VI SA/Wa 155/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Izabela Głowacka-Klimas (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś-Rosińska Sędzia WSA Grzegorz Nowecki Protokolant st. sekr. sąd. Jan Czarnacki po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 października 2015 r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. z siedzibą w C. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] listopada 2014 r. nr [...] w przedmiocie udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy oddala skargę w całości Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej (dalej UP RP, organ) zaskarżoną decyzją z dnia [...] listopada 2014 r., znak [...], działając na podstawie art. 245 w związku z art. 129 ust. 1 pkt 2 oraz art. 129 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. – Prawo własności przemysłowej (j.t. Dz. U. z 2013 r. poz. 1410; dalej "p.w.p."), utrzymał w mocy swoją wcześniejszą decyzję z dnia [...] października 2013 r. o odmowie udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy "100 PANORAMICZNYCH", zgłoszony pod numerem [...] w dniu [...] października 2001 r. przez A. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] (dalej także: "skarżąca spółka" lub "zgłaszający"). Do wydania zaskarżonej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy. UP RP, po przeprowadzeniu badań stwierdził, że ww. oznaczenie nie posiada dostatecznych znamion odróżniających w rozumieniu art. 129 ust. 1 pkt 2 oraz art. 129 ust. 2 pkt 1 i 2 p.w.p., a tym samym nie jest zdolne do odróżniania towarów określonego przedsiębiorstwa od towarów tego samego rodzaju innych podmiotów gospodarczych. Zgłaszający, nie zgadzając się ze stanowiskiem organu, nadesłał materiały, z których, jak podał, wynika, że znak ten posiada zdolność odróżniającą, jeśli nie pierwotną to nabytą wskutek intensywnego używania. UP RP decyzją z dnia [...] sierpnia 2008 r. odmówił udzielenia prawa ochronnego na powyższy znak. Stwierdził, że znak słowny "100 panoramicznych" użyty do oznaczania towarów z klasy 16, informuje odbiorcę tego rodzaju towarów o ich zawartości, nie zawiera natomiast informacji o pochodzeniu tak oznaczonych towarów z jednego i tego samego przedsiębiorstwa. Znak ten, w ocenie organu, w kontekście towaru, do którego oznaczania służy jest odczytywany przez przeciętnego odbiorcę jako informacja (opis), że czasopismo zawiera sto krzyżówek zwanych potocznie panoramicznymi. UP RP nie podzielił również stanowiska zgłaszającego, że przedmiotowe oznaczenie nabrało wtórnej zdolności odróżniającej w następstwie jego używania w świetle brzmienia art. 130 p.w.p. Organ wskazał, że na rynku wydawnictw szaradziarskich i krzyżówkowych są używane liczne oznaczenia zawierające zestawienia różnych liczb oraz słów "panoramiczne", "krzyżówki panoramiczne". Ze względu na fakt używania podobnych oznaczeń (wielu wariantów połączeń i słów) przez różnych wydawców czasopism krzyżówkowych, znak słowny 100 panoramicznych, nie mógł nabyć wtórnej zdolności odróżniającej. Zgłaszający złożył do UP RP wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, zarzucając powyższej decyzji, że nie zawierała ona wnikliwej analizy zebranego materiału dowodowego. Zdaniem zgłaszającego, UP RP pominął praktycznie wszystkie dowody złożone w sprawie, a co więcej, nie uzasadnił faktu ich nieuwzględnienia. W konsekwencji, w opinii zgłaszającego, organ nie mógł dokonać prawidłowej oceny zgłoszonego oznaczenia w świetle przepisów art. 129 i 130 p.w.p. UP RP nie przychylił się do stanowiska zgłaszającego i decyzją z dnia [...] grudnia 2009 r. utrzymał w mocy decyzję poprzedzającą odmawiającą udzielenia prawa na przedmiotowe oznaczenie. W uzasadnieniu decyzji UP RP wskazał, że oznaczenie słowne 100 panoramicznych nie posiada dostatecznych znamion odróżniających, które pozwoliłyby na zindywidualizowanie źródła pochodzenia oznaczonych nim towarów. Zdaniem organu, zgłoszony znak wskazuje na rodzaj towaru i jego ilość, tym samym umieszczona na danym czasopiśmie informacja 100 panoramicznych dla przeciętnego odbiorcy może oznaczać ilość stron, kartek czy obrazów w nim zawartych (100), a także wskazywać na wielkość stron, rodzaj zdjęć, czy rodzaj krzyżówek występujących w danych broszurach (panoramicznych). Odnosząc się do argumentu, że przedmiotowe oznaczenie nabrało wtórnej zdolności odróżniającej w świetle przepisu art. 130 p.w.p., UP RP stwierdził, że chociaż przedstawione dane wskazują, że wydawnictwo 100 panoramicznych istnieje na rynku od 1994 r. i od tego czasu było wydawane w rosnących nakładach, zdobywając coraz większą popularność, to jego wyłącznie opisowy charakter i brak zastrzeżonej formy graficznej, w przypadku udzielenia prawa ochronnego mogłoby spowodować przeszkodę dla innych podmiotów o tym samym profilu działalności. Organ stanął na stanowisku, że ze względu na fakt używania podobnych oznaczeń przez różnych wydawców czasopism przedmiotowy znak nie mógł nabyć wtórnej zdolności odróżniającej. Zgłaszający zaskarżył ww. decyzję organu do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, który wyrokiem z dnia 11 maja 2010 r. (sygn. akt VI SA/Wa 369/10) uchylił decyzję z dnia [...] grudnia 2009 r. oraz decyzję ją poprzedzającą. W ocenie Sądu, w rozpatrywanej sprawie organ zasadnie uznał, że oznaczenie "100 panoramicznych" pozbawione jest zdolności odróżniającej ze względu na swój opisowy charakter. Zgłoszone oznaczenie wskazuje bowiem, jak wskazał Sąd, na towary, które zgłaszający wprowadza do obrotu i jest to oznaczenie na tyle oczywiste, że przypisanie go do konkretnych towarów jako pochodzącego od konkretnego przedsiębiorcy nie jest możliwe. Przedmiotowe oznaczenie wskazuje jedynie na rodzaj broszury, czasopisma i określoną - konkretną ilość umieszczonych w nich szarad, krzyżówek czy chociażby stron. Przez przeciętnego należycie poinformowanego odbiorcę będzie odbierane jako oznaczenie informujące o rodzaju, ilości umieszczonych w danej broszurze, czasopiśmie utworów, a nie o związku tych czasopism i broszurze ze zgłaszającym. Jak wskazał Sąd, organ prawidłowo ocenił, że drugi element składający się na przedmiotowe oznaczenie, tj. słowo "panoramiczny" jest wyrazem wieloznacznym. W przypadku krzyżówki, przymiotnik panoramiczny informuje np. o jej rodzaju i w ocenie Sądu, w przypadku towarów objętych zgłoszeniem bezpośrednio kojarzy się z krzyżówkami. W konsekwencji za niewadliwy Sąd uznał wniosek wyprowadzony przez organ, że w aspekcie rozpoznawanej sprawy słowo "panoramiczny" może oznaczać wielość stron, zawartych w czasopismach obrazów, czy też typ krzyżówek występujący w danych czasopismach, broszurach itp. Sąd przyjął, że ze względu na opisowy charakter poszczególnych elementów oznaczenia słownego "100 panoramicznych", ich zestawienie nie stanowi nic poza informacją o cechach towaru i trudno uznać kwestionowane oznaczenie za posiadające cechy mówiące o pochodzeniu produktu od konkretnego zgłaszającego. Sąd uznał jednak, że zasadny jest zarzut skarżącej spółki, zgodnie z którym organ w sposób nieprawidłowy ustalił stan faktyczny w zakresie posiadania przez zgłoszone oznaczenie wtórnej zdolności odróżniającej w rozumieniu art. 130 p.w.p. oraz nieprawidłowo wyłożył ten przepis. Jak wskazał Sąd, w sytuacji, w której organ prawidłowo uznał, że zgłoszone oznaczenie jest wyłącznie opisowe, to jego rzeczą było zbadanie czy przedmiotowe oznaczenie nabyło wtórną zdolność odróżniającą albowiem strona wnosząca o zarejestrowanie zaoferowała w tym zakresie dowody. Zdaniem