VI SA/Wa 2391/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Maliszewska Sędziowie Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Sędzia WSA Piotr Borowiecki (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Jan Czarnacki po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lutego 2012 r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. z siedzibą w C. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] grudnia 2009 r. nr [...] w przedmiocie udzielenia prawa ochronnego na oznaczenie słowne "100 PANORAMICZNYCH" 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] marca 2008 r.; 2. stwierdza, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu; 3. zasądza od Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej na rzecz skarżącej spółki A. Sp. z o.o. z siedzibą w C. kwotę 1617 (jeden tysiąc sześćset siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] grudnia 2009 r., nr[...], Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej - działając na podstawie art. art. 245 oraz art. 248 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. - Prawo własności przemysłowej (tekst jednolity Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117 ze zm. - zwanej dalej także: p.w.p.) – utrzymał w mocy swoją wcześniejszą decyzję z dnia [...] marca 2008 r. o odmowie udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy "100 PANORAMICZNYCH", zgłoszony pod numerem [...]w dniu [...]marca 2003 r. przez A. Sp. z o.o. z siedzibą w C. (dalej także: skarżąca spółka lub zgłaszający). Do wydania zaskarżonej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy: Decyzją z dnia [...] marca 2008 r. Urząd Patentowy RP – powołując się na przepisy art. 129 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. - Prawo własności przemysłowej – odmówił udzielenia prawa ochronnego na słowny znak towarowy "100 PANORAMICZNYCH", zgłoszony w dniu [...] marca 2003 r. pod numerem [...]przez skarżącą spółkę A. Sp. z o.o. z siedzibą w C. Znak ten został przeznaczony do oznaczania towarów w klasie 16 (czasopisma szaradziarskie, książeczki, broszury, ulotki, kalendarze, plakaty, zeszyty). W wyniku rozstrzygnięcia wniosku skarżącej spółki o ponownego rozpatrzenia sprawy Urząd Patentowy RP - działając na podstawie art. art. 245 oraz art. 248 p.w.p. - decyzją z dnia [...] grudnia 2009 r., nr [...] - utrzymał w mocy w/w decyzję z dnia [...] marca 2008 r. o odmowie udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy "100 PANORAMICZNYCH". W uzasadnieniu decyzji organ uznał, iż zgłoszone oznaczenie pozbawione jest cech charakterystycznych, które mogłyby utkwić w świadomości przeciętnego odbiorcy i w konsekwencji stwierdził, że nie nadaje się do identyfikacji towaru, jako pochodzącego od zgłaszającego. Zdaniem Urzędu Patentowego RP, sporne oznaczenie "100 PANORAMICZNYCH" wskazuje na towary, jakie zgłaszający wprowadził do obrotu, m.in. wydawnictwa szaradziarskie, broszury, zeszyty, albumy, a więc nie posiada cech fantazyjnych. Zdaniem organu oznaczenie to wskazuje jedynie na rodzaj wydawnictw broszury czy zeszytu, i konkretną ilość umieszczonych w nich utworów, szarad, zdjęć, krzyżówek, czy chociażby stron. Organ uznał, że sporne oznaczenie będzie odbierane przez przeciętnego odbiorcę, jako oznaczenie informujące o rodzaju i ilości umieszczonych w danym wydawnictwie utworów, a nie o związku tych wydawnictw ze zgłaszającym. W konsekwencji, zdaniem organu, pozbawione jest ono jakichkolwiek cech, które mogłyby utkwić w świadomości przeciętnego odbiorcy, jako wskazanie, że tak oznaczony towar pochodzi z jednego, konkretnego źródła. Zdaniem Urzędu Patentowego, fakt ten potwierdza dość powszechna praktyka innych przedsiębiorców działających w tej samej - co zgłaszający - branży, którzy powszechnie wykorzystują przedmiotowe oznaczenie i jego elementy składowe, umieszczając je na swoich wydawnictwach, a powszechne używanie pewnych zwrotów pozbawia je cech fantazyjnych, które decydują o indywidualnym charakterze znaku. Dokonując analizy poszczególnych słów spornego oznaczenia, Urząd Patentowy stwierdził, że liczba "100" odnosi się do określonej ilości i będzie postrzegana, jako informacja o cechach towaru, w szczególności o liczbie umieszczonych w danym wydawnictwie utworów, szarad, krzyżówek, a także zdjęć czy reprodukcji obrazów, itd. i bez głębszego zastanowienia postrzegana przez przeciętnego konsumenta, jako opis cech wchodzących w grę towarów. Organ uznał, że wszystkie te cechy mają zasadnicze znaczenie przy podejmowaniu decyzji o zakupie. W rezultacie właściwy krąg odbiorców będzie postrzegać elementy liczbowe, jako informację dotyczącą oznaczonych towarów, a nie, jako wskazanie ich pochodzenia. Odnosząc się z kolei do słowa "panoramiczny", organ uznał, że zwrot ten w odniesieniu do wydawnictw szaradziarskich jest obecny w języku potocznym i zrozumiały dla przeciętnego odbiorcy i w przypadku krzyżówki panoramicznej, przymiotnik "panoramiczny" informuje na przykład o jej rodzaju. W konsekwencji, zdaniem organu, słowo panoramiczny w stosunku do wydawnictw szaradziarskich będzie miało charakter opisowy, gdyż będzie jedynie nośnikiem informacji na temat rodzaju krzyżówek zawartych w danej publikacji. W ocenie organu, oznaczenie "100 panoramicznych", rozpatrywane, jako całość, posiada jedynie takie znaczenie, jak jego poszczególne elementy. Nie jest to zwrot o charakterze indywidualizującym, mogącym należycie informować odbiorców o pochodzeniu oznaczanych nim towarów z konkretnego źródła, gdyż jest jedynie nośnikiem informacji o cechach i właściwościach towarów tak oznaczanych. Pozbawione jest więc ono cech odróżniających nie tylko w przypadku czasopism szaradziarskich, ale także w przypadku pozostałych towarów z klasy 16. Ponadto, organ stwierdził, iż z uwagi na wielość podmiotów używających tego określenia w branży szaradziarskiej, oznaczenie to nie mogło nabyć wtórnej zdolności odróżniającej, a nadesłane do sprawy badania opinii na temat popularności wydawnictwa "100 panoramicznych" nie potwierdzają, że oznaczenie to jest jednoznacznie kojarzone, jako pochodzące od zgłaszającego. Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na w/w decyzję Urzędu Patentowego RP z dnia [...] grudnia 2009 r. wniosła A. Sp. z o.o. w C. , zarzucając jej naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 7, art. 8, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 § 3 k.p.a., a także naruszenie prawa materialnego, tj. art. 130 p.w.p. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 26 kwietnia 2010 r., sygn. akt VI SA/Wa 410/10, oddalił skargę podzielając ocenę organu, że oznaczenie "100 PANORAMICZNYCH" pozbawione jest zdolności odróżniającej ze względu na swój opisowy charakter. Zdaniem WSA, sporne oznaczenie pozbawione jest cech charakterystycznych, które mogłyby utkwić w świadomości przeciętnego odbiorcy i w konsekwencji nie nadaje się do identyfikacji towaru, jako pochodzącego od zgłaszającego, a przypisanie go do konkretnych towarów, jako pochodzących od oznaczonego przedsiębiorcy - nie jest możliwe. Sąd I instancji stwierdził ponadto, iż oznaczenie "100 PANORAMICZNYCH" wskazuje na towary, jakie zgłaszający wprowadza do obrotu, tj. czasopisma szaradziarskie, książeczki, broszury, zeszyty, albumy, ulotki, kalendarze, plakaty. Nie posiada więc cech fantazyjnych, a wskazuje jedynie na rodzaj wydawnictwa, broszury czy zeszytu, i konkretną ilość umieszczonych w nich utworów, szarad, zdjęć, krzyżówek, czy chociażby stron. W ocenie Sądu, sporne oznaczenie będzie odbierane przez przeciętnego odbiorcę, jako oznaczenie informujące o rodzaju i ilości umieszczonych w danym wydawnictwie utworów, a nie o związku tych wydawnictw ze zgłaszającym. Zatem, ja wskazał WSA w Warszawie, znak 100 PANORAMICZNYCH – rozpatrywany jako całość – pozbawiony jest dostatecznych znamion odróżniających w odniesieniu do towarów, dla jakich został zarejestrowany. Dodatkowo Sąd uznał, że opisowy charakter znaku czyni go niezdolnym do wskazywania na pochodzenie oznaczonych nim towarów, skoro informuje nabywcę tych towarów o ich zawartości. Tym samym, zdaniem WSA, oznaczenie to nie jest nośnikiem informacji o źródle pochodzenia w znaczeniu przyjętym przez ustawę p.w.p. Sąd uznał ponadto, że uzasadnienie zaskarżonej decyzji organu jest wystarczające i nie narusza art. 107 § 3 k.p.a. Odnosząc się z kolei do kwestii oceny wtórnej zdolności odróżniającej, Sąd I instancji uznał, że organ w sposób właściwy przyjął, że dla stwierdzenia nabycia wtórnej zdolności odróżniającej konieczne jest istnienie jednoznacznego związku między przedmiotowym znakiem a oznaczonym przedsiębiorcą. Zdaniem Sądu, W rozpoznawanej sprawie taki związek nie istnieje. WSA uznał, że z dowodów zgromadzonych w aktach administracyjnych wynika, że w obrocie na rynku wydawnictw szaradziarskich i krzyżówkowych są używane liczne oznaczenia zawierające zestawienia różnych liczb oraz słów "panoramiczne", "krzyżówki panoramiczne" lub "krzyżówki" bez oznaczenia rodzaju tych krzyżówek. Sądu przyjął, że ze względu na fakt używania podobnych oznaczeń w wielu wariantach wynikających z połączeń tych słów przez różnych wydawców czasopism, w tym krzyżówkowych, znak słowny "100 PANORAMICZNYCH" nie mógł nabyć wtórnej zdolności odróżniającej. W tej sytuacji Sąd uznał, że organ prawidłowo doszedł do przekonania, że w przedmiotowej sprawie nie ma jednoznacznego związku pomiędzy oznaczonym przedsiębiorcą a przedmiotowym znakiem. Jednocześnie WSA w Warszawie wskazał, że mimo wynikającej z dowodów zgromadzonych w aktach administracyjnych ogromnej popularności wydawnictw zgłaszającego i długiej obecności na rynku, brak jest podstaw do stwierdzenia, że sporne oznaczenie jest przez przeciętnego konsumenta jednoznacznie utożsamiane z oznaczonym przedsiębiorcą. Odnosząc się do przedstawionych w postępowaniu sądowym dowodów w postaci wyroku Sądu Najwyższego z dnia 24 listopada 2009 r., sygn. akt V CSK 71/09 oraz wyroku Sądu Apelacyjnego w [...]z dnia [...] grudnia 2008 r., sygn. akt [...], WSA w Warszawie uznał, że orzeczenia te nie wpływają na ocenę niniejszej sprawy. Orzeczenia te, zdaniem WSA, dotyczą czynów nieuczciwej konkurencji, nie zaś bezpośrednio wtórnej zdolności odróżniającej spornego oznaczenia. Sąd stwierdził, że z faktu, iż zgłaszający, jako pierwszy na rynku, użył takiego tytułu prasowego, nie można wyciągnąć wniosku, że tytuł ten nabrał zdolności odróżniającej, jako znak towarowy. Nadto, zdaniem Sądu, nawet z przytoczonych w skardze fragmentów uzasadnienia wyroku Sądu Najwyższego wynika, że przedmiotem badania w tamtych sprawach była m.in. grafika oznaczeń, która nie jest zastrzeżona w zgłoszonym znaku. Sąd uznał, że przedłożone przez stronę skarżącą orzeczenia te nie dyskredytują prawidłowości ustaleń organu wskazujących na używanie w obrocie oznaczeń zawierających zestawienia liczb oraz słów "panoramiczne", "krzyżówki panoramiczne", "krzyżówki" bez oznaczenia ich rodzaju. Ponadto Sąd nie stwierdził naruszenia przez organ przepisów art. 7, art. 8, art. 77, art. 80 i art. 107 k.p.a. w stopniu uzasadniającym konieczność eliminacji zaskarżonej decyzji z obrotu prawnego. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku WSA w Warszawie wniosła skarżąca A. Sp. z o.o. Wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA, zgodnie z art. 185 § 1 p.p.s.a., ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi ad meritum i w rezultacie uchylenie zaskarżonej decyzji Urzędu Patentowego RP z dnia [...] grudnia 2009 r. oraz poprzedzającej ją decyzji tego organu z dnia [...] marca 2008 r. o odmowie udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy, strona skarżąca zarzuciła naruszenie zarówno przepisów postępowania, jak również naruszenie prawa materialnego, tj. art. 130 p.w.p. na skutek błędnego przyjęcia, że sporny znak towarowy "100 PANORAMICZNYCH" nie posiadał w dacie zgłoszenia charakteru odróżniającego nabytego w następstwie używania w przeciętnych warunkach obrotu, a także poprzez wadliwą interpretację przepisu art. 130 p.w.p. polegającą na wadliwym ustaleniu przesłanek nabycia wtórnej zdolności odróżniającej, w szczególności poprzez przyjęcie, że używanie w obrocie przez inne podmioty oznaczeń zbudowanych z podobnych elementów, co badany znak "100 PANORAMICZNYCH" wyklucza możliwość wytworzenia się jednoznacznego związku pomiędzy tym znakiem a przedsiębiorcą, z którego pochodzą towary nim oznaczone oraz, że przy ocenie wtórnej zdolności odróżniającej należy uwzględnić interes publiczny. Jednocześnie skarżąca spółka przedłożyła pod rozwagę NSA przedstawienie, na mocy art. 187 p.p.s.a., do rozstrzygnięcia składowi siedmiu sędziów zagadnienia prawnego budzącego poważne wątpliwości, tj. kwestii interpretacji art. 130 p.w.p. i ustalenia przesłanek nabycia charakteru odróżniającego przez oznaczenie pierwotnie pozbawione takiego charakteru na skutek używania tego oznaczenia w obrocie z uwzględnieniem istniejącej interpretacji art. 3 ust. 3 Dyrektywy 2008/95/EC Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 października 2008 r. o harmonizacji prawa państw członkowskich w zakresie znaków towarowych (Dz. U. UE L 299, s. 25), która zastąpiła Pierwszą Dyrektywę Rady 89/104/EEC z 21 grudnia 1988 r., dokonanej przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości (obecnie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej). W wyniku rozpatrzenia skargi kasacyjnej, Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 8 listopada 2011 r., sygn. akt II GSK 1033/10, uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie. W uzasadnieniu orzeczenia Naczelny Sąd Administracyjny na wstępie zaznaczył wyraźnie, że nabycie wtórnej zdolności odróżniającej, w rozumieniu przepisów art. 129 i 130 p.w.p., jest wynikiem rzeczywistego i konkretnego używania przez przedsiębiorcę danego oznaczenia w celu wskazania w ten sposób pochodzenia oznaczonych nim towarów. Zdaniem NSA, ocena, czy dane oznaczenie posiada wtórną zdolność odróżniającą powinna być dokonywana przy zbadaniu wszelkich okoliczności faktycznych, takich jak: czas używania znaku, jego udział w rynku, sposób i intensywność oraz wszystkich danych wskazujących, że określona grupa odbiorców przypisze, w sposób ewidentny oznaczenie i opatrzony nim towar konkretnemu przedsiębiorcy (NSA powołał się na stanowisko wyrażone w wyroku WSA w Warszawie z dnia 11 maja 2010 r., sygn. akt VI SA/Wa 369/10, LEX nr 675823). NSA uznał w tej sytuacji, iż należy wziąć pod uwagę kryteria obiektywnie świadczące o możliwości nabycia przez znak towarowy wtórnej zdolności odróżniającej na rynku w następstwie jego używania, takie jak: długość używania, ilość towaru oznakowanego wprowadzonego do obrotu, sposób dystrybucji, reklamę. NSA stwierdził, że dowodami nabycia wtórnej zdolności odróżniającej mogą być ankiety, czy też sondaże opinii, etc., dodając przy tym, iż żadne z wymienionych kryteriów nie ma znaczenia decydującego przy ocenie podstawowej przesłanki nabycia wtórnej zdolności odróżniającej, tj. używania znaku. NSA podniósł, że ciężar udowodnienia faktu nabycia wtórnej zdolności odróżniającej w rozpoznawanej sprawie spoczywał na zgłaszającym. NSA przyjął, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku prawidłowo wskazał, że dla stwierdzenia nabycia wtórnej zdolności odróżniającej konieczne jest istnienie jednoznacznego związku między przedmiotowym znakiem a oznaczonym przedsiębiorcą. W ocenie NSA, Sąd I instancji mylnie jednak uznał, że w rozpoznawanej sprawie taki związek nie istnieje. W konsekwencji NSA uznał, że kwestia wtórnej zdolności odróżniającej spornego znaku towarowego "100 PANORAMICZNYCH" wymaga ponownego zbadania, albowiem uzasadnione są zarzuty skarżącej dotyczące naruszenia przez WSA przepisów postępowania polegające na wadliwym ustaleniu, że sporny znak nie mógł nabyć wtórnej zdolności odróżniającej. Zdaniem NSA, Sąd I instancji nieprawidłowo zaakceptował sytuację, w której Urząd Patentowy nie dokonał wnikliwej analizy przedstawionych przez stronę skarżącą dowodów na okoliczność wtórnej zdolności odróżniającej. Według NSA, z zaskarżonej decyzji, a także uzasadnienia wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, nie wynika, dlaczego dowody przedstawione