II GSK 4946/16

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Robotowska Sędzia NSA Maria Jagielska Sędzia del. WSA Ewa Cisowska-Sakrajda (spr.) po rozpoznaniu w dniu 3 marca 2017 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej sprawy ze skargi kasacyjnej A. I. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 7 lipca 2016 r. sygn. akt I SA/Po 1947/15 w sprawie ze skargi A. I. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z dnia [...] sierpnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę kasacyjną I. Wyrokiem z dnia 7 lipca 2016r. sygn. akt I SA/Po 1947/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu oddalił skargę A. I. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z dnia [...] sierpnia 2015r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Z przedstawionego przez Sąd I instancji stanu sprawy wynika, że Naczelnik Urzędu Celnego w P. decyzją z dnia [...] maja 2015r. - na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (t.j.: Dz.U. z 2015r. poz. 613 ze zm.), zwanej o.p., w zw. z art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (t.j.: Dz. U. z 2015r. poz. 612 z późn. zm.), zwanej u.g.h., wymierzył A. I. karę pieniężną w wysokości 36.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Z przeprowadzonej w dniu [...] listopada 2012r. kontroli wynika, że w punkcie Pub "[...]", mieszczącym się przy ul. D. [...] w P. należącym do skarżącego znajdują się trzy urządzenia Video Games, bez wymaganego zezwolenia. Z umów najmu przedstawionych przez skarżącego wynika, że właścicielem urządzeń jest [A.] sp. z o.o. w K.. Badane urządzenia wyczerpują zdaniem organu I instancji definicję automatu do gier w rozumieniu u.g.h. Gry na tych urządzeniach mogły się również toczyć o wygrane pieniężne mimo, iż automat nie był do tego przystosowany. Wobec tego organ uznał skarżącego za "urządzającego" gry na automatach o niskich wygranych. Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu, uzasadniając decyzję z dnia [...] sierpnia 2015r., stwierdził nadto, że w pkt 25 wyroku z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 TSUE uznał przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. za "techniczny" w rozumieniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz.UE.L z 1998r. nr 204, s. 37, ze zm.), zwanej dyrektywą nr 98/34/WE. Jednakże przepis ten nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. odnosi się do tych podmiotów, które działają legalnie, na podstawie zezwolenia, ale po jego wygaśnięciu będą musiały przenieść swoją działalność do kasyn gry. Osoba fizyczna podlega sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. "Urządzającego" gry nie można utożsamiać tylko z takim podmiotem, który w świetle przepisów u.g.h. mógłby ubiegać się o uzyskanie stosownej koncesji na prowadzenie kasyna. Organ – uznając skarżącego za "urządzającego" gry – stwierdził, że skarżący jak wynika z umów czerpał zysk nie z tytułu najmu lokalu, lecz eksploatacji w lokalu automatów do gry, i ciążył na nim szereg obowiązków z tym związanych. W tym zakresie istotne były również zeznania świadka – klienta lokalu, który wskazał, że barman zatrudniony w lokalu wypłacał mu wygrane pieniężne. Zdaniem organu elementy umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. mogą mieć jedynie marginalne znaczenie, aby gra zachowała charakter losowy, dominujący musi być element losowości, rozumiany jako nieprzewidywalność rezultatu gry. Podczas gry na spornych automatach ich użytkownik nie ma praktycznie możliwości wpływu na jej końcowy wynik. Automaty wypłacają wygrane rzeczowe, o których mowa w art. 2 ust. 4 u.g.h., a punkty kredytowe uzyskane w wyniku wygranej są dodawane do posiadanych punktów kredytowych i mogą być wykorzystywane w kolejnych grach, albo poddane podwajaniu, które również ma charakter losowy. Gry były urządzane w celach komercyjnych. Istnieje możliwość dokonywania tzw. "wypłat z ręki", która to funkcja pozwala na kasowanie licznika punktów i czasu oraz dopisanie punktów posiadanych przez gracza do licznika historii wypłat. Funkcja ta umożliwia ewentualne