego, tj. B. K. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie. W piśmie procesowym z dnia 18 marca 2016 r. pełnomocnik skarżącego (ustanowiony w ramach prawa pomocy) uzupełniając braki skargi, wniósł o uchylenie zaskarżonego postanowienia, zarzucając błędne ustalenie powierzchni zabudowy lewego segmentu budynku mieszkalnego objętego nakazem rozbiórki. Za niedopuszczalne pełnomocnik uznał stanowisko zaprezentowane przez organ odwoławczy, że powierzchnia zabudowy przedmiotowego budynku wynosi 121,1 m² i tym samym wysokość grzywny w celu przymuszenia powinna być wyższa. W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu, wniesiona skarga zasługiwała na uwzględnienie, aczkolwiek Sąd nie podzielił w całości argumentacji strony skarżącej. W ocenie Sądu postanowienie Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego zostało wydane z naruszeniem art. 138 § 2 i art. 139 cytat: "ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.)" - koniec cytatu, które to naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. Następnie Sąd wyjaśnił w jakich warunkach może zostać wydana grzywna w celu przymuszenia oraz wskazał, że skarżący, wnosząc zażalenie na postanowienie o nałożeniu grzywny, podnosił argumenty, które w znacznej mierze sprowadzały się do kwestionowania dopuszczalności, względnie celowości prowadzenia postępowania egzekucyjnego. Brak było natomiast argumentacji odpowiadającej dopuszczalnym podstawom zażalenia, poza podniesionym, a właściwie tylko zasygnalizowanym, zarzutem dotyczącym obliczenia powierzchni budynku podlegającej nakazowi rozbiórki. Wobec powyższego wszelkie zarzuty zażalenia na postanowienie o nałożeniu grzywy, które skierowane były przeciwko dopuszczalności prowadzenia egzekucji oraz tytułowi egzekucyjnemu, nie mogły być skutecznie podniesione w przedmiotowej sprawie, a w tym również i te, które dotyczą adresata postanowienia o nałożeniu grzywny w celu przymuszenia, skoro jest on tym samym podmiotem, przeciwko któremu wystawiony został tytuł wykonawczy, a wcześniej upomnienie. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego kwestii ustalenia powierzchni zabudowy obiektu podlegającego obowiązkowej rozbiórce, Sąd wskazał, że podziela stanowisko organu co do tego, że przy ustalaniu powierzchni budynku lub jego części (powierzchni zabudowy) należy uwzględnić w przedmiotowej sprawie taras, będący integralną częścią lewego segmentu budynku mieszkalnego. Powierzchnia, jaką organy administracji powinny przyjąć do obliczenia wysokości grzywny, o której mowa w art. 121 ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji jest powierzchnią zajęcia terenu przez dany obiekt budowlany lub jego część przeznaczoną do rozbiórki (niezależnie od etapu budowy). Powierzchnię tę liczy się wraz z zewnętrznym obrysem danego obiektu (lub jego części), czyli powierzchnię zabudowy, a nie tylko powierzchnię użytkową. Pomimo zajęcia trafnego stanowiska w przedmiotowej kwestii przez organ, w ocenie Sądu, wydane rozstrzygnięcie kasacyjne nie mogło się ostać. Jak trafnie zauważył Wielkopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, nie mógł on w postępowaniu odwoławczym (zażaleniowym) orzec na niekorzyść strony odwołującej się, a to ze względu na art. 139 k.p.a. w zw. z art. 18 ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji, stąd też ustalenie powierzchni zabudowy na 121,1 m², jeżeli prowadzić miałoby do ustalenia grzywny w celu przymuszenia w kwocie wyższej (96.492,48 zł) od tej, którą nałożył na zobowiązanego organ pierwszej instancji w postanowieniu z dnia [...] listopada 2014 r. (91.913,64 zł) nie mogło stanowić podstawy do nałożenia przez Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na zobowiązanego grzywny w kwocie 96.492,48 zł, czy też w innej, wyższej od tej, którą ustalił organ pierwszej instancji. Nie oznaczało to jednak, jak błędnie przyjął organ odwoławczy, wykluczenia merytorycznego rozpatrzenia tej sprawy przez organ odwoławczy na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 w zw. z art. 144 k.p.a. Wykluczone było jedynie