II GSK 1704/14

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia NSA Anna Robotowska (spr.) Sędzia del. WSA Mirosław Trzecki Protokolant asystent sędziego Paulina Marchewka po rozpoznaniu w dniu 25 września 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Zarządu Województwa W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w P. z dnia 3 kwietnia 2014 r., sygn. akt III SA/Po 127/14 w sprawie ze skargi Powiatu K. na decyzję Zarządu Województwa W. z dnia [...] listopada 2013 r., nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania projektu 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od Zarządu Województwa W. na rzecz Powiatu K. 3471 (trzy tysiące czterysta siedemdziesiąt jeden) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w P., po rozpoznaniu skargi Powiatu K. na decyzję Zarządu Województwa W. z dnia [...] listopada 2013 roku w przedmiocie określenia kwoty do zwrotu w ramach umowy o dofinansowanie projektu, uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa W. z dnia [...] sierpnia 2013 r., orzekł o kosztach postępowania oraz stwierdził, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana. I Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia. Decyzją z dnia [...] sierpnia 2013 r. Zarząd Województwa W., jako Instytucja Zarządzająca W. Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007-2013 (dalej: IZ WRPO lub organ), określił do zwrotu przez Powiat K. kwotę w wysokości 67 950,71 złotych wraz z odsetkami, jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od [...] maja 2012 r. do dnia dokonania zwrotu, tytułem nałożonej korekty finansowej powodującej obniżenie dofinansowania w ramach środków przekazanych do umowy o dofinansowanie zawartej w dniu [...] sierpnia 2011 r. (dalej: umowa). W uzasadnieniu organ wyjaśnił, iż Powiat K. prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na realizację zadania pn.: "Przebudowa ulicy O. nr [...] w [...] od ul. K. (droga krajowa [...]) do ul. S. nr [...]", naruszył przepisy art. 25 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 5, art. 40 ust. 6 pkt 2, art. 41 pkt 7 ustawy z 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 907; dalej: p.z.p.), a przez to wykorzystał środki europejskie z naruszeniem procedur, o których mowa w § 8 ust. 1 umowy oraz w art. 184 ust. 1 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 885, ze zm.; dalej: u.f.p.). We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Powiat K. wskazał, iż w prowadzonym postępowaniu wszyscy wykonawcy mieli dostęp do takiego samego ogłoszenia oraz dostęp do takiej samej Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ). Nie można więc mówić o naruszeniu art. 7 ust. 1, art. 25 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 5, art. 41 pkt 7 p.z.p., a ponadto zapisy ogłoszenia i SIWZ nie wykluczają się wzajemnie. Odnośnie zarzutu, że zamawiający nie zawarł w ogłoszeniu o zamówieniu informacji co do wielkości/zakresu zamówienia, skarżący wskazał, że w ogłoszeniu o zamówieniu z dnia [...] września 2011 r. w punkcie 11.1.3 zamawiający podał przedmiot zamówienia i jego zakres, a więc nie nastąpiło naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 41 pkt 4 p.z.p. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] listopada 2013 roku, Zarząd Województwa W. utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] sierpnia 2013 r. Organ zgodził się, że zapisy ogłoszenia i SIWZ nie wykluczają się wzajemnie, jednakże stwierdził, że nie są one tożsame i dlatego nie podzielił argumentacji podniesionej przez beneficjenta. Wskazał, że zamawiający zapisał w ogłoszeniu o zamówieniu, iż wymaga od wykonawców, aby wraz z ofertą złożyli m.in.: oświadczenie, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień. Odmiennie od zapisów ogłoszenia o zamówieniu nie zawarto takiego wymagania w SIWZ. Beneficjent naruszył tym samym art. 40 ust. 6 pkt 2 p.z.p. (w brzmieniu obowiązującym w dacie wszczęcia postępowania), stanowiący, iż ogłoszenie o zamówieniu nie może zawierać informacji innych niż zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych. Zdaniem organu działanie wnioskodawcy mogło spowodować, że od ubiegania się o udzielenie zamówienia mogli odstąpić wykonawcy, których mogły zdezorientować nietożsame żądania wnioskodawcy zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ. Potencjalny krąg