rozliczenie pomiędzy obsługą danego automatu wypłacającą wygrane pieniężne, a jego właścicielem porównującym liczniki wpłat i wypłat z ręki. W pamięci automatów zapisane jest, że wszystkie realizowane na nich wypłaty były "wypłatami z ręki". II. Uznając te decyzje za zgodne z prawem Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu wskazał, że skarżący nie legitymował się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jego działania (art. 6 i 7 u.g.h.), a jednocześnie nie wykazał, że przed udostępnieniem urządzeń grającym zadośćuczynił obowiązkowi ich rejestracji stosownie do art. 23a u.g.h. Skontrolowane automaty były automatami do gier w rozumieniu u.g.h. Charakter automatów kontrolujący ustalili zgodnie z przeprowadzonym eksperymentem. Dla uznania gier na automacie za grę hazardową w świetle art. 2 ust. 3 u.g.h., wystarczające jest, zdaniem Sądu I instancji, aby odbywała się ona na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe i zawierała element losowości. Zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości’ oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do uprawnionego systemowo wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 u.g.h., poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie jako istotnych elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza) powinny mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Dominującym elementem gry musi być "losowość", rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry. Natomiast językowa płaszczyzna zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie tego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania w określony sposób generatora liczb pseudolosowych. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie. W ocenie Sądu I instancji mając na uwadze, że w zasadzie możliwe jest rozszyfrowanie każdego systemu gry, losowość rozumianą jako niemożność przewidzenia rezultatu gry, należy oceniać w normalnych, a nie ekstremalnych warunkach. Sąd I instancji zgodził się ze stanowiskiem organu, iż skarżący urządzał gry hazardowe. Gra na spornych automatach polega na zdobywaniu punktów, a wygrane zależą od odpowiedniego układu symboli na obracających się w automacie bębnach. Aby uruchomić którąkolwiek z gier niezbędnym jest zasilenie automatu środkami pieniężnymi, co stanowi o charakterze komercyjnym przedsięwzięcia. Ponadto automaty wyświetlały obracające się bębny które zatrzymują się samoczynnie, co świadczy o losowym charakterze gier przeprowadzanych na tym automacie. Brak jest elementu zręcznościowego w rozgrywanych grach. Gry na badanych automatach nie mają według biegłego sądowego charakteru zręcznościowego. Gracz nie ma wpływu na końcowy układ symboli na bębnach. O wyniku decyduje oprogramowanie automatu, a więc ma on charakter losowy. Funkcja "Start" umożliwia prowadzenie kolejnych gier całkowicie bez udziału gracza, co wyklucza jakikolwiek element zręcznościowy. Ponadto czas gry na automacie ani jej wynik nie jest uzależniony od zręczności gracza. Podczas gier na automatach w lokalu skarżącego realizowane były wygrane pieniężne, jednak z zeznań świadka i opinii biegłego wynika, iż były to tzw. wypłaty z ręki, a więc realizowane przez barmana zatrudnionego przez skarżącego. Zdaniem Sądu przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem "technicznym" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. "Urządzający" gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Podzielając stanowisko NSA zawarte w uzasadnieniu wiążącej uchwały z dnia 16 maja 2016r. sygn. akt II GSK 1/16, Sąd I instancji wskazał, że bezzasadne są argumenty skarżącego zmierzające do wykazania, że skarżona decyzja została wydana na podstawie przepisów "technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, które jako niepoddane procedurze notyfikacji, określonej w tej dyrektywie, nie mogą być stosowane. Dalej Sąd I instancji wskazał, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. "Urządzający" gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlegać będzie zatem karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie zaś karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Z materiału dowodowego zgromadzonego przez organ wynika, że skarżący w umowie umożliwił wstawienie automatów należących do firmy [A.] do jego lokalu, zobowiązał się zapewnić możliwość podłączenia urządzeń do instalacji elektrycznej oraz jego poprawne funkcjonowanie, jak również udostępniać urządzenia do używania gościom oraz klientom lokalu. Skarżący zobowiązał się nadto do bieżącego utrzymania urządzeń w należytym stanie umożliwiającym używanie urządzeń zgodnie z ich przeznaczeniem; niezwłocznego poinformowania właściciela urządzeń o dostrzeżonych uszkodzeniach urządzenia, bądź innych jego wadach; sprawdzania czy oznaczenia urządzeń nie zostały usunięte lub zniszczone, a także niezwłocznego poinformowania najemcy o każdym przypadku usunięcia lub zniszczenia albo próbie usunięcia lub zniszczenia oznaczeń urządzeń. Z powyższego w ocenie Sądu I instancji wynika, że skarżący nie tylko udostępnił powierzchnię w swoim lokalu pod automaty do gry, ale również zobowiązał się do zapewnienia prawidłowego przebiegu gry. Swoim działaniem skarżący udostępnił lokal do zainstalowania urządzeń, przystosowania go do tego rodzaju działalności, następnie umożliwił dostęp do automatu nieograniczonej liczbie graczy, zobowiązując się do utrzymania automatów w stanie aktywności, umożliwiającej ich sprawne funkcjonowanie, wyczerpując tym samym desygnaty pojęcia "urządza". Obie strony umowy były zainteresowane, by zainstalowany w barze skarżącego automaty funkcjonowały. Dla klientów baru automaty stanowiły element jego wyposażenia, podnosząc jednocześnie atrakcyjność lokalu. Funkcjonowanie w barze automatów leżało więc także w interesie skarżącego, który oprócz czynszu z tytułu najmu mógł oczekiwać zwiększonego zainteresowania lokalem i jego ofertą gastronomiczną. Sąd i instancji uznał, iż skarżący podlegał karze pieniężnej, jako "urządzający" gry. Formalnie zawarte umowy najmu oznaczały bowiem swego rodzaju porozumienia co do wspólnego przedsięwzięcia w zakresie urządzania gier na automatach w lokalu skarżącego i partycypowania w czerpanym z tego dochodzie. III. Skargę kasacyjną od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu wniósł A. I., zaskarżając go w całości. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił: I) na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a., naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie: 1) art. 1 i art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 2 i § 2 p.p.s.a. w zw. z art. 247 § 1 pkt 2 o.p. w zw. z art. 14 i art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 8 ust 1 i art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, polegające na oddaleniu skargi oraz niezastosowaniu przez Sąd I instancji środka określonego w ustawie, tj. niestwierdzeniu nieważności decyzji organu odwoławczego i poprzedzającej jej decyzji organu I instancji jako decyzji wydanych bez podstawy prawnej; 2) art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. i art. 135 p.p.s.a. w zw. z art. 14 u.g.h. w zw. z art. 8 ust 1 i art 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE poprzez oddalenie skargi i niezastosowanie przez Sąd I instancji środka określonego w ustawie, tj. nieuchylenie decyzji, mimo że wydana została na podstawie nienotyfikowanego art. 14 ust. 1 u.g.h. i ściśle z nim związanego art. 89 u.g.h., a więc na podstawie przepisów, które nie mogą być skutecznie stosowane z uwagi na niedochowanie przez ustawodawcę krajowego obowiązku notyfikacji "technicznych" przepisów i ustanowionego w nich zakazu "urządzania" gier na automatach poza kasynem gry; 3) art. 145 § 1 pkt 1 lit c) p.p.s.a. w zw. art. 121 § 1 i art. 122 o.p. w zw. z art. 89 ust 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ wszelkich działań, które winny zmierzać do dokładnego ustalenia stanu faktycznego sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego przyjęcia, że skarżący jest podmiotem "urządzającym" gry na automatach poza kasynem gry, podczas gdy analiza dowodów zebranych w sprawie, w