przez zgłaszającego, w tym raporty z badań sondażowych, zestawienie nakładów, wydatków na reklamę, ranking tytułów wydawnictw branży krzyżówkowej, czy też rzeczywiste używanie znaku dla oznaczania czasopism szardziarskich od kwietnia 1994 r., okazały się niewystarczające do ustalenia, że sporne oznaczenie na skutek używania w obrocie zaczęło identyfikować towar objęty zgłoszeniem, jako pochodzący od określonego przedsiębiorcy i tym samym zaczęło odróżniać ten towar od towarów innych przedsiębiorstw. NSA uznał, że wyczerpujące rozpatrzenie całego materiału dowodowego wymaga ustosunkowania się przez organ do każdego z dowodów i dokonanie ich oceny we wzajemnym ze sobą powiązaniu. NSA stwierdził, że przedmiotem badania pod kątem wtórnej zdolności odróżniającej, jest konkretny znak słowny "100 PANORAMICZNYCH", a nie idea oznaczania czasopism szaradziarskich zestawieniem liczb oraz słów "panoramiczne". NSA jednoznacznie zarzuci, iż zarówno Urząd Patentowy, jak i Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie nie wyjaśnili motywów oceny okoliczności faktycznych na gruncie art. 130 p.w.p. NSA stwierdził, iż strona skarżąca przedstawiła na poparcie swojego stanowiska liczne dowody m.in.: zestawienie nakładów dla wydawnictwa "100 PANORAMICZNE" za lata 1994-2007, zestawienie wydatków na reklamę za lata 1997-2003 i za lata 1997-2007, raport z ogólnopolskiego badania sondażowego Crosswords 2003, przeprowadzonego przez Instytut SMG/KRC Poland. Ponadto NSA stwierdził, że nie bez znaczenia jest również fakt, że badany znak towarowy jest tytułem prasowym, który konsumenci zapamiętują po jego elementach słownych. Zdaniem Sądu kasacyjnego, powszechną praktyką na rynku prasowym jest umieszczanie tytułów w centralnym miejscu danego wydawnictwa i odróżnianie ich po tytule. Dlatego też, jak wskazał NSA, podobieństwo w zakresie elementów słownych miało istotne znaczenie dla oceny bezprawności działania wydawcy czasopisma "Chwila na 100 panoramicznych", co wynika z wyroku Sądu Apelacyjnego we [...] z dnia [...]grudnia 2008 r., sygn. akt[...]. Zdaniem NSA, WSA nie odniósł się do tego argumentu, stwierdzając, że wyrok ten dotyczy czynu nieuczciwej konkurencji i nie rozważył, czy okoliczność ryzyka konfuzji nie świadczy o jednoznacznym kojarzeniu znaku "100 PANORAMICZYNYCH" z określonym wydawnictwem – A. Sp. z o. o. w C. NSA wskazał w wyroku, iż prawidłowa ocena wtórnej zdolności odróżniającej wymaga dokonania wszechstronnej oceny wszystkich okoliczności związanych z używaniem danego oznaczenia w obrocie. Zgodnie bowiem z utrwalonym orzecznictwem, okoliczności, które należy uwzględniać przy przeprowadzeniu tej oceny to: udział w rynku znaku towarowego, intensywność, zasięg geograficzny, czas używania znaku towarowego, inwestycje poczynione na promocję znaku, procent odbiorców identyfikujących towary, jako pochodzące od konkretnego przedsiębiorcy, opinie konsumentów, czy właściwych izb gospodarczych. Tymczasem, według NSA, w rozpoznawanej sprawie nie dokonano oceny wartości poszczególnych dowodów, sprowadzając badanie wtórnej zdolności odróżniającej do stwierdzenia, że w obrocie na rynku wydawnictw szaradziarskich i krzyżówkowych – są używane liczne oznaczenia zawierające zestawienie różnych liczb oraz słów: panoramiczne, krzyżówki panoramiczne lub krzyżówki bez oznaczania rodzaju tych krzyżówek. NSA uznał jednocześnie, że przy ocenie wtórnej zdolności odróżniającej nie bada się podobieństwa danego oznaczenia do innych oznaczeń używanych w obrocie, lecz przedmiot tego badania stanowią okoliczności dotyczące danego znaku i tego jak on funkcjonuje w obrocie. Innymi słowy, czy konsumenci na skutek intensywności używania danego oznaczenia identyfikują towar, jako pochodzący od konkretnego przedsiębiorcy. W konsekwencji NSA uznał, że zasadne były zarzuty skarżącej spółki dotyczące naruszenia przez WSA w Warszawie art. 1, art. 3, art. 133 § 1, art. 141 § 4 oraz 145 § 1 pkt 1 lit. c) i art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 7 k.p.a., art. 8 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a. i art. 107 § 3 k.p.a. Odnosząc się z kolei do zarzutu naruszenia art. 130 p.w.p. Naczelny Sąd Administracyjny, zgadzając się z wywodami skargi kasacyjnej w tej kwestii - stwierdził, że nie podziela argumentacji Sądu I instancji, iż przeszkodą w uzyskaniu wtórnej zdolności odróżniającej jest fakt używania podobnych oznaczeń przez innych wydawców czasopism, co powoduje, że znak "100 PANORAMICZNYCH" nie mógł nabyć wtórnej zdolności odróżniającej. Według NSA, samo brzmienie literalne przepisu art. 130 p.w.p. wskazuje na możliwość nabycia wtórnej zdolności odróżniającej przez znak towarowy o charakterze opisowym, albowiem - co do zasady - wtórną zdolność odróżniającą mogą uzyskać jedynie oznaczenia pierwotnie jej pozbawione, w tym oznaczenia opisowe czy rodzajowe. Zatem, jak stwierdził NSA, sam fakt, że oznaczenie ma charakter ogólnoinformacyjny nie wyłącza możliwości nabycia przez nie tej zdolności. Według NSA, znaki o charakterze opisowym z natury rzeczy odwołują się do cech, czy też właściwości, jakie mogą dotyczyć towarów pochodzących od różnych producentów. Sąd kasacyjny podzielił jednocześnie stanowisko skarżącej spółki, że podstawową przesłanką nabycia wtórnej zdolności odróżniającej jest jego używanie, a nie faktyczny monopol ubiegającego się o ochronę w zakresie używania danego