wykonawców został więc przez takie działanie wnioskodawcy znacząco ograniczony, a tym samym doszło do naruszenia zasady konkurencyjności wyrażonej w art. 7 ust. 1 p.z.p. W ocenie organu do przyjęcia naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. w zakresie zasady uczciwej konkurencji nie jest konieczne uprawdopodobnienie naruszenia tej zasady, wystarczające jest bowiem "zaistnienie co najmniej możliwości utrudnienia uczciwej konkurencji", co miało miejsce w niniejszej sprawie. Instytucja Zarządzająca stwierdziła ponadto, że ogłoszenie o zamówieniu nie zawiera informacji co do wielkości/zakresu zamówienia, stosownie do treści art. 41 p.z.p., który wskazuje minimalną, niezbędną treść ogłoszenia o zamówieniu Ogłoszenie o zamówieniu, które rozpoczyna postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego ma na celu poinformowanie wszystkich zainteresowanych o zamówieniu, a zatem zamieszczone w ogłoszeniu o zamówieniu informacje powinny być sporządzone w taki sposób, aby potencjalni wykonawcy byli w stanie ocenić możliwość swojego udziału w postępowaniu. W konkluzji organ wskazał, że w jego ocenie wszystkie istotne okoliczności, o których mowa w art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności (...); dalej: rozporządzenie nr 1083/2006; zostały ustalone i zachodzi konieczność zwrotu przez beneficjenta przyznanego dofinansowania w postaci korekty finansowej. W skardze na powyższą decyzję Powiat K. zarzucił naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię art. 7 ust. 1, art. 40 ust. 6 pkt 2, art. 41 pkt 4 p.z.p. oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006; a także § 8 umowy o dofinansowanie w związku z art. 184 ustawy o finansach publicznych i błędną wykładnię dokumentu pn. Wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekty finansowej za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko. Wojewódzki Sąd Administracyjny w P. uznał, że skarga jest zasadna i wskazał, że w świetle ustaleń i dokonanej przez organ oceny, jak i podniesionych w skardze zarzutów, kwestią wymagającą rozstrzygnięcia jest to, czy w przedmiotowej sprawie zachodziła podstawa do domagania się od skarżącego zwrotu uzyskanego dofinansowania oraz, czy prawidłowo została określona jego wysokość. Materialnoprawną podstawę kontrolowanych decyzji stanowiły w szczególności: art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.; dalej: z.p.p.r.), art. 207 ust. 1 – 3 i ust. 9 u.f.p. oraz umowa o dofinansowanie z dnia [...] sierpnia 2011 r. W ocenie Sądu I instancji, nie budzi wątpliwości, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej na podstawie art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 oraz wezwanie beneficjenta do jej przyjęcia, może spowodować skuteczne i szybkie odzyskanie środków. Bezskuteczność wskazanego wyżej postępowania, powoduje natomiast konieczność wszczęcia postępowania zmierzającego do wydania na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 1-3 u.f.p. decyzji w przedmiocie zwrotu wypłaconego dofinansowania. W takim też przypadku organ uznaje kwotę wcześniej ustalonej korekty finansowej za środki lub część środków, tak jak w rozpoznawanej sprawie, podlegające zwrotowi, jako wykorzystane z naruszeniem procedur w rozumieniu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Przy czym, zdaniem Sądu, w takiej sytuacji, przy ocenie zgodności z prawem decyzji o zwrocie środków, kontroli sądu podlega całokształt podejmowanych przez Zarząd Województwa czynności, zmierzających do odzyskania wypłaconego dofinansowania, w tym również ustalenie i nałożenie korekty finansowej, skoro stanowi ona kwotę lub część kwoty do zwrotu, określoną decyzją wydaną na podstawie art. 207 u.f.p. WSA odnosząc się do stwierdzonych przez organ nieprawidłowości, stwierdził, że nie ma wątpliwości co do stwierdzonych nieprawidłowości po stronie Powiatu K.. Sąd podzielił jednak wywody i stanowisko skarżącego, że stwierdzone sformułowanie przez beneficjenta w ogłoszeniu o zamówieniu i w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) odmiennych wymagań wobec wykonawców, co do dokumentów żądanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz pominięcie przez zamawiającego w ogłoszeniu informacji o wielkości/zakresie zamówienia i naruszenie w ten sposób zasady konkurencyjności, w okolicznościach rozpoznawanej sprawy, nie stanowiło