Sądu, argumentacja organu, że udzielenie prawa ochronnego na oznaczenie pozbawione zdolności odróżniającej, które w istocie pełniłoby jedynie funkcję informacyjną ograniczyłoby prawa innych podmiotów na rynku i prowadziłoby do monopolizacji tego określenia, przeczy możliwości zastosowania art. 130 p.w.p. W opinii Sądu, takie odczytanie normy art. 130 p.w.p. narusza ten przepis w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy. Jak podał Sąd, organ rozpatrując zagadnienie wtórnej zdolności odróżniającej, nie tylko nie przytoczył, jakie konkretne dokumenty uznał za istotne w tym aspekcie, ale przede wszystkim nie dokonał oceny materiału dowodowego we wzmiankowanym zakresie. W konsekwencji powyższego, jak podkreślił Sąd, ocena zaskarżonej decyzji w zakresie odnoszącym się do wtórnej zdolności odróżniającej musi prowadzić do uwzględnienia skargi. Decyzją z dnia [...] października 2013 r. UP RP odmówił zgłaszającemu udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy słowny "100 panoramicznych". W uzasadnieniu wydanej decyzji UP RP wskazał w szczególności, że oznaczenie "100 panoramicznych" pozbawione jest zdolności odróżniającej ze względu na swój opisowy charakter. Jest ono pozbawione cech charakterystycznych, które mogłyby utkwić w świadomości przeciętnego odbiorcy i w konsekwencji nie nadaje się do identyfikacji towaru jako pochodzącego od zgłaszającego, jest to wyrażenie na tyle oczywiste, że przypisanie go do konkretnych towarów jako pochodzącego od konkretnego przedsiębiorcy nie jest możliwe. Zgłoszone oznaczenie "100 panoramicznych" wskazuje na towary jakie zgłaszający wprowadza do obrotu m.in. wydawnictwa szaradziarskie, broszury, zeszyty, albumy. Tak sformułowane oznaczenie nie posiada cech fantazyjnych, wskazuje jedynie, jak podał organ, na rodzaj wydawnictwa, broszury czy zeszytu, i określoną - konkretną ilość umieszczonych w nich utworów, szarad, zdjęć, krzyżówek, czy chociażby stron. Przez przeciętnego odbiorcę będzie zatem odbierane jako oznaczenie informujące o rodzaju i ilości umieszczonych w danym wydawnictwie utworów, a nie o związku tych wydawnictw ze zgłaszającym. Przechodząc do analizy materiałów zgromadzonych w przedmiotowej sprawie w kwestii posiadania przez przedmiotowe oznaczenie zdolności odróżniającej, UP RP podjął się oceny poszczególnych słów, a przede wszystkim związku frazeologicznego, który razem tworzą. Uznał, że ocena znaczenia powinna być zawsze dokonywana w odniesieniu do całości oznaczenia czyli wszystkich jego elementów łącznie, a ponadto musi zawsze uwzględniać sposób spostrzegania znaku przez docelowy krąg odbiorców i zawsze w odniesieniu do towarów, które mają być danym oznaczeniem sygnowane. Należy przy tym zbadać, czy oznaczenie składa się wyłącznie z oznaczeń opisowych czy też może zawiera dodatkowe elementy, które w wystarczający sposób odróżniałyby znak i pozwalałaby na ustalenie pochodzenia, tak określanych towarów z konkretnego źródła. UP RP przypomniał, że towary, do oznaczania których znak został przeznaczony, to towary z klasy 16, tj.: czasopisma szaradziarskie, książeczki, broszury, ulotki, kalendarze, plakaty, zeszyty. Zauważył, że przedmiotowe oznaczenie przeznaczone jest do oznaczania towarów ogólnie dostępnych i często kupowanych, a miarodajny krąg ich odbiorców jest nieograniczony i obejmuje niemal wszystkich konsumentów. W przypadku towarów i/lub usług powszechnego użytku, przeznaczonych dla szerokiego kręgu odbiorców, przy zdolności odróżniającej, stosuje się surowsze kryteria oceny, gdyż znajomość pewnych określeń przez masowego odbiorcę, pozbawia je często znamion fantazyjnych. We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zgłaszający stwierdził, że decyzja z dnia [...] października 2013 r. została wydana z naruszeniem prawa procesowego, tj. art. 6, art. 7, art. 8, art. 11, art. 77, art. 80 oraz art. 107 § 3 Kpa. w zw. z art. 252 p.w.p., poprzez błędne ustalenia co do stanu faktycznego w zakresie charakteru odróżniającego badanego znaku, poprzez wadliwą i niepełną ocenę materiałów dowodowych zgromadzonych w sprawie na skutek zastosowania wadliwej metodologii oceny dowodów zgromadzonych w sprawie na okoliczność wtórnej zdolności odróżniającej i w konsekwencji wadliwe uzasadnienie. Zgłaszający uznał też, że ww. decyzja została wydana z naruszeniem przepisów prawa materialnego, tj. art. 129 ust. 2 pkt 1 i art. 129 ust. 2 pkt 1 i 2 p.w.p. oraz art. 130 p.w.p., poprzez ich błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Ponadto, w ocenie zgłaszającego, UP RP naruszył art. 153 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, ponieważ wydając decyzję orzekł z pominięciem wskazań co do dalszego postępowania wyrażonych w orzeczeniu Sądu wiążącego UP RP w niniejszej sprawie. Wobec tak postawionych zarzutów zgłaszający wniósł o uchylenie ww. decyzji organu w całości i rozstrzygnięcie co do istoty sprawy poprzez udzielenie prawa ochronnego na znak zgłoszony pod nr [...]. Wskazaną na wstępie decyzją UP RP utrzymał w mocy swoje wcześniejsze rozstrzygnięcie o odmowie udzielenia prawa ochronnego na znak "100 panoramicznych". UP RP stwierdził, że ww. oznaczenie nie posiada dostatecznych znamion odróżniających w rozumieniu art. 129 ust. 1 pkt 2 oraz art. 129 ust. 2 pkt 1 i 2 p.w.p., bowiem składa się w całości z elementów niewyróżniających, mogących służyć w obrocie do wskazania właściwości i przeznaczenia towarów, do oznaczania których został przeznaczony przedmiotowy znak towarowy. Organ wyjaśnił, że oznaczenie, które może zostać zarejestrowane jako znak towarowy, nie może być oznaczeniem opisowym, a więc składającym się wyłącznie z oznaczeń służących w obrocie do przekazywania informacji o cechach, właściwościach i przeznaczeniu towarów. W przeciwnym razie oznaczenie takie będzie jedynie przekazywało informacje o nim samym, a nie wskazywało na pochodzenie sygnowanego nim towaru czy usługi od konkretnego przedsiębiorcy. Udzielenie prawa ochronnego na takie oznaczenie ograniczałoby nadmiernie swobodę działania innych uczestników obrotu gospodarczego i uniemożliwiałoby normalne funkcjonowanie rynku. Ponadto zamykałoby konkurentom możliwość informowania klientów o cechach towaru, monopolizując używanie takiego oznaczenia na rzecz jednego przedsiębiorcy. UP RP stwierdził, że znak "100 panoramicznych" składa się z wyrazów pozbawionych zdolności odróżniającej w stosunku do towarów objętych zgłoszeniem. Słowa te mają swoje ścisłe i określone znaczenie, których treść jest rozumiana natychmiastowo i bezpośrednio. Dla przeciętnego odbiorcy towarów sygnowanych tym oznaczeniem, a więc przeciętnego mieszkańca naszego kraju, znającego ojczysty język, znane będzie znaczenie wszystkich słów składających się na przedmiotowy znak. Etymologia tych słów jest powszechnie znana i łatwa do weryfikacji za pomocą ogólnie dostępnych opracowań słownikowych, czy wyszukiwarek internetowych. Dalej UP RP wskazał, że aby dane oznaczenie, będące tytułem prasowym, mogło prawidłowo pełnić funkcję znaku towarowego, musi spełniać podstawowe kryteria stawiane wszystkim oznaczeniom będącym znakami towarowymi, czyli być na tyle fantazyjne by utrwalić w pamięci konsumenta więź łączącą sygnowany nim towar z jego producentem. Powinny składać się z wyrażeń, które nie są powszechnie używane i mówiące o rzeczach zwykłych czy zasadach postępowania, a są nowe i składają się z kombinacji słów o pewnym stopniu pomysłowości. Nie można bowiem zmonopolizować określeń, którymi każdy może posłużyć się w sposób konieczny w celu podania podstawowych cech produktu czy oferowanej usługi. W konsekwencji, jak podał organ, oznaczenie, które może uzyskać ochronę jako znak towarowy, nie może być oznaczeniem opisowym, a więc składającym się wyłącznie z oznaczeń służących w obrocie do przekazywania informacji o cechach towarów. Oznaczenie takie przekazuje jedynie informacje o nim samym, a nie wskazuje na pochodzenie sygnowanego nim towaru czy usługi z konkretnego źródła. Udzielenie prawa ochronnego na takie oznaczenie ograniczałoby nadmiernie swobodę działania innych uczestników obrotu gospodarczego i uniemożliwiałoby normalne funkcjonowanie rynku. UP RP stanął na stanowisku, że oznaczenie "100 panoramicznych" przeznaczone jest do oznaczania towarów ogólnie dostępnych i powszechnie kupowanych, a miarodajny krąg ich odbiorców jest nieograniczony i obejmuje niemal wszystkich konsumentów. Jednocześnie wskazał, że w przypadku towarów i usług powszechnego użytku, przeznczonych dla szerokiego kręgu odbiorców, przy badaniu zdolności odróżniającej, stosuje się surowsze kryteria oceny. Wynika to z faktu, że znajomość pewnych określeń przez masowego odbiorcę pozbawia je często znamion fantazyjnych. Organ wskazał, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, liczby mogą być rejestrowane jako znaki towarowe. Zasada ta, wyrażona w art. 120 p.w.p., odnosi się jednak tylko do abstrakcyjnej zdolności liczb do odróżniania towarów i usług na rynku. Jednakże aby oznaczenie mogło być zarejestrowane jako znak towarowy, musi spełniać przesłanki ustanowione także w kolejnych przepisach ustawy p.w.p., w tym między innymi w art. 129. UP RP wyjaśnił w związku z tym, że liczba może być chroniona jako znak towarowy tylko wtedy, gdy ma charakter odróżniający względem towarów lub usług wskazanych w zgłoszeniu i gdy nie stanowi ich zwykłego opisu. Jak wyjaśnił organ, w przypadku użytej w znaku liczby "100" zasadnicze znaczenie dla niniejszej sprawy ma ustalenie nie to czy liczby (cyfry) jako takie mogą pełnić funkcje znaku towarowego, ale czy znak towarowy zawierający człon w postaci liczby "100" posiada dostateczne znamiona odróżniające mając na uwadze rynek szaradziarski. Zdaniem organu, odnośnie do liczby "100" przeciętny konsument, właściwie poinformowany oraz dostatecznie uważny i rozsądny, będzie ją postrzegał jako opis jednej z cech towarów objętych zgłoszeniem. Liczba "100" odnosi się do określonej ilości i będzie postrzegana jako informacja o cechach towaru, w szczególności o liczbie umieszczonych w danym wydawnictwie utworów, szarad, krzyżówek, a także zdjęć czy reprodukcji obrazów itd. Jest to bardzo ważna informacja o cechach towaru, która może być brana pod uwagę przez odbiorcę przy podejmowaniu decyzji o jego zakupie. Istnienie opisowego związku pomiędzy zgłoszonym znakiem, a towarami objętymi zgłoszeniem dodatkowo wzmacnia fakt, że w przypadku publikacji i wydawnictw, liczby umieszczane są na kartach tytułowych czasopism w celu opisania tej właśnie cechy. W ocenie UP RP, w przypadku towarów takich jak czasopisma liczba "100" odnosi się do ilości i będzie natychmiast i bez głębszego zastanowienia postrzegana przez przeciętnego konsumenta jako opis cech wchodzących w grę towarów, w szczególności liczby afiszy w wystawionych na sprzedaż partiach towaru, liczby stron w publikacjach lub liczby zagadek lub innych umieszczonych w danej publikacji utworów. Wszystkie te cechy mają zasadnicze znaczenie przy podejmowaniu decyzji o zakupie danego produktu i w rezultacie właściwy krąg odbiorców będzie postrzegać elementy liczbowe jako informację dotyczącą oznaczonych towarów, a nie jako wskazanie ich pochodzenia. Jeśli chodzi o drugi element strukturalny ww. oznaczenia, tj. słowo "panoramicznych" UP RP stwierdził, że ma ono charakter wieloznaczny. Wobec tego organ nie podważył opinii specjalistów mówiących o znaczeniu tego słowa. Wieloznaczność słowa "panoramiczny" nie może jednak potwierdzać braku jego opisowego charakteru w odniesieniu do towarów, jakimi są broszury, książki, czasopisma, czasopisma periodyczne. UP RP wyjaśnił, że słowo "panoramiczny" jest przymiotnikiem utworzonym od pochodzącego z języka greckiego rzeczownika panorama (pan = wszystko; horama = widok) i oznacza: "szeroki, rozległy, wywołujący wrażenie panoramy", "obszernie przedstawiający jakieś zagadnienie". Takie znaczenie słowa "panoramiczny" wynika zarówno z powszechnie dostępnych źródeł, jak i z opinii językoznawców, przedstawionych przez zgłaszającego i znajdujących się w aktach sprawy. Organ zauważył przy tym, że stosowne wyjaśnienia przygotowane przez językoznawców nie dotyczyły konkretnych zastosowań słowa "panoramiczny", a jedynie skupiły się na podaniu znaczenia samego przymiotnika. Ograniczyły się jedynie do etymologii słowa, którego znaczenie jest powszechnie znane i łatwe do weryfikacji za pomocą ogólnie dostępnych opracowań słownikowych. Jak wynika z opinii Rady Języka Polskiego przy Prezydium Polskiej Akademii Nauk, przytoczone znaczenia słowa "panoramiczny" zostały wydane bez uwzględnienia jego znaczenia w odniesieniu do konkretnych sytuacji, kiedy to przymiotnik "panoramiczny" może nabrać innego znaczenia. Jak podał UP RP, taka sytuacja ma miejsce w przypadku towarów objętych zgłoszeniem. Zauważył, że w przypadku "krzyżówki panoramicznej", przymiotnik "panoramiczny" informuje np. o jej rodzaju. Krzyżówka panoramiczna jest to "odmiana krzyżówki, w której definicje haseł umieszczone są na obrzeżach i w polach martwych diagramu, natomiast pozycję i kierunek wpisywania wskazują strzałki". Wskazał, że z taką definicją spotykać się również można w materiałach nadesłanych przez zgłaszającego, chociażby w leksykonie "Vademecum Szaradzisty" autorstwa Barbary i Adama Podgórskich, ale też w wielu innych. Za przykład, w opinii organu, może posłużyć wydana w dniu [...] października 2001 r. przez Barbarę i Adama Podgórskich, ekspertyza, zgodnie z którą nazwa krzyżówka panoramiczna pojawiła się już w 1968 r. w opracowaniu Alfreda Nowakowskiego "O rodzajach krzyżówek". Definiował on krzyżówkę panoramiczną jako krzyżówkę, w której wszystkie definicje wyrazów umieszcza się w diagramie. Definicje wyrazów poziomych wpisuje się przy lewej ramce diagramu lub na zaczernionym polu, a definicje wyrazów pionowych - na górnej ramce diagramu lub zaczernionym polu. UP RP nie zgodził się z zarzutem zgłaszającego, że organ przy analizie opisowego charakteru znaku nie powinien automatycznie stawiać znaku równości pomiędzy przymiotnikiem "panoramiczny" i zwrotem "krzyżówka panoramiczna" i stwierdził, że opisowy charakter znaku zawsze jest badany w stosunku do towarów objętych zgłoszeniem. W przedmiotowej sprawie są to towary z klasy 16, tj. broszury, książki, czasopisma, czasopisma periodyczne. W przypadku tych towarów przymiotnik "panoramiczny" bezpośrednio wskazuje na cech zgłoszonych towarów takie jak ilość zawartych w danej publikacji kojarzy się z zawartością publikacji, którą może być krzyżówka. W konsekwencji, w ocenie organu, słowo "panoramiczny" w stosunku do wskazanych towarów będzie miało charakter opisowy, gdyż będzie jedynie nośnikiem informacji na temat rodzaju krzyżówek zawartych w danej publikacji. Nie wydaje się konieczne, by oprócz słów "100 panoramicznych", na karcie tytułowej, znalazło się także słowo krzyżówka, gdyż już takie oznaczenie będzie informowało odbiorcę tych towarów, należycie poinformowanego i uważnego, że wewnątrz czasopisma, broszury czy zeszytu znajdzie, sto krzyżówek panoramicznych. Zdaniem UP RP, prowadzi to do wniosku, że ze względu na opisowy charakter poszczególnych elementów przedmiotowego oznaczenia, również ich zestawienie nie stanowi nic poza informacją o cechach towaru. Oznaczenie "100 panoramicznych" rozpatrywane jako całość posiada jedynie takie znaczenie, jak jego poszczególne elementy. Nie jest to zwrot o charakterze indywidualizującym, mogącym należycie informować odbiorców o pochodzeniu oznaczanych nim towarów z konkretnego źródła, gdyż jest jedynie nośnikiem informacji o cechach i właściwościach towarów tak oznaczanych. Odnosząc się do podnoszonej przez zgłaszającego tezy, że cały znak jest oznaczeniem aluzyjnym, gdyż tak naprawdę nie zawiera pełnego określenia opisywanego towaru, UP RP zauważył, że fakt ten nie może mieć wpływu na ogólną ocenę całego znaku. Organ stwierdził, że sformułowanie "100 panoramicznych", będące de facto skrótem od pełnego określenia 100 krzyżówek panoramicznych nie ma innej treści jak wyrażenie pełne. UP RP wskazał na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 grudnia 2002 r., sygn. akt III RN 218/01, zgodnie z którym brakujący element dla przeciętnego odbiorcy czasopism krzyżówkowych jest łatwo domyślny i nie chodzi tu o jakieś pośrednie skojarzenie, stanowiące efekt gry wyobraźni lub skomplikowanych procesów intelektualnych, ale właśnie o natychmiastową reakcję umysłu. UP RP podkreślił, że aby móc udzielić prawo ochronne na oznaczenie, które zawiera słowa, posiadające charakter opisowy, musi być ono przedstawione jako znak posiadający cechy odróżniające, np. bogatą grafikę czy nazwę przedsiębiorcy. W niniejszej sprawie, w ocenie organu, trudno uznać kwestionowane oznaczenia za posiadające cechy mówiące o pochodzeniu produktu od konkretnego zgłaszającego, a nawet odróżniające sam produkt na rynku od innych podobnych produktów. W związku z tym organ stwierdził, że kwestionowany znak nie będzie w odpowiedni sposób indywidualizował oznaczanego nim towaru, a przez to nie będzie realizował podstawowej funkcji znaków towarowych jaką jest zdolność do odróżniania towarów i usług. Następnie UP RP przeszedł do zbadania kwestii, czy przedmiotowe oznaczenie na skutek używania mogło nabyć wtórną zdolność odróżniającą w myśl art. 130 p.w.p. Stwierdził w szczególności, że zgodnie z tym przepisem przy ocenie, czy dane oznaczenie ma dostateczne znamiona odróżniające, należy uwzględnić wszystkie okoliczności związane z oznaczaniem nim towarów w obrocie. Odmowa udzielenia prawa ochronnego nie może nastąpić w szczególności, jeżeli przed datą zgłoszenia znaku towarowego znak ten nabrał, w następstwie jego używania, charakteru odróżniającego w przeciętnych warunkach obrotu. UP RP, odnosząc się do podnoszonej przez zgłaszającego kwestii, że poprzez długoletnie stosowanie określenia "100 panoramicznych" nabyło ono tzw. wtórną zdolność odróżniającą i w świetle art. 130 p.w.p. możliwe jest udzielenie na nie prawa ochronnego, stwierdził, że na podstawie przedstawionych materiałów do takich wniosków nie doszedł a przedstawione materiały nie świadczą o nabyciu przez omawiane oznaczenie wtórnej zdolności odróżniającej. Organ, odnosząc się do zaleceń Sądu dotyczących niniejszej sprawy, podał, że należało usystematyzować zgromadzony materiał i przedstawić jego ocenę w zależności od rodzaju tego materiału dowodowego. UP RP zajął stanowisko, że przedstawione przez zgłaszającego dowody nie wskazują na to jakoby chodziło o oznaczenie słowne, będące przedmiotem zgłoszenia. Jak podał UP RP, aby dane oznaczenie mogło nabyć wtórną zdolność odróżniającą, musi ono jednoznacznie kojarzyć się z danym przedsiębiorcą. W przedmiotowej sprawie zarówno przed zgłoszeniem przedmiotowego oznaczenia, jak i później, w obrocie czyli na rynku wydawniczym, obecne były liczne tytuły, w których użyto elementy "100" i "panoramicznych", razem ze słowem "krzyżówki" lub bez tego słowa. W związku z tym, z uwagi na wielość podmiotów używających tego określenia w branży szaradziarskiej, oznaczenie to nie mogło nabyć wtórnej zdolności odróżniającej. Analizując przedstawione dowody UP RP odniósł się między innymi do kwestii nabycia wtórnej zdolności odróżniającej oznaczenia 100 panoramicznych w następstwie używania tego znaku jako części znaku słowno-graficznego, w tym zarejestrowanych znaków słowno-graficznych 100 panoramicznych ([...]) oraz 100 krzyżówek panoramicznych ([...]). Podał, że o ile istnieje możliwość nabycia wtórnej zdolności odróżniającej poprzez używanie danego oznaczenia jako części znaku złożonego, to jednak jest to możliwe tylko i wyłącznie w sytuacji, gdy w następstwie używania zainteresowany krąg odbiorców faktycznie rozpoznaje towar lub usługę oznaczone wyłącznie znakiem towarowym, o którego rejestrację wniesiono, jako pochodzące od określonego przedsiębiorstwa (por. wyrok TS z dnia 7.07.2005 r., C-352/03). Konieczne jest zatem, jak podał organ, aby wykazać, że w przypadku odrębnego używania danego elementu, właściwy krąg odbiorców będzie postrzegał go za identyfikujący towar jako pochodzący z określonego przedsiębiorstwa i tym samym będzie go odróżniał od towarów innych przedsiębiorstw. Innymi słowy, dla wykazania charakteru odróżniającego uzyskanego w następstwie używania, nie jest wystarczające udokumentowanie używania złożonego znaku towarowego jako elementu złożonego znaku towarowego. UP RP stwierdził, że brak jest podstaw by oznaczeniu słownemu 100 panoramicznych jednoznacznie przypisać długotrwałe używanie na rynku w oderwanemu od innych elementów znaku słowno-graficznego odpowiadającego etykiecie, tj. karcie tytułowej używanej na wydawanych przez A. czasopismach czy broszurach. UP RP uznał, że żaden z wyników przeprowadzonych ankiet nie mówi o tym jaki odsetek konsumentów rozpoznaje oznaczenie słowne "100 panoramicznych" za znak towarowy używany wyłącznie przez zgłaszającego. Organ podkreślił, że badania opinii publicznej, załączone przez zgłaszającego jako dowód w sprawie, nie mogą stanowić dowodu na to, że zainteresowany krąg odbiorców postrzega samo słowne oznaczenie "100 panoramicznych" jako wskazujące na pochodzenie publikowanego przez ten podmiot wydawnictwa. Za argument przemawiający za uznaniem wtórnej zdolności odróżniającej UP RP nie uznał również oświadczenia kolportera, w którym nie uwzględniono innych konkurencyjnych tytułów w ofercie. UP RP, w świetle dokonanej analizy materiałów dowodowych odnoszących się okresu sprzed daty zgłoszenia przedmiotowego znaku, stwierdził, że nie można uznać za udowodnioną tezę, zgodnie z którą słowne oznaczenie "100 panoramicznych" nabrało w tej dacie wtórnej zdolności odróżniającej. Jak podkreślił organ, zgłaszający nie wykazał, że słowne oznaczenie "100 panoramicznych" identyfikowane było przez właściwy krąg odbiorców jedynie po nim samym, w oderwaniu od towarzyszących mu elementów graficznych. W konsekwencji, mając na względzie obowiązującą linię orzeczniczą, zgodnie z którą materiały dotyczące okresu po dacie zgłoszenia mogą stanowić dowody w spawie nabycia wtórnej zdolności odróżniającej, o ile nabycie to można stwierdzić już w dacie zgłoszenia, UP RP stanął na stanowisku, że w niniejszej sprawie nie można uwzględnić dokumentów opisujących używanie znaku w latach późniejszych. UP RP podkreślił, że wykazanie jedynie używania, które jest wprawdzie konieczną i zawsze bardzo istotną przesłanką udowodnienia wtórnej zdolności odróżniającej danego znaku, ale nie jedyną i w tej sytuacji z całą pewnością niewystarczającą przesłanką. Takie znaczenie używania znaku zostało potwierdzone w wyroku NSA z 8 listopada 2002 r., sygn. II SA 76/02, w którym Sąd stwierdził, że samo wieloletnie używanie określonego znaku przez przedsiębiorcę nie wystarczy, by znak nabył wtórną zdolność odróżniającą. UP RP odniósł się też do argumentu zgłaszającego, że przedmiotowe oznaczenie jako znak wchodzący w skład serii wydawniczej, jest łatwo rozpoznawane przez odbiorców. Stwierdził, że teza ta nie może stanowić podstawy uznania wtórnej zdolności odróżniającej oznaczenia słownego "100 panoramicznych". Nadto UP RP stwierdził, że znaki o charakterze informacyjnym uznane są za pozbawione zdolności odróżniającej, ponieważ znak towarowy powinien przekazywać informacje o pochodzeniu towaru, a nie o nim samym. Ponadto z faktu udzielenia prawa ochronnego na znak wynika wyłączność jego używania. Tym samym, jak podał UP RP, udzielenie takiego prawa na znak o charakterze informującym spowodowałby, że inni producenci pozbawieni zostaliby możliwości rzetelnego i zgodnego z prawdą informowania o swoim towarze. Uzyskanie prawa ochronnego na takie oznaczenie uniemożliwiłoby stosowanie tego typu określeń przez innych uczestników obrotu gospodarczego prowadzących podobną działalność gospodarczą. Zdaniem UP RP, w przypadku przedmiotowego oznaczenia pozbawionego zdolności odróżniającej, nie posiadającego żadnych elementów o charakterze fantazyjnym i abstrakcyjnym, które w jakikolwiek sposób mogłyby je wyróżnić na rynku (np. grafika), udzielenie prawa ochronnego wiązałoby się z monopolizacją określeń, używanych przez innych przedsiębiorców w celu informowania o właściwościach swoich towarów. Wobec powyższego UP RP stwierdził, że oznaczenie słowne "100 panoramicznych" nie posiada pierwotnej zdolności odróżniającej, a zgromadzony w niniejszej sprawie materiał dowodowy nie potwierdza tezy o nabyciu przez nie wtórnej zdolności odróżniania. W skardze na powyższą decyzję UP RP z dnia [...] listopada 2014 r. postawiono zarzuty naruszenia następujących przepisów, a mianowicie: - art. 170 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (p.p.s.a.), polegające na pominięciu przy rozstrzyganiu niniejszej sprawy prawomocnego wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 listopada 2011 r. (sygn. akt II GSK 1033/10) oraz wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 6 lutego 2012 r. (sygn. akt VI SA/Wa 2391/11), wydanych w sprawie dotyczącej analogicznego znaku towarowego słownego "100 Panoramicznych" o numerze [...], w szczególności w zakresie rozstrzygniętej w tych wyrokach kwestii ustalenia przesłanek wtórnej zdolności odróżniającej i ich oceny; - art. 153 p.p.s.a., polegające na pominięciu przy rozstrzyganiu niniejszej sprawy oceny prawnej oraz wskazań co do dalszego postępowania wyrażonych w wiążącym UP RP w niniejszej sprawie wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 11 maja 2010 r. (sygn. VI SA/Wa 369/10), poprzez niedokonanie całościowej oceny zebranego materiału dowodowego w aspekcie nabycia wtórnej zdolności odróżniającej oraz błędną ocenę stanu faktycznego na skutek wadliwej wykładni art. 130 p.w.p.; - art. 6, art. 7, art. 8, art. 11, art. 77, art. 80 oraz art. 107 § 3 Kpa. w zw. z art. 252 p.w.p., poprzez błędne ustalenia stanu faktycznego w zakresie charakteru odróżniającego badanego znaku, w tym pominięcie warunków obrotu towarami oznaczonymi tym znakiem, poprzez wadliwą i niepełną ocenę materiałów dowodowych zgromadzonych w sprawie z przekroczeniem granic swobodnej oceny materiału dowodowego, poprzez wadliwą i niepełną ocenę materiałów dowodowych zgromadzonych w sprawie na skutek zastosowania wadliwej metodologii ich oceny w aspekcie nabycia (posiadania) przez badany znak wtórnej zdolności odróżniającej i w konsekwencji wadliwe uzasadnienie; - art. 130 p.w.p., poprzez błędną wykładnię tego przepisu polegającą na wadliwym ustaleniu przesłanek nabycia wtórnej zdolności odróżniającej, w szczególności poprzez pominięcie w toku badania wtórnej zdolności odróżniającej przeciętnych warunków obrotu towarami, dla których przeznaczony jest zgłoszony znak oraz uznanie, że interes publiczny oraz fakt używania oznaczeń podobnych przez innych uczestników rynku wyłącza możliwość nabycia wtórnej zdolności odróżniającej oraz nieprawidłowe zastosowanie tego przepisu na skutek błędnego przyjęcia, że badany znak nie posiadał w dacie zgłoszenia charakteru odróżniającego nabytego w następstwie używania w przeciętnych warunkach obrotu. W ocenie skarżącej, ostatnie z podniesionych naruszeń miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż skutkowało przeprowadzeniem przez UP RP po raz kolejny wadliwej oceny badanego znaku i przyjęciem, że badany znak nie posiada wtórnej zdolności odróżniającej. Wobec postawionych zarzutów skarżąca spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej. W odpowiedzi na skargę UP RP wniósł o jej oddalenie jako bezzasadnej, podtrzymując argumentację towarzyszącą wydaniu zaskarżonej decyzji. UP RP podkreślił, że wyroki, na które zwróciła uwagę skarżąca w sformułowanej do Sądu skardze, nie były wiążące dla UP RP w niniejszym postępowaniu, choć, dążąc do wszechstronnej analizy niniejszej sprawy, organ posiłkował się również wskazaniami w nich zawartymi. W piśmie procesowym z dnia [...] maja 2015 r. skarżąca spółka podtrzymała wszystkie twierdzenia i wnioski przedstawione w skardze i wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości. Wskazała, że jak wynika z dotychczasowej praktyki UP RP, proste oznaczenia słowne będące równocześnie tytułami prasowymi mają wystarczającą zdolność odróżniającą, aby stanowić zarejestrowane znaki towarowe. Jako dowód przedstawiła tabelę z listą tytułów prasowych – przykładowych słownych znaków towarowych zarejestrowanych dla towarów z klasy 16 tożsamych z tymi, dla których przeznaczony jest również znak "100 Panoramicznych". W piśmie z dnia [...] października 2015 r. skarżąca spółka odniosła się do odpowiedzi na skargę. Dodatkowo zwróciła uwagę, że w analogicznej sprawie dotyczącej znaku towarowego "100 Panoramicznych" [...], Sąd zgodził się z argumentacją skarżącej i wyrokiem z dnia 27 sierpnia 2015 r. (sygn. akt VI SA/Wa 104/15) uchylił decyzję organu w przedmiocie odmowy udzielenia prawa ochronnego na ten znak. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Skarga nie jest zasadna albowiem zaskarżona decyzja odpowiada prawu. Niniejsza sprawa dotycząca odmowy udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy "100 PANORAMICZNYCH" zgłoszony dnia [...] października 2001 r. było już przedmiotem rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny, sygn. akt VISA/Wa 369/10. Art. 129 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 p.w.p. określa, jakie przesłanki muszą być spełnione, aby dane oznaczenie mogło być uznane za znak towarowy (art. 129 ust. 1 pkt 2 Nie udziela się praw ochronnych na oznaczenia, które nie mają dostatecznych znamion odróżniających). Art. 129 ust. 2 pkt 2 z zastrzeżeniem art. 130 nie mają dostatecznych znamion odróżniających oznaczenia, które składają się wyłącznie z elementów mogących służyć w obrocie do wskazania w szczególności rodzaju towaru, jego pochodzenia, jakości, ilości, wartości, przeznaczenia, sposobu wytwarzania, składu, funkcji lub przydatności). Podstawową przesłanką udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy jest istnienie dostatecznych znamion odróżniających zgłoszonego oznaczenia. Generalnie rzecz ujmując, dostateczne znamiona odróżniające posiada oznaczenie, którego ogół cech pozwala zindywidualizować dany towar na rynku wśród towarów tego samego rodzaju pochodzących z innych przedsiębiorstw. Wyliczenie przesłanek uniemożliwiających udzielenie prawa ochronnego, które ma miejsce w przytoczonych przepisach, ma charakter przykładowy. Oceny dostatecznych znamion odróżniających dokonuje Urząd Patentowy w toku postępowania o udzielenie prawa ochronnego. Znamiona odróżniające znaku towarowego zawierają się w strukturze samego znaku, są to cechy charakterystyczne oznaczenia pozwalające na skojarzenie, że towar oznaczony tym znakiem pochodzi od konkretnego producenta, właśnie zdolność odróżniająca jest warunkiem spełnienia przez znak towarowy konstytutywnej dla niego funkcji oznaczenia źródła pochodzenia towaru od uprawnionego do znaku towarowego. W świetle treści art. 120 p.w.p., aby zgłoszone oznaczenie mogło zostać zarejestrowane jako znak towarowy, powinno posiadać konkretną zdolność odróżniającą, tzn. zdolność do odróżniania konkretnych towarów (i usług) pochodzących z jednego przedsiębiorstwa od tego samego rodzaju towarów (i usług) pochodzących z innego przedsiębiorstwa. Co do zasady, oznaczenie powinno posiadać opisaną zdolność w dacie dokonania zgłoszenia, wówczas posiada tzw. pierwotną zdolność odróżniającą. Zgodnie z art. 153 p.p.s.a. ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność było przedmiotem zaskarżenia. W wyżej wskazanym wyroku WSA dokonał analizy orzeczenia "100 Panoramicznych" uznając, że ze względu na opisowy charakter poszczególnych elementów oznaczenia słownego "100 Panoramicznych" również ich zestawienie nie stanowi nic poza informacją o cechach towaru. Oznaczenie to rozpatrywane jako całość posiada jedynie takie znaczenie, jak jego poszczególne elementy. W konsekwencji w ocenie Sądu trudno uznać kwestionowane oznaczenie za posiadające cechy mówiące o pochodzeniu towaru od konkretnego zgłaszającego. Innymi słowy Sąd wskazał, że oznaczenie "100 Panoramicznych" nie ma pierwotnej zdolności odróżniającej z uwagi na swój opisowy charakter. Przez przeciętnego należycie poinformowanego, dobrze zorientowanego i rozsądnego konsumenta będzie odbierane jako oznaczenie informujące o rodzaju ilości umieszczonych w danej broszurze, czasopiśmie utworów a nie o związku tych czasopism i utworów ze zgłaszającym, gdyż zgłoszone oznaczenie wskazuje bowiem na towary jakie zgłaszający wprowadza do obrotu tj. broszury, książki, czasopisma, czasopisma periodyczne w kl. 16. i jest to oznaczenie na tyle oczywiste, że przypisanie go do konkretnych towarów jako pochodzącego od konkretnego przedsiębiorcy nie jest możliwe. Przedmiotowe oznaczenie wskazuje jedynie na rodzaj broszury, czasopisma i określoną - konkretną ilość umieszczonych w nich szarad, krzyżówek, czy chociażby stron. Sąd wskazał na orzeczenia ETS dotyczące poszczególnych liczb, z których wynikał ich opisowy charakter. Oceniając słowo "Panoramiczne" Sąd wskazał, że drugi element składający się na przedmiotowe oznaczenie tj. słowo "panoramiczny" organ prawidłowo ocenił jako słowo wieloznaczne (szeroki, rozległy, wywołujący wrażenie panoramy, obszernie przedstawiający jakieś zagadnienie). Takie znaczenie tego słowa wynika zarówno z dostępnych powszechnie źródeł jak i z opinii językoznawców przedstawionych przez zgłaszającego i znajdujących się w aktach sprawy. Wypada jednak zauważyć, że stosowne wyjaśnienia językoznawców ograniczyły się jedynie do etymologii słowa, bez uwzględnienia jego znaczenia w odniesieniu do konkretnych sytuacji, kiedy to przymiotnik "panoramiczny" może nabrać innego znaczenia. Z taką sytuacją (nabrania innego znaczenia) mamy do czynienia w rozpatrywanym przypadku, co słusznie podnosi organ. W przypadku bowiem krzyżówki panoramicznej, przymiotnik "panoramiczny" informuje np. o jej rodzaju. W ocenie Sądu, w przypadku towarów objętych zgłoszeniem przymiotnik panoramiczny bezpośrednio kojarzy się z krzyżówką. W konsekwencji za niewadliwy należy uznać wniosek wyprowadzony przez organ, że w aspekcie rozpoznawanej sprawy słowo "panoramiczny" może oznacza wielość stron, zawartych obrazów, czy też typ krzyżówek występujących w danych czasopismach, broszurach itp. Jednocześnie Sąd nakazał organowi ocenić zebrany w sprawie materiał dowodowy w aspekcie nabycia przez zgłoszone oznaczenie wtórnej zdolności odróżniającej. W ocenie Sądu orzekającego w niniejszej sprawie organ zgodnie z treścią art. 153 p.p.s.a. przyjął za własną ocenę prawną wyrażoną we wskazanym wyroku i wypełnił wskazania co do dalszego postępowania w niniejszej sprawie. Jak już wyżej wskazano przedmiotowe oznaczenie "100 Panoramicznych" nie posiada pierwotnej zdolności odróżniającej. Jednak odmowa udzielenia prawa ochronnego na podstawie przepisu art. 129 ust. 1 pkt 2 p.w.p. nie może nastąpić w szczególności, jeżeli przed datą zgłoszenia znaku towarowego w Urzędzie Patentowym znak ten nabrał w następstwie jego używania charakteru odróżniającego w przeciętnych warunkach obrotu. Zgodnie z treścią art. 130 p.w.p. oznaczenie może nabyć wtórną zdolność odróżniającą, jeżeli przed datą zgłoszenia znaku towarowego do rejestracji w Urzędzie Patentowym znak ten nabrał w następstwie używania, charakteru odróżniającego w przeciętnych warunkach obrotu. Podkreślenia wymaga, że doktryna i orzecznictwo wypracowały katalog okoliczności, których wykazanie przez uprawnionego może prowadzić do powstania wtórnej zdolności odróżniającej oznaczenia, które pierwotnie nie mogłoby uzyskać ochrony jako znak towarowy. Europejski Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 22 czerwca 2006 r. w sprawie August Storck KG, C-25/05 P, (pkt 75 wyroku) podkreślił, że przy ocenie, czy dany znak nabył charakter odróżniający w drodze używania, należy wziąć pod uwagę w szczególności: udział tego znaku w rynku, intensywność, zasięg geograficzny i długość okresu używania tego znaku towarowego, wysokość nakładów przedsiębiorstwa związanych z promocją odsetek zainteresowanych kręgów odbiorców, który dzięki temu znakowi rozpoznaje towar jako pochodzący od określonego przedsiębiorstwa, jak również opinie izb handlowych i przemysłowych oraz innych zrzeszeń zawodowych. Od tego, jak kształtują się powyższe okoliczności zależy ustalenie jednoznacznego związku między znakiem a przedsiębiorcą, który go używał, który to związek stanowi o powstaniu wtórnej zdolności odróżniającej oznaczenia, czyli możliwości odróżniania towarów nim opatrywanych od towarów pochodzących od innych przedsiębiorców. Jest oczywiste, że długotrwałość używania znaku przed zgłoszeniem do rejestracji, duża intensywność reklamy towarów opatrzonych znakiem potwierdzona wydatkami w kolejnych latach, znacząca ilość towarów opatrzonych znakiem wprowadzonych do obrotu, powszechny sposób dystrybucji, etc. - są okolicznościami, z których można wyprowadzić wniosek o powstaniu wtórnej zdolności odróżniającej oznaczenia, które pierwotnie nie mogłoby uzyskać ochrony jako znak towarowy (por. wyrok ETS z dnia 4 maja 1999 r., C-108/97 w sprawie Windsurfing Chiemsee; wyroki NSA: z 11 czerwca 2014 r., II GSK 592/13; z dnia 8 listopada 2011 r. II GSK 1033/10). Takiej pogłębionej analizy ogółu okoliczności dotyczących nabycia przez przedmiotowy znak wtórnej zdolności odróżniającej dokonał zdaniem Sądu organ w niniejszej sprawie. Organ kierował się wytycznymi zawartymi w wyroku ETS z dnia 4 maja 1999 r. w sprawie Chiemsee w połączonych sprawach C-108/97 i C-109/97, z których wynika, że przy ustalaniu, czy znak nabył zdolność odróżniającą w wyniku używania, właściwy organ musi dokonać całościowej oceny dowodów na okoliczność, że znak zaczął identyfikować dany produkt jako pochodzący z konkretnego przedsiębiorstwa i odróżniać tym samym ten produkt od produktów pochodzących z innych przedsiębiorstw. W tym miejscu należy podkreślić, że to na uprawnionym do znaku ciąży obowiązek przedstawienia odpowiednich dowodów na okoliczność nabycia przez znak wtórnej zdolności odróżniającej. Jak słusznie zauważył organ przedstawione przez uprawnionego materiały nie zawierają żadnego dowodu na używanie znaku towarowego w zgłoszonej formie. Dla przypomnienia należy wskazać, że badane oznaczenie "100 Panoramicznych" zostało zgłoszone jako słowny znak towarowy [...] mający złożyć dla oznaczenia towarów z klasy 16: broszur, książek, czasopism i czasopism periodycznych. W ocenie składu orzekającego w niniejszej sprawie Urząd Patentowy dokonał prawidłowej i dogłębnej analizy przedstawionych przez skarżącą materiałów dowodowych dotyczących wtórnej zdolności odróżniającej przedmiotowego oznaczenia, przez co wykonał zalecenia WS zawarte w wyroku z dnia 11 maja 2010 r. sygn. akt VISA/Wa 369/10. Organ wziął pod uwagę następujące materiały: 1. zestawienie numerycznej serii znaków towarowych zarejestrowanych przez Urząd Patentowy RP na rzecz A., 2. raport z ogólnopolskiego badania sondażowego Crosswords 2004 przeprowadzonego w styczniu 2004 r. przez Instytut SMG/KRC Poland, 3. zbiór okładek wydawnictw krzyżówkowych z lat 1983-2006, 4. raport z ogólnopolskiego badania sondażowego Crosswords 2001 przeprowadzonego w kwietniu 2001 r. przez Instytut SMG/KRC Poland, 5. zestawienie nakładów dla wydawnictwa "100 panoramicznych" za lata 1994 – 2007, 6. zestawienie nakładów w latach 1994-2007 (2007 do numeru 10/2007) dla serii wydawniczej "Panoramicznych", 7. zestawienie wydatków na reklamę za lata 1997-2007, 8. raport z ogólnopolskiego badania sondażowego Crosswords 2005 przeprowadzonego w kwietniu 2001 r. przez Instytut SMG/KRC Poland, 9. pismo dyrektora R. S.A. z dnia [...] marca 2000 r., 10. pismo dyrektora R. S.A. z dnia [...] maja 2001 r., 11. ranking tytułów ze względu na obroty K. S.A. Ponadto do sprawy pismami z dnia [...] kwietnia 2011 r., [...] stycznia 2012 r. i [...] czerwca 2011 r. wpłynęły dodatkowe materiały odnoszące się do kwestii wtórnej zdolności odróżniającej: 1. oświadczenie dot. wielkości nakładu czasopism (w tym czasopisma oznaczonego znakiem 100 panoramicznych) za okres 1997-2010, 2. oświadczenie dot. okładek czasopism z numerycznej serii T. (w tym czasopisma oznaczonego znakiem 100 panoramicznych) za okres 1994-2009), 3. oświadczenie dot. wielkości wydatków na reklamę czasopism za okres 1997-2010, 4. oświadczenie dot. rodzajów reklamy prowadzonej w celu promocji czasopism, 5. film na płycie DVD z Rajdu [...] z 2007 r., 6. zdjęcia z programu "[...]" przedstawiające uczestników programu rozwiązujących krzyżówki oznaczone znakiem "100 panoramicznych", 7. wyniki badań "Wydawnictwa krzyżówkowe jako medium reklamowe 2009" przeprowadzone przez [...] SMG/KRC luty 2009, 8. wyniki badań Wydawnictwa krzyżówkowe jako medium reklamowe 2009" przeprowadzone przez [...] SMG/KRC styczeń 2010 r., 9. prezentacja wyników badania "Crosswords 2012" [...] SMG/KRC, 10. wyniki badania PBC za okres październik 2011 - marzec 2012 r., 11. Certyfikat "DOBRA MARKA 2013 - Jakość, Zaufanie, Renoma", 12. List przewodni dotyczący zdobycia tytułu "DOBRA MARKA 2013 - Jakość, Zaufanie, Renoma". Jak słusznie zauważył organ, odnosząc się do wyników badań przedstawionych przez skarżącą są to materiały obrazujące wyniki badań odpowiedniego sektora rynku wydawniczego, w szczególności procentowy udział tytułów, wielkości nakładów, opinii nabywców, a także dokumenty stwierdzające poniesione nakłady na promocje. Sąd w pełni podziela powyższe spostrzeżenia organu i jednocześnie podkreśla, że organ słusznie zaznaczył, że powyższe nie wskazuje na używanie oznaczenia słownego "100 Panoramicznych" będącego przedmiotem zgłoszenia, które to stanowisko Sąd w pełni akceptuje. Powyższe materiały w ocenie Sądu świadczą jedynie, że wydawnictwo "100 Panoramicznych" istniało na rynku od roku 1994 i na skutek znacznych nakładów promocyjnych zyskiwało coraz większą popularność, co przejawiało się zwiększeniem jego nakładów. W ocenie składu orzekającego organ prawidłowo przyjął, że dla uzyskania przez oznaczenie wtórnej zdolności odróżniającej, konieczne jest przedstawienie dokumentów na okoliczność, że zainteresowany krąg odbiorców postrzega towar oznaczony tym tylko znakiem, z pominięciem wszelkich innych znaków, które również mogą być obecne, jako pochodzący z określonego przedsiębiorstwa. Takich dowodów w ocenie Sądu w niniejszej sprawie nie przedstawiono. Powyższy sposób rozumienia przez organ sposobu dowodzenia uzyskania przez oznaczenie wtórnej zdolności odróżniającej został potwierdzony przez Sąd I instancji w wyroku z dnia 16 września 2015 r. w sprawie C-215/14 "Kit Kat", gdzie wskazano, iż: "Jeżeli chodzi bardziej szczegółowo o uzyskanie charakteru odróżniającego w następstwie używania zgodnie z art. 3 ust. 3 dyrektywy 2008/95, wyrażenie "używanie znaku w charakterze znaku towarowego" należy rozumieć jako odnoszące się wyłącznie do używania znaku w tym celu, aby zainteresowani odbiorcy rozpoznawali towar lub usługę jako pochodzące z określonego przedsiębiorstwa (wyrok Nestlé, C-353/03, EU:C:2005:432, pkt 29). Trybunał dopuścił, że taka identyfikacja, a co za tym idzie - uzyskanie charakteru odróżniającego, może być wynikiem zarówno używania znaku jako części zarejestrowanego znaku towarowego w postaci jednego z jego elementów, jak i używania innego znaku towarowego w połączeniu z innym zarejestrowanym znakiem towarowym. Uściślił on jednak, że w obu tych przypadkach ważne jest, by w następstwie tego używania zainteresowany krąg odbiorców faktycznie postrzegał dany towar lub daną usługę, oznaczone samym tylko znakiem zgłoszonym do rejestracji, jako pochodzące z określonego przedsiębiorstwa (wyrok Nestlé, C-353/03, EU:C:2005:432, pkt 30; a także w kontekście rozporządzenia nr 40/94, którego art. 7 ust. 3 odpowiada co do istoty art. 3 ust. 3 dyrektywy 2008/95, wyrok Colloseum Holding, C-12/12, EU:C:2013:253, pkt 27). W rezultacie niezależnie od faktu, czy mamy do czynienia z używaniem oznaczenia jako części zarejestrowanego znaku towarowego, czy też w połączeniu z nim, podstawowym warunkiem jest to, by w następstwie tego używania oznaczenie, o którego rejestrację w charakterze znaku towarowego wniesiono, mogło wskazywać zainteresowanemu kręgów odbiorców, że opatrzone nim towary pochodzą z określonego przedsiębiorstwa (zob. podobnie wyrok Colloseum Holding, C-12/12, EU:C:2013:253, pkt 28). Należy z tego wywieść, co wynika też z pkt 48-52 opinii rzecznika generalnego, że chociaż znak towarowy, o którego rejestrację wniesiono, może być przedmiotem używania jako część zarejestrowanego znaku towarowego lub w połączeniu z takim znakiem, to wciąż do celów rejestracji tego znaku jako odrębnego znaku towarowego zgłaszający musi przedstawić dowód, że sam ten znak, z pominięciem wszelkich innych znaków towarowych, które również mogą być obecne, wskazuje, iż dane towary pochodzą z określonego przedsiębiorstwa. W świetle powyższych rozważań odpowiedź na pytanie pierwsze winna brzmieć, że w celu uzyskania rejestracji znaku towarowego, który uzyskał charakter odróżniający w następstwie używania w rozumieniu art. 3 ust. 3 dyrektywy 2008/95, niezależnie od tego, czy znak ten był używany jako część innego zarejestrowanego znaku towarowego, czy też w połączeniu z takim znakiem, zgłaszający musi przedstawić dowód, że zainteresowany krąg odbiorców postrzega towar lub usługę oznaczone tym tylko znakiem, z pominięciem wszelkich innych znaków, które również mogą być obecne, jako pochodzące z określonego przedsiębiorstwa. Odnosząc się do zaprezentowanych przez skarżącą okładek stron tytułowych czasopism "100 Panoramicznych" należy wskazać, że przedmiotowe oznaczenie "100 Panoramicznych" jest oznaczeniem słownym, które z uwagi na swą specyfikę może być przedstawione za pomocą różnych czcionek, tak w ocenie Sądu Urząd Patentowy prawidłowo uznał, że nieuprawniony jest wniosek, iż tylko jeden z elementów prezentowanych na charakterystycznej graficznie okładce zawierającej wiele powtarzalnych elementów, a mianowicie oznaczenie "100 Panoramicznych" zgłoszone jako znak słowny nabyło wtórną zdolność odróżniającą. Wszystkie przedstawione okładki zawierają fantazyjny zapis tytułu czasopisma tj. wyrażenia "100 Panoramicznych" ponadto na każdej okładce występuje charakterystyczna głowa modelki. Tak więc w ocenie Sądu samo przedstawienie powyższych okładek nie świadczy jeszcze, że wydawnictwa skarżącej są rozpoznawane po słownym oznaczeniu "100 Panoramicznych", a nie po charakterystycznej grafice. Zresztą jak powyżej wskazano w wypadku występowania oznaczenia, którego wtórną zdolność odróżniającą chce wykazać skarżący, w otoczeniu innych oznaczeń, zgłaszający musi wykazać, że konsument postrzega towar oznaczony tylko tym znakiem, z pominięciem wszelkich innych znaków, które również mogą być obecne jako pochodzący z określonego przedsiębiorstwa, czego w niniejszej sprawie skarżąca nie wykazała. Powyższe rozważania dotyczą także zdjęć przedstawiających materiały reklamowe na których w przeważającej mierze znajdują się okładki czasopism. Na marginesie Sąd zauważa, że przedmiotowe zdjęcia nie są opatrzone datą, w związku z powyższym nie można ustalić z jakiego okresu pochodzą. Jak słusznie wskazał organ, co Sąd w pełni podziela w niniejszej sprawie używanie znaku słowno-graficznego "100 Panoramicznych" nie oznacza, że w świadomości konsumenta powstają asocjacje pomiędzy elementem słownym, a konkretnym przedsiębiorcą (podobnie ETS w wyroku z dnia 4 maja 1999 r. w sprawach połączonych C-10897 i C-10997 Windsurfing Chiemsee i wyroku z dnia 22 czerwca 2006 r. sprawa C-25/05 P. August Storck AG v OHIM). Również badania opinii publicznej – raport z ogólnopolskiego badania sondażowego Crosswords 2001 przeprowadzony przez Instytut SMG/KRC nie wskazuje jaki odsetek konsumentów kojarzy znak towarowy słowny "100 Panoramicznych" jako pochodzący od wydawnictwa T. – skarżącej. Badania powyższe wskazują jedynie na znajomość marki pisma krzyżówkowego 100 panoramicznych na rynku, jednak w kontekście orzeczenia C-215/14 ("Kit Kat") nie przekłada się to na znajomość oraz identyfikację słownego oznaczenia "100 Panoramicznych" z konkretnym wydawcą, gdyż badania, w żaden sposób nie wykazały, że używanie samego słownego oznaczenia "100 Panoramicznych" z pominięciem znanej warstwy graficznej doprowadzi zainteresowany krąg odbiorców do uznania, że towar sygnowany tym oznaczeniem pochodzi od określonego odbiorcy. Jeżeli chodzi o wzrost nakładu czasopisma 100 Panoramicznych, to w pierwszej kolejności Sąd zauważa, że nakłady te zostały przedstawione bez odniesienia do innych wydawnictw. Na podstawie dowodów przedstawionych w tym zakresie można jedynie przyjąć, że doszło do zwiększenia nakładu czasopisma w badanych okresie. Przedstawione przez skarżącą wydatki na reklamę odnosiły się do całej serii wydawniczej zawierającej krzyżówki panoramiczne. W niniejszej sprawie organ przyznał, że była dokonywana reklama telewizyjna serii wydawniczej 100 panoramicznych, jednak analiza nadesłanych dokumentów dotyczących tej reklamy nie pozwala ustalić jej intensywności, w związku z czym organ uznał, że brak jest szczegółowych danych uzasadniających przyjęcie, że znak słowny 100 Panoramicznych nabrał charakteru odróżniającego. Powyższe stanowisko organu jest zbieżne ze stanowiskiem Sądu w tym zakresie. Reasumując, zdaniem składu orzekającego w niniejszej sprawie, skarżąca przedstawiła dowody na to, że przedmiotowe oznaczenie jest używane na rynku, lecz nie jest to wystarczająca przesłanka do uznania, że orzeczenie nabrało wtórnej zdolności odróżniającej, koniecznym jest jeszcze wykazanie, że powyższe oznaczenie słowne "100 Panoramicznych" przedstawione samodzielnie w oderwaniu od innych elementów słownych i graficznych kojarzone jest jako oznaczenie towarów pochodzących od konkretnego przedsiębiorcy, czego w niniejszej sprawie zabrakło. Na marginesie sprawy warto zauważył, że o tym, czy dane oznaczenie nabyło wtórną zdolność odróżniającą może mieć wpływ używania oznaczenia także przez innych producentów. W niniejszej sprawie zarówno przed zgłoszeniem przedmiotowego oznaczenia, jak i później, w obrocie na rynku wydawniczym były obecne liczne tytuły, w których używano elementu "100" i "panoramicznych" razem ze słowem krzyżówki bądź bez niego. W ocenie Sądu używanie przez wielu przedsiębiorców elementów "100" i "panoramicznych" powoduje, iż nie jest możliwe postrzeganie przez odbiorcę tego oznaczenia jako wskazującego na pochodzenie towaru, zwłaszcza w kontekście faktu, że do tego używania całość bądź część oznaczenia dochodziło jeszcze przed zgłoszeniem znaku do rejestracji. Odnosząc się do kwestii zarejestrowanego przez skarżącą tytułu prasowego Sąd zauważa, że fakt ten jest bez znaczenia w niniejszym postępowaniu, gdyż inne są przesłanki rejestracji tytułu prasowego a inne znaku towarowego. Tytuł prasowy w przeciwieństwie do znaku towarowego nie musi posiadać dostatecznych znamion odróżniających w rozumieniu prawa własności przemysłowej, lecz jedynie musi różnić się od innych tytułów prasowych na rynku. Na zakończenie Sąd wskazuje, że w niniejszej sprawie wiąże on jedynie wyrok z dnia 11 maja 2010 r. o sygn. akt VISA/Wa 369/10, którego wskazania organ w pełni zrealizował. Wskazywane przez skarżącą w skardze wyroki oraz wyrok wskazany w załączniku do protokołu rozprawy, w żadnym wypadku nie wiążą Sądu orzekającego w tej sprawie. Wyroki te dotyczą innego znaku towarowego słownego "100 Panoramicznych" zgłoszonego na numerem [...] zarówno w wyroku II GSK 1033/10 jak i w wyroku VISA/Wa 2391/11 Sądu zobowiązały organ do zbadania wtórnej zdolności odróżniającej wskazanego w nich znaku towarowego. Takie same zobowiązanie zostało zawarte w wyroku VISA/Wa 369/10, które wiąże Sąd w niniejszej sprawie. Jak już wyżej wskazano w niniejszej sprawie organ dokonał prawidłowej i pogłębionej analizy załączonych do sprawy dowodów, które to dowody, w ocenie skarżącej, świadczą o nabyciu wtórnej zdolności odróżniającej przez przedmiotowe oznaczenie słowne "100 Panoramicznych" i doszedł do słusznych wniosków uznając, że art. 130 p.w.p. nie ma zastosowania w niniejszej sprawie i w konsekwencji z uwagi na treść art. 129 ust. 1 pkt 2 p.w.p. oraz art. 129 ust. 2 pkt 1 i 2 p.w.p. Słusznie w ocenie Sądu odmówił udzielenia prawa ochronnego na przedmiotowe oznaczenie słowne "100 Panoramicznych" [...]. Sąd nie dopatrzył się również naruszenia wskazanych w skardze przepisów postępowania, gdyż jak wyżej wykazano organ w pełni ocenił i zbadał zgromadzony w sprawie materiał dowodowy posiłkując się przy tym orzecznictwem polskim i europejskim. Biorąc powyższe pod rozwagę działając na podstawie art. 151 p.p.s.a. Sąd skargę oddalił.