oznaczenia. Według NSA, nabycie wtórnej zdolności odróżniającej następuje w momencie, gdy pewna znacząca grupa kupujących przyporządkowuje oznaczenia określonym towarom, czyli uznaje dane oznaczenia, jako znaki wyróżniające towary na rynku (por. wyrok NSA z dnia 14 lipca 2010 r., II GSK 703/09). Ponadto NSA stwierdził, iż wbrew stanowisku organu, nie ulega również wątpliwości, że interes publiczny nie jest istotną przesłanką badania wtórnej zdolności odróżniającej, albowiem ta kwestia została wyjaśniona w wyroku ETS z dnia 4 maja 1999 r., C-108/97 i C-109/97 w sprawie Windsurfing Chiemsee. W konsekwencji NSA stwierdził, że Sąd I instancji błędnie zinterpretował przepis art. 130 p.w.p., co w konsekwencji doprowadziło do wadliwej oceny jego zastosowania przez organ. Mając powyższe na uwadze, NSA uznał, że brak było podstaw do wdrożenia procedury przewidzianej w art. 187 p.p.s.a., która jest uzależniona od wystąpienia zagadnienia prawnego budzącego poważne wątpliwości. Na rozprawie przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Warszawie w dniu 6 lutego 2012 r. pełnomocnik skarżącej spółki, podtrzymując dotychczasowe stanowisko strony skarżącej i zarzuty skargi, w szczególności dotyczące wtórnej zdolności odróżniającej, złożył do akt sprawy pisemne wystąpienie w formie załącznika do protokołu rozprawy, który stanowił odzwierciedlenie wypowiedzi strony na rozprawie. W załączniku do protokołu strona skarżąca sprecyzowała zarzuty skargi oraz uzupełniła swoją dotychczasową argumentację wskazując na poszczególne fragmenty uzasadnienia wyroku NSA z dnia 8 listopada 2011 r., sygn. akt II GSK 1033/10, zawierające zarówno ocenę prawną, jak i wynikające z niej szczegółowe wytyczne dotyczące prawidłowego ustalenia przesłanek nabycia wtórnej zdolności odróżniającej, w rozumieniu przepisu art. 130 p.w.p. Obecny na rozprawie pełnomocnik Urzędu Patentowego RP, podtrzymując dotychczasowe stanowisko organu - wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanych przepisów cyt. ustawy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (vide: art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1270 ze zm., dalej także: p.p.s.a.). Należy przy tym zaznaczyć, iż od dnia wejścia w życie Traktatu Akcesyjnego z dnia 16 kwietnia 2003 r. (Dz. U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864), na mocy którego Polska stała się państwem członkowskim Unii Europejskiej, kontrola sądu administracyjnego obejmuje również zgodność rozstrzygnięć organów administracji publicznej z prawem wspólnotowym (prawem Unii Europejskiej), rozumianym jako całokształt dorobku prawnego Wspólnoty Europejskiej (acquis communautaire), w tym zasad ogólnych prawa wspólnotowego (prawa Unii Europejskiej), interpretowanych oraz stosowanych w sposób jednolity na całym obszarze Unii Europejskiej. Wyraźnie wskazać należy w niniejszej sprawie, iż zgodnie z przepisem art. 190 p.p.s.a., wojewódzki sąd administracyjny, któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Przyjmuje się, iż wykładnia prawa wyrażona w orzeczeniu Naczelnego Sądu Administracyjnego jest wiążąca w sprawie dla sądu pierwszej instancji zarówno wówczas, gdy dotyczy zastosowania przepisów prawa materialnego, jak również przepisów postępowania administracyjnego. Oznacza to, że wojewódzki sąd administracyjny jest obowiązany rozpatrzyć sprawę ponownie, stosując się do wykładni prawa zawartej w uzasadnieniu wyroku NSA, bez względu na poglądy prawne wyrażone w orzeczeniach sądowych w innych podobnych sprawach. Przez wykładnię prawa rozumie się powszechnie wyjaśnienie istotnej treści przepisów prawnych i sposobu ich stosowania w rozpoznawanej sprawie, zaś wskazania co do dalszego postępowania stanowią z reguły konsekwencję oceny prawnej. Dotyczą one sposobu działania w toku ponownego rozpoznania sprawy i mają na celu uniknięcie błędów już popełnionych oraz wskazanie kierunku, w którym powinno zmierzać przyszłe postępowanie dla uniknięcia wadliwości w postaci np. braków w materiale dowodowym lub innych uchybień procesowych. Niewątpliwie wykładnia prawa, w rozumieniu art. 190 p.p.s.a., obejmuje zarówno prawo materialne, jak i procesowe. Sąd pierwszej instancji nie jest natomiast związany oceną Naczelnego Sądu Administracyjnego dotyczącą stanu faktycznego sprawy, bowiem ocena ta nie jest wykładnią przepisów prawa (tak: m.in. H. Knysiak-Molczyk /w:/ T. Woś (red.), H. Knysiak-Molczyk, M. Romańska, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Wydanie 4, LexisNexis, Warszawa 2011, s. 881 i powołane tam orzecznictwo; podobnie: J. P. Tarno, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis, Warszawa 2004, s. 268). Obowiązek podporządkowania się wykładni prawa wyrażonej w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego, ciążący na wojewódzkim sądzie administracyjnym, może być wyłączony tylko w wyjątkowych sytuacjach, w szczególności w przypadku istotnej zmiany stanu prawnego lub faktycznego sprawy (zob. /w:/ Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, pod red. R. Hausera i M. Wierzbowskiego, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2011, s. 624 i cyt. tam wyrok NSA z dnia 10 września 2008 r., I OSK 1290/07). W konsekwencji należy uznać, że związanie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w rozumieniu art. 190 p.p.s.a., oznacza, iż nie może on formułować nowych ocen prawnych - sprzecznych z wyrażoną wcześniej przez