naruszenia przepisów p.z.p., uzasadniającego nałożenie korekty finansowej. Sąd uznał bowiem, że w zaskarżonej decyzji organ nie wykazał, aby stwierdzone naruszenie spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. W ocenie Sądu, stanowisko organu, według którego prawdopodobieństwo niedozwolonego ograniczenia uczciwej konkurencji, jako rzeczowe i realne zostało należycie wykazane w zaskarżonej decyzji o zwrocie jest nieuzasadnione, bowiem organ ograniczył swoją ocenę wyłącznie do stwierdzenia, że z uwagi na fakt, że w poszczególnych dokumentach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego są rozbieżności należy stwierdzić, że opis przedmiotu zamówienia został dokonany w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny, a tym samym, w sposób, który mógł utrudniać uczciwą konkurencję. Takiej oceny, zdaniem Sądu, nie sposób uznać za rzeczowe i realne wykazanie prawdopodobieństwa ograniczenia uczciwej konkurencji. II Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł Zarząd Województwa W., zaskarżając go w całości. Zaskarżonemu wyrokowi na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r. poz. 270; dalej: p.p.s.a.) zarzucił: 1) naruszenie przepisów postępowania, tj.: a) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. oraz naruszenie art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1271 z późn. zm.) poprzez błędne uznanie, iż uzasadnienie decyzji nie wskazuje, aby stwierdzone naruszenie p.z.p. spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej; b) art. 151 p.p.s.a. poprzez zaniechanie jego zastosowania w okolicznościach niniejszej sprawy, mimo iż decyzja zawiera wszelkie wymagane prawem elementy, w tym ustalenie stanu faktycznego sprawy, tj. wskazanie rodzaju uchybień beneficjenta i ich ocenę prawną, wyjaśnienie podstawy prawnej zastosowania korekty finansowej i algorytmu jej wyliczenia oraz odniesienie się do zarzutów podniesionych w środku odwoławczym; c) art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez zawarcie w uzasadnieniu fragmentów wzajemnie się wykluczających. Na stronie 15 raz zdaniem Sądu: "dokonując korekty należy brać pod uwagę straty finansowe poniesione przez fundusze", by za chwilę stwierdzić, iż: "do przyjęcia naruszenia przepisów nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, z tym związanego, lecz jedynie możliwość wystąpienia potencjalnej szkody"; d) art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez brak wyjaśnienia motywów, jakimi kierował się Sąd ignorując przyjęte przez organ zasady nałożenia korekty na podstawie Taryfikatora, jak również nie odnosząc się do orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości przywołanych w treści odpowiedzi na skargę; e) art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez brak wyjaśnienia motywów, jakimi kierował się Sąd uznając, iż realizacja celów projektu daje podstawę do uznania, iż brak jest podstaw do przyjęcia, że doszło do finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego; 2) naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.: a) art. 7 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 5 oraz art. 41 pkt 7 p.z.p. poprzez błędną ich wykładnię, a w konsekwencji błędne zastosowanie w okolicznościach niniejszej sprawy poprzez niezasadne ustalenie, że stwierdzone naruszenia ww. przepisów nie stanowią podstaw do nałożenia korekty z uwagi na brak wyjaśnienia ich wpływu na wystąpienie nawet potencjalnej szkody w budżecie Unii Europejskiej, podczas gdy prawidłowa wykładnia art. 7 ust. 1 p.z.p. prowadzi do wniosku, że dyspozycję tej normy wyczerpuje już potencjalne ograniczenie konkurencji, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia przez Sąd I instancji przepisów postępowania - art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez sformułowanie wskazówek co do dalszego prowadzenia postępowania w sposób sprzeczny z prawidłową wykładnią art. 7 ust. 1 p.z.p. i w swej istocie niemożliwy do wykonania; b) art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez błędną jego wykładnię, a w konsekwencji błędne zastosowanie w okolicznościach niniejszej sprawy poprzez niezasadne ustalenie, że pomimo stwierdzonych naruszeń p.z.p. brak jest podstaw do nałożenia korekty. W związku z powyższym skarżący kasacyjnie organ wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i oddalenie skargi oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa radcy prawnego, według norm przepisanych. Argumentację na poparcie zarzutów skarżący przedstawił w uzasadnieniu skargi kasacyjnej. W odpowiedzi na skargę kasacyjną Powiat K. wniósł o jej oddalenie w całości i zasądzenie od skarżącego kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. III Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych zarzutach i podlega oddaleniu. W pierwszej kolejności należy odnieść się do zarzutów procesowych, które wskazują, iż Sąd pierwszej instancji naruszył przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. Zauważyć należy, iż w uzasadnieniu skargi kasacyjnej kasator jedynie wskazuje, iż WSA w uzasadnieniu, w zacytowanym w skardze kasacyjnej fragmencie, zawarł sprzeczne ze sobą poglądy co do możliwości nałożenia przez Instytucję Zarządzającą korekty finansowej. Stanowisko to organ opiera na wyjętym z kontekstu cytacie fragmentu zaskarżonego uzasadnienia. W tej części uzasadnienia Sąd pierwszej instancji prezentuje prawidłowy pogląd, a mianowicie, iż: "(...) zasadne jest stwierdzenie organu, że do przyjęcia naruszenia przepisów regulujących realizację projektu nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego z tym związanego, lecz jedynie możliwość wystąpienia potencjalnej szkody. (...), w ocenie Sądu, organ nie wykazał możliwości wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego." Pozostałe zarzuty naruszenia wskazanych przepisów procesowych nie zostały przez kasatora uzasadnione, nie poddają się więc kontroli sądu kasacyjnego. Uzasadnienie zarzutów naruszenia prawa materialnego sprowadza się do kwestionowania wykładni i zastosowania przez Sąd pierwszej instancji art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 i przyjęcia, że mimo naruszenia wskazanych przepisów art. 7 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 5 i art. 41 pkt 7 ustawy - Prawo zamówień publicznych brak było podstaw do nałożenia korekty. Organ uzasadniając powyższe zarzuty wskazuje na przepisy prawa i prezentuje pogląd, iż zakres regulacji nieprawidłowości obejmuje już stan szkody potencjalnej i sama możliwość wystąpienia szkody mieści się w zakresie regulacji tejże przesłanki. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego stanowiska organu, jako zbyt radykalnego, nie można podzielić. Wskazane przepisy prawa mające zastosowanie w niniejszej sprawie nie uzasadniają poglądu, że każde naruszenie prawa przy wydatkowaniu środków z budżetu Unii Europejskiej skutkuje obowiązkiem nałożenia korekty i żądania ich zwrotu. Zgodnie z przywołanym art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. W myśl art. 98 ust. 2 ww. rozporządzenia tak rozumiana nieprawidłowość stanowi podstawę do nakładania korekt finansowych przez państwa członkowskie, przy wzięciu pod uwagę charakteru i wagi nieprawidłowości oraz strat finansowych poniesionych przez fundusze. Organy winny więc dokonać oceny naruszeń zarzucanych beneficjentom. W rozpoznawanej sprawie organ zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie jest wystarczające do stwierdzenia nieprawidłowości – w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 – wykazanie zaistnienia możliwości utrudnienia uczciwej konkurencji. Mimo, iż takie działanie może stanowić naruszenie prawa zamówień publicznych, to nie będzie mogło ono być automatycznie zakwalifikowane jako nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 7 ww. rozporządzenia. Sąd pierwszej instancji prawidłowo przyjął i uzasadnił w zaskarżonym wyroku, iż Instytucja Zarządzająca – Zarząd Województwa W. nie wykazała, by nastąpiło ograniczenie konkurencyjności na skutek działań beneficjenta – Powiatu K. polegających na rozbieżności w dokumentach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i przedstawieniu opisu przedmiotu tego zamówienia w sposób nieprecyzyjny. Wymaga podkreślenia, że nałożenie korekt finansowych nie wynika z samego faktu naruszenia przez beneficjenta procedur, lecz z okoliczności, że takie działanie lub zaniechanie powoduje lub mogłoby powodować szkody w budżecie Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Reasumując powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny uznał zarzuty skargi kasacyjnej za nieuzasadnione i na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. O kosztach orzeczono na podstawie art. 204 pkt 2 p.p.s.a.