tym w szczególności dokumentacji w postaci umowy najmu wskazuje na to, iż skarżący nie "urządzał" gier na automatach, a jedynie wynajmował powierzchnię w swoim lokalu innej firmie, która to firma wstawiała na wynajętej powierzchni automaty do gier stanowiące własność tejże firmy, a nie skarżącego, a nadto skarżący nie dokonywał żadnych czynności faktycznych ani prawnych związanych z automatem do gier, przez co nie powinien być uznany za "urządzającego" gry na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h.; 4) art. 151 p.p.s.a. polegające na bezzasadnym zastosowaniu tego przepisu i oddaleniu skargi, podczas gdy zaskarżone decyzje organów obu instancji zostały wydane z rażącym naruszeniem przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy oraz naruszeniem prawa materialnego, w związku z czym w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy skarga winna zostać uwzględniona przez Wojewódzki Sąd Administracyjny; II) na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego, a mianowicie: art. 145 § 1 pkt 1 lit a) p.p.s.a. w zw. z art. 2 ust. 3 i ust. 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez nałożenie kary pieniężnej za "urządzanie" gier na automatach poza kasynem gry na skarżącego prowadzącego działalność gospodarczą, podczas gdy do uiszczenia kary pieniężnej na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może być zobowiązany jedynie podmiot określony w art. 6 ust. 4 u.g.h., tj. "urządzający" gry hazardowe bez koncesji i zezwolenia oraz "urządzający" gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu przepisów u.g.h., natomiast osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt w sytuacji, w której ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje tych osób jako podmiotów uprawnionych do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry; art. 8 i art. 1 pkt 11) dyrektywy nr 98/34 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, iż można prowadzić postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za "urządzanie" gier na automatach poza kasynem gry na podstawie niemającej zastosowania (nieskutecznej) wobec polskich podmiotów nienotyfikowanej Komisji Europejskiej przez Polskę normy art. 14 ust. 1 u.g.h. (jako stanowiącej podstawę do wymierzenia kary pieniężnej w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.), która to norma została w sposób wiążący uznania przez TSUE za przepis "techniczny" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 WE; 3) art. 145 § 1 pkt 1 lit a) p.p.s.a. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez błędną ich wykładnię i błędne przyjęcie, iż przepisy art. 89 u.g.h. stanowią podstawę prawną do wymierzenia kary pieniężnej w niniejszej sprawie i mogą mieć zastosowanie w oderwaniu od przepisów art. 14 ust. 1 u.g.h., podczas gdy normy te są ściśle ze sobą związane, a przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. jako przepisy sankcjonujące naruszenie zakazu przewidzianego przez art. 14 ust. 1 u.g.h. nie stanowią samodzielnej podstawy do wymierzenia kary pieniężnej. W związku z tymi zarzutami skarżący kasacyjnie wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Poznaniu. Na podstawie art. 176 § 2 p.p.s.a. oświadczył, iż zrzeka się rozprawy w sprawie. Na podstawie art. 203 p.p.s.a. wniósł o zasądzenie od organu na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. IV. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Stosownie do art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. W niniejszej sprawie skarga kasacyjna – wobec nie dostrzeżenia przesłanek skutkujących nieważnością postępowania przed Sądem I instancji – podlega rozpoznaniu w granicach sformułowanych zarzutów. Skarga ta - oparta na obu podstawach prawnych określonych w art. 174 p.p.s.a. – nie ma usprawiedliwionej podstawy prawnej, co oznacza, że nie zasługuje ona na uwzględnienie. Zarzuty kasacyjne nie są bowiem zasadne. Sformułowane w skardze kasacyjnej zarzuty kasacyjne (zarówno materialne, jak i procesowe) sprowadzają się do dwu kwestii, a mianowicie uznania skarżącego kasacyjnie za podmiot "urządzający" gry na automatach o niskich wygranych (pkt I ppkt 3 i pkt II ppkt 1 petitum skargi kasacyjnej) oraz "technicznego" charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. (pkt I ppkt 1, 2 i 4 oraz pkt II ppkt 2 i 3 petitum skargi kasacyjnej). Komplementarny charakter tych zarzutów wymaga łącznego ich rozpoznania. Zarzut kasacyjny wadliwej wykładni charakteru prawnego art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., wywołujący najdalej idący skutek prawny, skarżąca kasacyjnie wiąże z naruszeniem art. 14 ust. 1 u.g.h., uznanym za niezgodny z art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE – stanowiącym jej zdaniem normę dopełniającą podstawę wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Tego stanowiska skarżącej kasacyjnie Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznający tą sprawę nie podziela. Chociaż w judykaturze i doktrynie do maja 2016r. był również przyjmowany prezentowany przez skarżącą kasacyjnie pogląd, udokumentowany powołanymi w uzasadnieniu skargi kasacyjnej judykatami, odmienny od zajętego w tej sprawie przez organy celne i Sąd I instancji - to jednakże Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016r. w sprawie o syg. akt II GPS 1/16 podjął uchwałę w składzie siedmiu sędziów, w której w pkt 1 stwierdził, że "(art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612, z późn. zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz.UE. L z 1998r. Nr 204, s. 37, z późn. zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy". Rozpoznając niniejszą sprawę Naczelny Sąd Administracyjny jest związany wskazaną uchwałą na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 7 grudnia 2016r., II GSK 3266/16, czy postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014r., II GSK 1518/14; http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Podzielając w całości stanowisko prezentowane we wskazanej uchwale – niezależnie od związania jej mocą – Naczelny Sąd Administracyjny, wobec argumentacji uzasadnienia skargi kasacyjnej tak co do samego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i jego relacji z art. 14 ust. 1 u.g.h., powtarza za uzasadnieniem tej uchwały, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów "technicznych", o których mowa w dyrektywie nr 98/34/WE, nie ustanawia on żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu; zaś samoistny charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h. Brak jest zatem podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za "urządzanie" gier na automatach poza kasynem gry. Zważywszy na powyższe argumenty nie sposób podzielić stanowiska skarżącego kasacyjnie o istnieniu takiego związku pomiędzy art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który uprawniałby do formułowania tezy o braku możliwości stosowania tego ostatniego przepisu z uwagi na niesporny fakt braku notyfikacji art. 14 u.g.h. W konsekwencji nie są zasadne zarzuty naruszenia prawa procesowego, sprowadzające się w istocie do tezy, że Sąd I instancji nie był obligowany do uwzględnienia skargi pomimo tego, że nienotyfikowany przepis prawa materialnego nie jest skuteczny. A zatem pozostające w związku funkcjonalnym zarzuty skargi kasacyjnej pkt I ppkt 1, 2 i 4 oraz pkt II ppkt 2 i 3 petitum skargi kasacyjnej nie są zasadne. Nie sposób bowiem zarzucić Sądowi I instancji wadliwego rozstrzygnięcia sprawy poprzez oddalenie skargi skarżącego z uwagi na podnoszoną w skardze kasacyjnej bezskuteczność art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zarzut kasacyjny naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez jego wadliwe zastosowanie skarżący kasacyjnie wiąże – jak wynika ze sposobu sformułowania zarzutów - z art. 6 ust. 4 u.g.h. oraz wadliwą oceną dowodów sprawy, w szczególności umów najmu lokalu. Niemniej jednak z zasadniczej argumentacji uzasadnienia skargi kasacyjnej wynika, że w istocie skarżący kasacyjnie kwestionuje uznanie go w okolicznościach sprawy za podmiot "urządzający" gry z uwagi na to, że osoba fizyczna na gruncie obowiązującego stanu prawnego nie jest podmiotem