nałożenie przez Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w drugiej instancji na skarżącego grzywny w kwocie wyższej niż ta, którą ustalił organ pierwszej instancji w postanowieniu z dnia [...] listopada 2014 r. W konsekwencji całkowicie nietrafne było przyjęcie przez organ odwoławczy, że jego obowiązkiem jest uchylenie zaskarżonego postanowienia w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji (art. 138 § 2 w zw. z art. 144 k.p.a.). Stanowiło to bowiem naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania wyrażonej w art. 15 k.p.a. oraz przepisów gwarantujących jej realizację, a to m.in. art. 138 § 1 i 2 oraz art. 139 k.p.a. Dalej Sąd wyjaśnił, że przesłanki zastosowania w niniejszej sprawie przepisu art. 138 § 2 k.p.a. nie może stanowić deklarowana w sposób niezamierzony przez organ odwoławczy faktyczna wola obejścia zasady zakazu reformationis in peius sformułowanej w art. 139 k.p.a., znajdującej zastosowanie do zażaleń w związku z treścią art. 144 k.p.a. Zastosowanie przez organ odwoławczy przepisu art. 138 § 2 k.p.a. tylko po to, by doprowadzić do nałożenia na odwołującego się zobowiązanego grzywny w celu przymuszenia w wyższej wysokości – niezależnie do tego, czy grzywna nałożona przez organ pierwszej instancji została prawidło ustalona przy uwzględnieniu reguł określonych w przepisie art. 121 § 5 ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji – stanowi istotne naruszenie przepisu art. 138 § 2 k.p.a. w zw. z art. 139 k.p.a. i zasad postępowania administracyjnego określonych w przepisach art. 8 i art. 11 k.p.a. Tym bardziej, że sam skarżony organ nie twierdzi, że postanowienie organu pierwszej instancji rażąco narusza prawo lub rażąco narusza interes społeczny. Również Sąd nie stwierdził, by taki stan rzeczy zachodził w przedmiotowej sprawie. Wszelkie wątpliwości co do powierzchni zabudowy obiektu podlegającego rozbiórce, które były niezbędne dla ustalenia prawidłowej wysokości grzywny w celu przymuszenia, o której mowa w art. 121 § 5 ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji, wyjaśnił już organ odwoławczy, posiłkując się wynikami kontroli z dnia 22 października 2014 r. W istocie bowiem wadliwość postępowania organu pierwszej instancji w przedmiocie nałożenia grzywny w celu przymuszenia stwierdzona przez organ odwoławczy sprowadzała się nie do braków w materiale dowodowym czy naruszeń prawa przy jego gromadzeniu, ale tylko do zbyt małej wnikliwości w ocenie tego materiału dowodowego powiązanego z błędami w wyliczeniu powierzchni poszczególnych elementów obiektu budowlanego. Innymi słowy, ustalając na potrzeby nałożenia grzywny w celu przymuszenia prawidłową – w ocenie organu – powierzchnię zabudowy obiektu (jego części) podlegającego obowiązkowi rozbiórki, organ odwoławczy powinien był rozstrzygnąć sprawę merytorycznie, stosując jedno z rozstrzygnięć, o których mowa w art. 138 § 1 k.p.a., nie zaś wydając orzeczenie kasacyjne, o którym mowa w art. 138 § 2 k.p.a. Rozstrzygając w ten sposób sprawę nałożenia grzywny, organ ten nie mógł jednak – niezależnie od tego, czy faktycznie powierzchnia obiektu podlegającego obowiązkowej rozbiórce była wyższa od przyjętej przez organ pierwszej instancji wartości 110,98 m² – nałożyć na zobowiązanego grzywny w wyższej wysokości niż 91.913,64 zł. Reasumując Sąd uznał, że w rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły przesłanki z art. 138 § 2 k.p.a., a w tej sytuacji wydanie postanowienia o charakterze kasacyjnym nastąpiło z naruszeniem tego przepisu, jednocześnie stanowiąc naruszenie zakazu refomatonis in peius, o którym mowa w art. 139 k.p.a. Naruszenie to niewątpliwie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, skoro stanowiło niedopuszczalne prawnie orzeczenie na niekorzyść strony wnoszącej środek zaskarżenia, w zasadzie determinując kierunek przyszłego rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji w sprawie (co do powierzchni zabudowy części obiektu podlegającej rozbiórce, jak i wysokości grzywny w celu przymuszenia do wykonania tego obowiązku). Dlatego orzeczenie Sądu zapadło na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. Formułując wytyczne Sąd zaznaczył, że prowadząc ponownie postępowanie odwoławcze, organ uwzględni powyżej przedstawione rozważania ogólne, uwagi i wytyczne co do dalszego postępowania i podda ocenie prawidłowość nałożenia na zobowiązanego grzywny w celu przymuszenia; bacząc w szczególności, by przy rozstrzygnięciu merytorycznym sprawy nałożenia grzywny w celu przymuszenia ustalenie jej wysokości nie nastąpiło z naruszeniem przepisu art. 139 k.p.a. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiódł Wielkopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, kwestionując wydany wyrok w całości. Orzeczeniu temu zarzucono: I. na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania, które miały istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: a) art. 141 § 4 oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 138 § 2 i art. 139 k.p.a. poprzez bezpodstawne uchylenie zaskarżonego postanowienia Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego, wskutek stwierdzenia przez Sąd, że nie zachodziły przesłanki do zastosowania przez ten organ art. 138 § 2 k.p.a., które to stwierdzenie Sąd oparł na błędnym założeniu, że dostrzeżone w postępowaniu odwoławczym wady przeprowadzonego przez organ pierwszej instancji postępowania dowodowego w zakresie dotyczącym powierzchni zabudowy przedmiotowego budynku nie wymagają w przedmiotowej sprawie wyjaśnienia; b) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 138 § 2 k.p.a. oraz w zw. z art. 139 k.p.a. poprzez przyjęcie, iż zakaz reformationis in peius, rozciąga się także na ponownie prowadzone przez organ pierwszej instancji postępowanie; c) art. 141 § 4 w zw. z art. 134 § 1, art. 135 i art. 153 p.p.s.a. poprzez brak oceny stanu faktycznego w sprawie, w szczególności brak odniesienia się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do wagi (stwierdzonych przez ten Sąd) błędów w ocenie stanu faktycznego popełnionych przez organ pierwszej instancji; II. na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie przepisów prawa materialnego wskutek błędnej wykładni art. 121 § 5 ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji (zawierającego normę, którą w kontekście postępowania egzekucyjnego należy traktować jak normę materialnoprawną), wyrażającej się przyjęciem, że wysokość grzywny w celu przymuszenia może być ustalona uznaniowo, a nie ustawowo, a na jej wysokość mogą mieć wpływ przepisy proceduralne, przy czym jej niższa, niż wymagana ustawą wysokość usprawiedliwiać mogą błędy popełnione przez organ pierwszej instancji w toku postępowania egzekucyjnego. Wskazując na powyższe organ wniósł o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Poznaniu oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Jednocześnie organ oświadczył, że zrzeka się rozprawy. W uzasadnieniu organ podniósł argumenty na poparcie ww. podstaw kasacyjnych. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: W związku z tym, że Naczelny Sąd Administracyjny nie dopatrzył się zaistnienia przesłanek nieważności postępowania wymienionych w § 2 art. 183 p.p.s.a., to stosownie do § 1 tego przepisu należało rozpoznać sprawę w granicach zarzutów skargi kasacyjnej. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego tak rozpoznawana skarga kasacyjna zasługiwała na uwzględnienie. Przystępując do wyjaśnienia przesłanek uwzględnienia wniesionego środka odwoławczego przede wszystkim zauważyć należy, iż stan faktyczny sprawy jest niesporny. Analiza akt sprawy wskazuje jednoznacznie, iż Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego postanowieniem z dnia [...] listopada 2014 r., nałożył na zobowiązanego grzywnę w celu przymuszenia w wysokości 91.913,64 zł, przyjmując, że powierzchnia zabudowy budynku objętego nakazem przymusowej rozbiórki wynosi 110,98 m². Rozstrzygnięcie to zostało uchylone, a sprawę przekazano do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji postanowieniem Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] marca 2015 r., na