NSA wykładnią prawa, a zobowiązany jest do podporządkowania się jej w pełnym zakresie, co niewątpliwie determinuje treść nowego wyroku sądu pierwszej instancji. Mając na względzie powyższe zauważyć trzeba, iż w niniejszej sprawie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie związany był wykładnią prawa zawartą w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 listopada 2011 r., sygn. akt II GSK 1033/10. W orzeczeniu tym Naczelny Sąd Administracyjny, dokonując wszechstronnej wykładni przesłanek nabycia wtórnej zdolności odróżniającej, w rozumieniu przepisów art. 130 w zw. z art. 129 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. – Prawo własności przemysłowej, zarzucił Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie, rozstrzygającemu sprawę w postępowaniu zakończonym wyrokiem z dnia 26 kwietnia 2010 r., sygn. akt VI SA/Wa 410/10, iż Sąd ten, oddalając skargę spółki A. Sp. z o.o. z siedzibą w C. na decyzję Urzędu Patentowego RP z dnia [...] grudnia 2009r. odmawiającą udzielenia stronie prawa ochronnego na słowny znak towarowy "100 PANORAMICZNYCH" - dopuścił się zarówno obrazy przepisów prawa materialnego, tj. art. 130 p.w.p. – przez jego błędną wykładnię, jak również naruszenia przepisów postępowania – poprzez wadliwą ocenę sposobu prowadzenia przez Urząd Patentowy RP postępowania dowodowego i w konsekwencji błędne uznanie, że organ ten nie naruszył art. 7, art. 8, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. Przede wszystkim Naczelny Sąd Administracyjny zarzucił we wskazanym wyroku, iż Sąd pierwszej instancji naruszył przepisy postępowania, albowiem w sposób wadliwy ustalił, że sporny znak towarowy "100 PANORAMICZNYCH" nie mógł nabyć wtórnej zdolności odróżniającej, a w konsekwencji zaakceptował sytuację, w której Urząd Patentowy RP - wbrew wyraźnemu obowiązkowi ustawowemu - nie dokonał wnikliwej analizy przedstawionych przez skarżącą spółkę dowodów na okoliczność nabycia przez sporny znak towarowy wtórnej zdolności odróżniającej. NSA zarzucił w tej sytuacji, że zarówno z zaskarżonej decyzji organu, jak również z uzasadnienia uchylonego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie - nie wynika, dlaczego dowody przedstawione w toku postępowania przez skarżącą spółką, w tym raporty z badań sondażowych, zestawienie nakładów, wydatków na reklamę, ranking tytułów wydawnictw branży krzyżówkowej, czy też rzeczywiste używanie znaku dla oznaczania czasopism szaradziarskich od kwietnia 1994 r., okazały się niewystarczające do ustalenia, że sporne oznaczenie na skutek używania w obrocie zaczęło identyfikować towar objęty zgłoszeniem, jako pochodzący od określonego przedsiębiorcy i tym samym zaczęło odróżniać ten towar od towarów innych przedsiębiorstw. W związku ze stwierdzonymi zarzutami, Naczelny Sąd Administracyjny, przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie - nakazał, aby uwzględniając wywody dotyczące wykładni przesłanek nabycia wtórnej zdolności odróżniającej, w rozumieniu przepisów art. 130 p.w.p. w zw. z art. 129 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 p.w.p., ponownie ocenić, czy w świetle całego materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, sporny znak towarowy nabył wtórną zdolność odróżniającą w wyniku używania przed datą zgłoszenia do ochrony. NSA wskazał przy tym wyraźnie, iż kontrolując ponownie obie sporne decyzje Urzędu Patentowego RP, Sąd powinien mieć na względzie, że – wbrew wcześniejszej argumentacji Sądu I instancji zawartej w wyroku z dnia 26 kwietnia 2010 r., nie jest przeszkodą w uzyskaniu wtórnej zdolności odróżniającej fakt używania podobnych oznaczeń przez innych wydawców czasopism. NSA uznał przy tym, iż samo brzmienie literalne przepisu art. 130 p.w.p. wskazuje na możliwość nabycia wtórnej zdolności odróżniającej przez znak towarowy o charakterze opisowym, albowiem co do zasady wtórną zdolność odróżniającą mogą uzyskać jedynie oznaczenia pierwotnie jej pozbawione, w tym oznaczenia opisowe czy rodzajowe. Zatem, jak wskazał NSA, sam fakt, że oznaczenie ma charakter ogólnoinformacyjny nie wyłącza możliwości nabycia przez nie tej zdolności. Ponadto NSA wyraźnie wskazał, że podstawową przesłanką nabycia wtórnej zdolności odróżniającej przez znak towarowy jest jego używanie, a nie faktyczny monopol ubiegającego się o ochronę w zakresie używania danego oznaczenia. Nabycie wtórnej zdolności odróżniającej następuje w momencie, gdy pewna znacząca grupa kupujących przyporządkowuje oznaczenia określonym towarom, czyli uznaje dane oznaczenia, jako znaki wyróżniające towary na rynku. Ponadto NSA podkreślił, że interes publiczny nie jest istotną przesłanką badania wtórnej zdolności odróżniającej. Mając na względzie powyższe, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, rozstrzygając sprawę ponownie, będąc związany bezwzględnie dyspozycją przepisu art. 190 p.p.s.a., a więc kierując się zarówno wykładnią prawa jak i wytycznymi sformułowanymi przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 8 listopada 2011 r. - uznał, iż skarga spółki A. Sp. z o.o. z siedzibą w C. zasługuje na uwzględnienie. Zdaniem Sądu, wydając zaskarżoną decyzję z dnia [...] grudnia 2009 r., nr [...]oraz utrzymaną nią w mocy decyzję z dnia [...]marca 2008 r., Urząd Patentowy RP dopuścił się - mającego zasadniczy wpływ na wynik sprawy - naruszenia przepisów procedury administracyjnej, a w szczególności art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a., a także art. 107 § 3 k.p.a. – polegającego na niewyjaśnieniu wszystkich okoliczności istotnych dla prawidłowego i pełnego rozstrzygnięcia sprawy w przedmiocie odmowy udzielenia prawa ochronnego na sporny znak towarowy na podstawie art. 129 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 130 ustawy – Prawo własności przemysłowej. Naruszenie wspomnianych przepisów procedury administracyjnej mogło mieć - w ocenie Sądu - istotny wpływ na ostateczny wynik sprawy, a więc stanowi dostateczną podstawę prawną do uchylenia przez sąd administracyjny obu spornych decyzji Urzędu Patentowego RP. Przechodząc do merytorycznej oceny niniejszej sprawy należy wskazać, iż odmowa udzielenia prawa ochronnego, na podstawie przepisu art. 129 ust. 1 pkt 2 p.w.p., nie może nastąpić w szczególności, jeżeli przed datą zgłoszenia znaku towarowego w Urzędzie Patentowym znak ten nabrał, w następstwie jego używania, charakteru odróżniającego w przeciętnych warunkach obrotu. Należy przy tym wyraźnie wskazać, iż w świetle przepisu art. 130 p.w.p., przy ocenie, czy dane oznaczenie ma dostateczne znamiona odróżniające, należy uwzględnić wszystkie okoliczności związane z oznaczeniem nim towarów w obrocie. W świetle wykładni prawa dokonanej przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 8 listopada 2011 r., II GSK 1033/11, należy stwierdzić, iż nabycie wtórnej zdolności odróżniającej jest wynikiem rzeczywistego i konkretnego używania przez przedsiębiorcę danego oznaczenia w celu wskazania w ten sposób pochodzenia oznaczonych nim towarów. Ocena, czy dane oznaczenie posiada wtórną zdolność odróżniającą, powinna być dokonywana przy zbadaniu wszelkich okoliczności faktycznych, takich jak: czas używania znaku, jego udział w rynku, sposób i intensywność oraz wszystkich danych wskazujących, że określona grupa odbiorców przypisze, w sposób ewidentny oznaczenie i opatrzony nim towar konkretnemu przedsiębiorcy (tak również WSA w Warszawie m.in. /w:/ wyrok z dnia 11 maja 2010 r., sygn. akt VI SA/Wa 369/10, LEX nr 675823). Zatem należy wziąć pod uwagę kryteria obiektywnie świadczące o możliwości nabycia przez znak towarowy wtórnej zdolności odróżniającej na rynku w następstwie jego używania, takie jak: długość używania, ilość towaru oznakowanego wprowadzonego do obrotu, sposób dystrybucji, reklamę. Dowodami nabycia wtórnej zdolności odróżniającej mogą być ankiety, czy też sondaże opinii. Przy czym należy pamiętać, że żadne z wymienionych kryteriów nie ma znaczenia decydującego przy ocenie podstawowej przesłanki nabycia wtórnej zdolności odróżniającej, tj. używania znaku. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, kierując się wyraźnym stanowiskiem Naczelnego Sądu Administracyjnego zawartym w uzasadnieniu orzeczenia z dnia 8 listopada 2011 r., sygn. akt II GSK 1033/10 - uznał, że Urząd Patentowy RP nie dokonał wnikliwej analizy przedstawionych przez stronę skarżącą dowodów. Z zaskarżonej decyzji nie wynika, dlaczego dowody przedstawione przez stronę skarżącą, w tym raporty z badań sondażowych, zestawienie nakładów, wydatków na reklamę, ranking tytułów wydawnictw branży krzyżówkowej, czy też rzeczywiste używanie spornego znaku dla oznaczania czasopism szaradziarskich od kwietnia 1994 r., okazały się niewystarczające do ustalenia, że zgłoszone do ochrony oznaczenie słowne na skutek używania w obrocie zaczęło identyfikować towar objęty zgłoszeniem, jako pochodzący od określonego przedsiębiorcy i tym samym zaczęło odróżniać ten towar od towarów innych przedsiębiorstw. Zdaniem Sądu, należy zauważyć, iż z akt sprawy wynika jednoznacznie, iż strona skarżąca, na poparcie stanowiska o nabyciu przez jej znak towarowy wtórnej zdolności odróżniającej, przedstawiła liczne dowody, w tym m.in. zestawienie nakładów dla wydawnictwa "100 PANORAMICZNE" za lata 1994-2007, zestawienie wydatków na reklamę za lata 1997-2003 i za lata 1997-2007, czy też raport z ogólnopolskiego badania sondażowego Crosswords 2003, przeprowadzonego przez Instytut SMG/KRC Poland. Ponadto, według Sądu, organ nie ustosunkował się w sposób wnikliwy do przywołanych przez skarżącą spółkę okoliczności związanych z faktem, że badany znak towarowy jest tytułem prasowym, który - jak wskazywała strona - konsumenci zapamiętują po jego elementach słownych. Należy stwierdzić, iż organ analizując tą okoliczność, winien mieć na uwadze to, iż powszechną praktyką na rynku prasowym jest umieszczanie tytułów w centralnym miejscu danego wydawnictwa i odróżnianie ich po tytule. Dlatego też, trzeba uznać, że podobieństwo w zakresie elementów słownych miało istotne znaczenie dla oceny bezprawności działania wydawcy czasopisma "Chwila na 100 panoramicznych", co wynika z przywołanego przez stronę skarżącą wyroku Sądu Apelacyjnego we [...]z dnia [...]grudnia 2008 r. sygn. akt[...]. W tej sytuacji Sąd uznał, że w toku ponownego rozstrzygnięcia organ powinien odnieść się również do tego argumentu i rozważyć, czy okoliczność ryzyka konfuzji nie świadczy o jednoznacznym kojarzeniu znaku "100 PANORAMICZYNYCH" z określonym wydawnictwem – A. Sp. z o. o. w C. Mając powyższe na względzie należy uznać, iż Urząd Patentowy RP nie rozważył w toku postępowania i nie ocenił wszechstronnie w uzasadnieniu obu spornych decyzji, wszystkich okoliczności związanych z używaniem danego oznaczenia w obrocie, a w konsekwencji w sposób niepełny ocenił wtórną zdolność odróżniającą spornego znaku towarowego, pomimo, że kwestia ta była zasadniczym problemem w sprawie, mającym istotne znaczenie dla końcowego jej rozstrzygnięcia. Zdaniem Sądu, okoliczności, które należy uwzględniać przy przeprowadzeniu oceny wtórnej zdolności odróżniającej to: udział w rynku znaku towarowego, intensywność, zasięg geograficzny, czas używania znaku towarowego, inwestycje poczynione na promocję znaku, procent odbiorców identyfikujących towary, jako pochodzące od konkretnego przedsiębiorcy, opinie konsumentów, czy też właściwych izb gospodarczych. Tymczasem w rozpoznawanej sprawie nie dokonano oceny wartości poszczególnych dowodów, sprowadzając badanie wtórnej zdolności odróżniającej wyłącznie do stwierdzenia, że w obrocie na rynku wydawnictw szaradziarskich i krzyżówkowych – są używane liczne oznaczenia zawierające zestawienie różnych liczb oraz słów: panoramiczne, krzyżówki panoramiczne lub krzyżówki bez oznaczania rodzaju tych krzyżówek. Biorąc pod uwagę powyższe, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdził, iż brak odniesienia się przez organ do przywołanej kwestii, istotnej dla oceny prawidłowości zastosowania norm prawa materialnego, nie daje drugiej stronie (skarżącej spółce) - możliwości ustosunkowania się do zarzutów (stanowiska) organu. W tej sytuacji uchybienie to nie pozwala również sądowi administracyjnemu na pełne skontrolowanie legalności obu spornych decyzji Urzędu Patentowego RP. Z tej przyczyny należy uznać, iż uchybienia formalne poczynione w toku niniejszego postępowania przez organ, uniemożliwiły Sądowi prawidłowe ustosunkowanie się do wszelkich zarzutów skargi. W ocenie Sądu, aby rozstrzygnięcie organu administracji ocenić w sposób prawidłowy i odpowiedzialny, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie musi dysponować stanowiskiem organu zawierającym odniesienie do wszystkich istotnych elementów (przesłanek oceny), które należy sprawdzić, analizując, czy dany znak towarowy, zgłoszony do ochrony przez skarżącą spółkę, posiada zdolność odróżniającą, jako zasadniczą przesłankę zdolności rejestrowej (ochronnej) znaku towarowego. Wyraźnie należy przy tym wskazać, iż sąd administracyjny nie czyni własnych ustaleń w sprawie, a jedynie ocenia zaskarżony akt pod względem jego zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi. Taka kontrola jest jednak możliwa tylko w warunkach wyczerpującego dokonania przez organ ustaleń faktycznych. Wojewódzki Sad Administracyjny w Warszawie doszedł do przekonania, że uzasadnienie zarówno zaskarżonej decyzji Urzędu Patentowego RP, jak i poprzedzającej ją decyzji tego organu z dnia [...] marca 2008 r. nie spełniają wymogów stawianych przez normę prawną zawartą w przepisie art. 107 § 3 k.p.a., albowiem nie zawierają wyjaśnień wszystkich ważnych okoliczności, które należy brać pod uwagę przy wydawaniu decyzji w przedmiocie odmowy udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy "100 PANORAMICZNYCH", w kontekście stawianego przez skarżącą spółkę zarzutu nieuwzględnienia przez organ nabycia przez sporny znak wtórnej zdolności odróżniającej. Należy zauważyć ponadto, iż NSA wyraźnie stwierdził w uzasadnieniu wyroku z dnia 8 listopada 20011 r., sygn. akt II GSK 1033/10, że zarówno WSA w Warszawie, jak i Urząd Patentowy RP dopuścili się naruszenia przepisu art. 130 p.w.p. W tej sytuacji, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, będąc w świetle art. 190 p.p.s.a, związany powyższym ustaleniem NSA, zmuszony jest uznać, że - wbrew stanowisku Urzędu Patentowego wyrażonego w zaskarżonych decyzjach - fakt używania, przed datą zgłoszenia spornego znaku do ochrony, podobnych do niego oznaczeń przez innych wydawców czasopism, nie jest w żądnym wypadku przeszkodą w uzyskaniu przez ten znak towarowy wtórnej zdolności odróżniającej. Ważne jest bowiem, że podstawową przesłanką nabycia wtórnej zdolności odróżniającej danego znaku jest jego używanie, a nie faktyczny monopol ubiegającego się o ochronę w zakresie używania danego oznaczenia. Mając powyższe na względzie, należy uznać, iż w toku ponownego postępowania Urząd Patentowy RP zobowiązany będzie dokonać jeszcze raz pogłębionej analizy całego materiału dowodowego, w tym przede wszystkim szczegółowo odnieść się do przedłożonych przez skarżącą spółkę dowodów na okoliczność nabycia wtórnej zdolności odróżniającej przez sporny znak towarowy przed datą pierwszeństwa (datą zgłoszenia tego znaku do ochrony), analizując wskazany przez stronę materiał zgodnie z dokonaną przez Naczelny Sąd Administracyjny szczegółową wykładnią przepisów art. 129 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 130 p.w.p., dotyczących kwestii nabycia przez znak towarowy wtórnej zdolności odróżniającej. Biorąc powyższe pod uwagę, Sąd orzekł, jak w sentencji wyroku, działając na podstawie przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Stwierdzając, że sporne decyzje Urzędu Patentowego RP nie podlegają wykonaniu, Sąd działał zgodnie z przepisem art. 152 p.p.s.a. Orzekając o zwrocie kosztów postępowania sądowego w wysokości 1.617 złotych, Sąd oparł swoje rozstrzygnięcie na przepisach art. 200 p.p.s.a. i art. 205 § 2, § 3 i § 4 p.p.s.a. w zw. z § 12 ust. 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 2 grudnia 2003 r. w sprawie opłat za czynności rzeczników patentowych (Dz. U. z 2003r. Nr 212, poz. 2076 ze zm.).