uprawnionym do uzyskania koncesji czy zezwolenia na prowadzenie kasyna gry. Tym bowiem może być wyłącznie spółka kapitałowa (spółka akcyjna lub spółka z ograniczoną odpowiedzialnością). Skarżący kasacyjnie podnosi również, że jego rola w sprawie sprowadzała się wyłącznie do wydzierżawienia powierzchni lokalu, a jego dochód stanowił wyłącznie czynsz najmu lokalu. Wobec tak sformułowanych zarzutów, nie obejmujących dokonania przez Sąd I instancji wadliwej wykładni zawartego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pojęcia "urządzający" gry na automacie o niskich wygranych – wykładnię tego pojęcia dokonaną przez Sąd I instancji uznać należało za wiążącą w sprawie. W tym zakresie Sąd stwierdził, że "podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. (...) przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. (...) urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlegać będzie karze pieniężnej". Skoro zatem skarżący kasacyjnie nie podważył odpowiednim zarzutem kasacyjnym wykładni art. 2 ust. 6 i art. 6 ust. 4 u.g.h., to w konsekwencji nie może odnieść skutku zarzut uznania go za "urządzającego" gry tylko z tego względu, iż nie prowadzi on działalności gospodarczej w żadnej z form prawnych zastrzeżonych dla przedsiębiorców hazardowych. Sposób sformułowania zarzutu nie pozwala uznać za trafne twierdzenie skargi kasacyjnej, że Sąd I instancji popełnił błąd uznając skarżącego za "urządzającego" gdy. Co istotne, jak słusznie wskazał Sąd w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. adresowany jest do każdego podmiotu, który z naruszeniem przepisów u.g.h. "urządza" gry. Powyższe stanowisko wynika z pkt 2 przywołanej już i wiążącej w sprawie uchwały NSA z dnia 16 maja 2016r. sygn. akt II GPS 1/16. W uzasadnieniu do tej uchwały NSA stwierdził, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest jej rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i "urządzaniu" gier hazardowych, w tym gier na automatach; a zabieg ustawodawcy polegający na wprowadzeniu w tym przepisie pojęcia "urządzający gdy" służyć ma identyfikacji sprawcy naruszenia niezależnie od tego czy jest to osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej. Nie zasługiwało też na uwzględnienie twierdzenie skarżącego kasacyjnie, że w okolicznościach faktycznych sprawy, w szczególności z uwagi na treść umów najmu, również nie mógł on być uznany za podmiot "urządzający" gry. W tym zakresie przede wszystkim podnieść należy, iż żadnym zarzutem kasacyjnym skarżący nie podważył ustaleń faktycznych przyjętych przez organy i Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia, co oznacza, iż ustalenia te są wiążące dla oceny okoliczności faktycznych. Skarżący kasacyjnie - pomijając również lakoniczność argumentacji uzasadnienia skargi kasacyjnej co do treści umów najmu lokalu, sprowadzającej się w istocie do dwu zdań wyrażających myśl zawartą w tym twierdzeniu – nie wskazał żadnych okoliczności faktycznych, które wskazywałyby na zasadność tego twierdzenia, w szczególności nie wskazał konkretnych zapisów umów najmu lokalu, z których wynika, iż jego obowiązki i ich zakres jako podmiotu udostępniającego lokal były tego rodzaju, że wyklucza to przyjętą przez organ i zaakceptowaną przez Sąd tezę o zaistnieniu w sprawie przesłanek z art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. Natomiast wbrew twierdzeniu skargi, zarówno z umów najmu lokalu, jak i towarzyszących jej realizacji obiektywnych okoliczności faktycznych wynika w sposób niebudzący wątpliwości, że skarżący kasacyjnie spełnia warunki uznania go za podmiot "urządzający" gry z naruszeniem warunków u.g.h. Wbrew twierdzeniom skarżącego, że osiągał on wyłącznie dochód z czynszu - z umów wynika, iż ustalony w wysokości 600 zł czynsz, należny za dany okres rozliczeniowy, podlegał obniżeniu "w przypadku niemożności używania przez Najemcę wynajętej powierzchni Lokalu zgodnie z jej przeznaczeniem, z przyczyn niezależnych od Najemcy (...) stosowne do liczby dni, przez które Najemca nie mógł właściwie używać wynajętej powierzchni Lokalu". Powyższy