podstawie art. 138 § 2 i art. 123 § 1 k.p.a. Jako przesłankę uchylenia wskazano wadliwe wyliczenie wysokości grzywny, gdyż nieprawidłowo obliczono powierzchnię lewego segmentu budynku, która wynosi 121,1 m², a zatem jest większa o ponad 10 m² od wartości przyjętej przez organ pierwszej instancji, wynoszącej 110,98 m². Tym samym, w postępowaniu odwoławczym uznano, że doszło w tej sprawie do zaniżenia powierzchni zabudowy budynku objętego nakazem przymusowej rozbiórki. W efekcie przyjęto, iż grzywna w celu przymuszenia powinna wynosić 96.492,48 zł. Skoro stanowi to istotną zmianę ważnego dla prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy parametru jakim jest powierzchnia zabudowy, to tym samym mogłoby dojść do niekorzystnej dla strony zmiany zobowiązania i dlatego z uwagi na obowiązujący w postępowaniu odwoławczym zakaz orzekania na niekorzyść strony odwołującej się (art. 139 k.p.a. w zw. z art. 18 ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji), zdaniem organu odwoławczego, możliwe było tylko uchylenie zaskarżonego postanowienia w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji (art. 138 § 2 w zw. z art. 144 k.p.a.) bez możliwości merytorycznego rozpatrzenie tej sprawy przez organ odwoławczy (art. 138 § 1 pkt 2 w zw. z art. 144 k.p.a.). Sąd pierwszej instancji dokonując kontroli legalności zaskarżonego postanowienia Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] marca 2015 r., podjętego na podstawie art. 138 § 2 i art. 123 § 1 k.p.a. uznał, iż narusza ono art. 138 § 2 k.p.a. jak i art. 139 k.p.a., albowiem organ naruszając zasadę reformationis in peius bezzasadnie przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. Skarżący kasacyjnie organ nie zgadza się z tym stanowiskiem i w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego należy podzielić stanowisko skarżącego kasacyjnie. Podstawowe znaczenie zatem dla rozstrzygnięcia w tej sprawie ma zagadnienie, czy przewidziany w art. 139 k.p.a. zakaz reformationis in peius (tj. orzekania na niekorzyść) dotyczy również decyzji (postanowienia) wydawanej w trybie art. 138 § 2 k.p.a. Sąd pierwszej instancji uznał taką dopuszczalność, stąd też wyeliminował z obrotu prawnego zaskarżone postanowienie. Ze stanowiskiem tym nie można się jednak zgodzić. Niesporne jest, iż w dotychczasowym orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego przyjmuje się niemal jednolicie, że zasada reformatio in peius nie ma zastosowania do decyzji określonych w art. 138 § 2 kpa, to jest do decyzji kasacyjnych (zob. uchwała 7 sędziów NSA z dnia 4 maja 1998 r. sygn. FPS 2/98, publikowane w ONSA 1998/3/79, porównaj także wyroki NSA: z dnia 26 marca 1999 r. sygn. I SA/Gd 546/97, LEX nr 36829; z dnia 21 grudnia 1998 r. sygn. I SA 820/98, LEX nr 44547; wyrok SN z dnia 6 kwietnia 2000 r. sygn. III RN 161/99 OSNP 2001/3/60; wyrok NSA z dnia 9 lutego 2007 r. sygn. akt II OSK 1270/06, publikowany na stronie orzeczenia.nsa.gov.pl). Rozważania te dotyczą również postanowień w związku z art. 144 k.p.a. Przede wszystkim w przywołanej wyżej uchwale składu 7 sędziów NSA z dnia 4 maja 1998 r. jednoznacznie przyjęto, że przepis art. 139 k.p.a. nie ma zastosowania przy rozpatrywaniu sprawy przez organ pierwszej instancji w postępowaniu toczącym się w następstwie kasacyjnej decyzji organu odwoławczego wydanej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Natomiast w jej uzasadnieniu wskazano, iż organ odwoławczy przy wydawaniu decyzji opartej o przepis art. 138 § 2 k.p.a. ogranicza się tylko do oceny potrzeby przeprowadzania postępowania wyjaśniającego oraz jego zakresu. Nie rozstrzyga o meritum spraw, nie przeprowadza merytorycznej kontroli decyzji wydanej przez organ pierwszej instancji. Decyzja wydana bez przeprowadzenia niezbędnego postępowania wyjaśniającego pozbawiona jest pełnych ustaleń, które mogłyby stanowić przedmiot kontroli. Wyklucza to możliwość, według NSA, odnoszenia art. 139 k.p.a. do decyzji kasacyjnej. Stanowisko wyrażone w uchwale NSA podzielił J. Zimmermann, który w glosie do wyroku NSA z dnia 26 czerwca 1997 r. sygn. akt II SA/Wr 854/96 publikowany OSP 1998 r., z. 26, poz. 108, wyraził pogląd, że decyzja kasacyjna nie może spowodować "niekorzyści" materialnej dla strony, a jedynie przedłużenie postępowania. Decyzja pierwszej instancji nie jest ostateczna nie ma przymiotu trwałości, nie można z niej nabyć praw w sposób trwały. Uchylenie takiej decyzji, nawet uprawniającej, nie może być niekorzyścią dla strony, nie zamyka drogi do uzyskania nowej decyzji i nie powoduje uszczerbku w sferze prawnej odwołującego. Skład orzekający w przedmiotowej sprawie podziela stanowisko, że art. 139 k.p.a. nie ma zastosowania do decyzji kasacyjnych (postanowień kasacyjnych), opowiadając się w pełni za treścią uchwały składu 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 maja 1998 r. sygn. akt FPS 2/98. Nie jest sporne, iż uchwała została podjęta jeszcze przed reformą sądownictwa administracyjnego tj. przed dniem 1 stycznia 2004 r., zaś z treści art. 187 § 2 p.p.s.a. wynika, że uchwała składu 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego jest w danej sprawie wiążąca. Jednakże niezależnie od powyższego uchwały podjęte przed dniem 1 stycznia 2004r. stanowią dorobek intelektualny orzecznictwa. Natomiast językowe dyrektywy interpretacyjne art. 187 § 2 p.p.s.a. nie prowadzą do wyinterpretowania z tej normy jednoznacznej wyraźnej normy, która odmawia mocy wiążącej uchwałom NSA podjętym przed dniem 1 stycznia 2004 r. w stosunku do składów Naczelnego Sądu Administracyjnego. Przepis ten wyłącza bowiem zarówno moc indywidualną (tzn. w danej sprawie), jak i ogólną moc obowiązywania uchwał NSA wydawanych przed dniem 1 stycznia 2004 r. jedynie w stosunku do wojewódzkich sądów administracyjnych. Zatem powoduje to konieczność zastosowania przed Naczelnym Sądem Administracyjnym art. 269 p.p.s.a., co oznacza, iż jeżeli jakikolwiek NSA rozpoznający skargę kasacyjną nie podzielałby stanowiska zajętego w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego wydanej przed dniem 1 stycznia 2004 r., to ma obowiązek przedstawić powstałe zagadnienie do rozstrzygnięcia poszerzonemu składowi NSA – tak porównaj A. Skoczylas - Działalność uchwałodawcza Naczelnego Sądu Administracyjnego – C.H. Beck rok 2004, str. 235-236). Tym samym, skoro wadliwie uznano w tej sprawie dopuszczalność zastosowania konstrukcji prawnej z art. 139 k.p.a. wobec postanowienia kasacyjnego podjętego przez organ odwoławczy na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., to tym samym, jak zasadnie podniesiono to w skardze kasacyjnej zapadły wyrok podjęto z naruszeniem art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 138 § 2 i art. 139 k.p.a. poprzez bezpodstawne uchylenie zaskarżonego postanowienia Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego, wskutek stwierdzenia przez Sąd, że nie zachodziły przesłanki do zastosowania przez ten organ art. 138 § 2 k.p.a., które to stwierdzenie Sąd oparł na błędnym założeniu, że dostrzeżone w postępowaniu odwoławczym wady przeprowadzonego przez organ pierwszej instancji postępowania dowodowego w zakresie dotyczącym powierzchni zabudowy przedmiotowego budynku nie wymagają w przedmiotowej sprawie wyjaśnienia. Ponadto usprawiedliwiony w okolicznościach tej sprawy jest zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 138 § 2 k.p.a. oraz w zw. z art. 139 k.p.a. poprzez przyjęcie, iż zakaz reformationis in peius, rozciąga się także na ponownie prowadzone przez organ pierwszej instancji postępowanie. Natomiast pozostałe zarzuty skargi kasacyjnej pozbawione są doniosłości prawnej. Tym samym przywołane wyżej przesłanki nakazywały Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi pierwszej instancji aby uwzględniając przedstawione wyżej rozważania raz jeszcze przeprowadził kontrolę legalności zaskarżonego postanowienia w jego całokształcie. Z tych powodów wobec przedstawienia usprawiedliwionych zarzutów skargi kasacyjnej na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. rozstrzygnięto jak w sentencji. Orzeczenie o kosztach zapadło w oparciu o normę art. 203 pkt 2 p.p.s.a.