zapis umów już wskazuje, że dochód ten nie był ściśle powiązany z najmem powierzchni lokalu, lecz w istocie zależał od tego, czy najemca na tej powierzchni będzie mógł prowadzić działalność gospodarczą. Jeśli zatem pomimo podpisania umowy najmu i udostępnienia najemcy najętej części lokalu nie mógłby on uruchomić w lokalu żadnego automatu i w związku z tym nie osiągałby przychodu wówczas skarżący kasacyjnie nie otrzymałby z tytułu zawartej umowy żadnej kwoty czynszu ewentualnie w niższej wysokości. To zaś pośrednio wskazuje, iż skarżący czerpał zysk z eksploatacji automatów nie zaś z samego najmu lokalu. Był więc zainteresowany tym, by na najętej powierzchni lokalu jednak automaty były użytkowane. Z umów wynika również, iż na skarżącym kasacyjnie ciążył szereg obowiązków związanych z eksploatacją automatów, w szczególności zapewnienie prawidłowego funkcjonowania automatów, udostępnianie automatów klientom i gościom lokalu, dbanie o czystość i estetykę automatów, informowanie spółki hazardowej o uszkodzeniach automatów i ewentualnych roszczeniach osób trzecich, postępowania zgodnie z instrukcją. Także okoliczności użytkowania automatów, potwierdzone zeznaniami świadka (klienta baru, grającego na automatach), wskazują na aktywną rolę skarżącego w "urządzaniu" gier na spornych automatach. W przypadku wygrania gracz zgłaszał wygraną barmanowi lokalu. W celu wypłaty wygranej pieniężnej barman z pilotem podchodził do automatu i kasował czas gry, przeliczał uzyskane punkty w grze na pieniądze w stosunku 1 pkt do 0,10 zł. Powyższe okoliczności faktyczne, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, wskazują na aktywny udział skarżącego w realizacji wspólnie ze spółką hazardową spornego przedsięwzięcia, czego wyrazem jest nie tylko umożliwienie spółce hazardowej urządzania gier hazardowych poprzez udostępnienie części powierzchni lokalu celem wstawienia automatów do gier, ale i udział w istotnej części czynności składających się na szeroko rozumiane pojęcie "urządzający" gry poprzez np. obsługę automatów do gier. Czynności te mieszczą się w przyjmowanej w orzecznictwie definicji pojęcia "urządzający" gry na automatach o niskich wygranych, rozumianego jako podejmowanie aktywnych działań i czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, a obejmujących w praktyce szeroki zakres różnorodnych czynności, w szczególności zachowanie polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej liczbie graczy, utrzymanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwieniu ich sprawnego funkcjonowania, wypłacaniu wygranych, obsłudze urządzeń czy zatrudnianiu odpowiednio przeszkolonego personelu. Przyjmuje się przy tym, że czynności związane z procesem udostępniania automatów, w tym z ich obsługą oraz stworzeniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzenia oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych, mogą być wykonywane w ramach podziału zadań i funkcji pomiędzy współpracujące podmioty. Dla uznania danego podmiotu za "urządzającego gry" hazardowe wystarczające jest jednakże przypisanie temu podmiotowi nawet niewielkiego wynika z opisanej aktywności, zakres pojęcia "urządzanie gier" nie jest bowiem tożsamy z szerszym pojęciem "prowadzenie działalności" gospodarczej. Wobec powyższego za niezasadne uznać należało pozostające ze sobą w związku funkcjonalnym zarzuty kasacyjne wadliwego uznania skarżącego kasacyjnie w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy za podmiot odpowiedzialny z tytułu "urządzania" gier na automatach o niskich wygranych (tj. zarzuty pkt I ppkt 3 i 4 i pkt II ppkt 1 petitum skargi kasacyjnej). Konsekwencją dokonania przez Sąd I instancji prawidłowej wykładni pojęcia "urządzający" gry oraz prawidłowej oceny, niekwestionowanych skargą kasacyjną, okoliczności faktycznych jest niezasadność zarzutu kasacyjnego sprowadzającego się do zastosowania przez Sąd I instancji środka prawnego w postaci oddalenia skargi zamiast oczekiwanego przez skarżącego kasacyjnie uchylenia rozstrzygnięć organów celnych. Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną.