IV SA/Wr 177/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Lidia Serwiniowska Sędziowie Sędzia NSA Tadeusz Kuczyński Sędzia WSA Wanda Wiatkowska-Ilków (spr.) Protokolant Aleksandra Markiewicz po rozpoznaniu w Wydziale IV na rozprawie w dniu 28 października 2015 r. sprawy ze skargi B. Z. na decyzję D. Komendanta Wojewódzkiego Państwowej Straży Pożarnej we W. z dnia [...] stycznia 2015 r. nr [...] w przedmiocie ustalenia dodatku służbowego w miesiącu listopadzie 2014 r. I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; II. zasądza od D. Komendanta Wojewódzkiego Straży Pożarnej we W. na rzecz skarżącego B. Z. kwotę 300 (słownie: trzysta) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Decyzją Nr [...] D. Komendant Wojewódzki Państwowej Straży Pożarnej we W. decyzją Nr [...] z dnia [...] stycznia 2015r. na podstawie art. 138 § 1, pkt 1) ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. 2013 r. poz. 267 - dalej KPA) oraz art. 11a, ust. 2, pkt 1) ustawy z dnia 24 sierpnia 1991 r. o Państwowej Straży Pożarnej (tekst jednolity: Dz. U. 2013 poz. 1340 ze zm. - dalej ustawy o PSP), po rozpatrzeniu odwołania Pana mł. kpt. B. Z. od decyzji nr [...] Komendanta Powiatowego Państwowej Straży Pożarnej z dnia [...] października 2014 r. w D. w sprawie ustalenia dodatku służbowego w miesiącu listopadzie 2014 r. w kwocie 1.125,00 zł, postanowił: 1) utrzymać w mocy zaskarżoną decyzję; 2) oddalić żądanie zasądzenia na rzecz strony kosztów zastępstwa adwokackiego, według norm prawem przepisanych, za postępowanie przed organem I i II instancji. W uzasadnieniu podał, że Komendant Powiatowy Państwowej Straży Pożarnej w D. (zwany dalej "Komendantem Powiatowym") zaskarżoną decyzją, na podstawie art. 87 ust. 1 pkt 2) ustawy o PSP i § 5 ust. 1 pkt 1 i 5 oraz ust. 2 i 3 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 27 lutego 2008 r. w sprawie uposażenia strażaków Państwowej Straży Pożarnej (Dz.U. Nr 37, poz. 212 ze zm. -dalej rozp. w/s uposażenia) w zw. z art. 104 KPA, "ustalił" mł. kpt. B. Z. w miesiącu listopadzie 2014 r. "dodatek służbowy w wysokości 1.125,00 zł" czyli zmienił jego wysokość na okres jednego miesiąca z kwoty 1.500,00 zł na 1.125,00 zł, a więc o 375,00 zł niższą. Zmiana dodatku służbowego nastąpiła w związku z uzyskaniem przez Jednostkę Ratowniczo-Gaśniczą PSP w D. oceny niedostatecznej z inspekcji gotowości operacyjnej w dniu 24 lutego 2014 r. Odwołanie od powyżej decyzji złożył B. Z. Wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania przed organem I instancji w całości, a na poparcie tego żądania zarzucił: 1) "złamanie przepisów prawa (...) w zakresie naruszenia przepisów prawa (...) dotyczących (...) ochrony strażaków będących działaczami lub członkami związków zawodowych." (strona 3, akapit 2), a mianowicie: a) naruszenie art. 32 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 23 maja 1991 r. o związkach zawodowych (tekst jednolity Dz.U.2014.167 - dalej ustawy o ZZ), bo ,,(...)strażak pełniący funkcję w związkach zawodowych podleca ochronie przewidzianej w art. 32 ust. 1 i 2 ustawy o związkach zawodowych. Zatem obowiązkiem organu I instancji było, przed wydaniem zaskarżonej decyzji, uprzednie zwrócenie się do organizacji związkowej o wyrażenie zgody na obniżenie stronie dodatku służbowego, (...)." (strona 8, akapit 4 in fine, akapit 5 in principio)". b) naruszenie art. 38 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (tekst jednolity Dz. U. 2014.1502 - dalej Kodeksu pracy), bo "obowiązkiem organu I instancji było, przed wydaniem zaskarżonej decyzji (...) przynajmniej zwrócenie się na piśmie do organizacji związkowej w związku z zamiarem obniżenia dodatku służbowego stronie, z przytoczeniem uzasadnienia takiego zamiaru," (strona 8, akapit 5 in fine). 2) naruszenie art. 156 § 1 pkt 2 in principio KPA (jak wypada organowi przyjąć, kierując się opisowym ujęciem zarzutu), bo "zaskarżona decyzja została (...) wydana bez podstawy prawnej i jako taka nie może istnieć w obrocie prawnym", gdyż "dodatek służbowy ma charakter dodatku stałego (...) i jako taki nie podlega następczej weryfikacji poprzez jego uznaniowe obniżenie (...)"(strona 7, akapit 5), a "w obowiązującym porządku prawnym nie ma podstawy prawnej upoważniającej do zmniejszenia dodatku służbowego" i "nie można takiej podstawy dopatrzyć się ani w przepisach ustawy o PSP, ani w przepisach rozporządzenia (...) w/s uposażenia strażaków (...)" (strona 7, akapit 2); 3) "złamanie przepisów prawa w zakresie przeprowadzonego postępowania administracyjnego" (strona 3, akapit 2): a) bo decyzja "została wydana wbrew wszelkim zasadom prawnym wynikającym z przepisów KPA", "(...) organ pierwszej instancji właściwie nie przeprowadził żadnego postępowania administracyjnego przed wydaniem zaskarżonej decyzji. W żaden sposób nie odebrał od skarżącego jego stanowiska co do wydania planowanej decyzji. (...)" (strona 4, akapit 2 in principio); nie przeprowadził "rozprawy administracyjnej w celu przesłuchania członków zespołu inspekcyjnego oraz wszystkich strażaków poddanych inspekcji" (strona 6, akapit 2), którą "(...) należało przeprowadzić choćby w świetle treści pisemnego stanowiska mł. kpt. B. Z. z dnia 10 marca 2014 r. (...)" (strona 4, akapit 2 in fine); co prowadziło w szczególności do naruszenia "art. 7 KPA poprzez oparcie decyzji o nieprawdziwe okoliczności faktyczne, a w konsekwencji (...) art. 8 KPA poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów administracji publicznej, (...) art. 10 KPA poprzez nie zapewnienie skarżącemu czynnego udziału w postępowaniu (...)" (strona 6, akapit 3) i art. 11 KPA - zasady przekonywania, poprzez brak wyjaśnienia stronie "(...) różnych warunków i okoliczności faktycznych bezpośrednio dotyczących strażaka (...)", od jakich zależy wysokość przyznanego dodatku służbowego (strona 6, akapit 4); b/ bo "Rozpoznanie sprawy przez Komendanta Powiatowego PSP w D. (...) było niedopuszczalne, (...)" wobec tego, że "strona wystąpiła z wnioskiem o wyłączenie Komendanta Powiatowego" (strona 5, akapit 1), wobec czego organ przyjmuje, że chodzi o zarzuty naruszenia art. 24 § 1 pkt 5 i 7 oraz art. 24 § 3 KPA podniesione we wniosku z 30 czerwca 2014 r. w przedmiocie "wyłączenia Komendy Powiatowej Państwowej Straży Pożarnej w D., w tym przede wszystkim jej Komendanta"; c) a mianowicie naruszenie art. 75 § 1 KPA, bo "przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ dokonał subiektywnej selekcji poszczególnych dowodów dopuszczając jedynie część zawnioskowanych przez stronę" (strona 4, akapit 2), d) a mianowicie naruszenie art. 76 § 3 KPA, bo organ nie dopuścił wszystkich dowodów zawnioskowanych przez stronę przeciwko treści dokumentu urzędowego, tj. protokołu z inspekcji z 24 lutego 2014 r. (strona 4, akapit 2), e) a mianowicie naruszenie "art. 77 KPA poprzez niepodjęcie wszelkich działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy" (strona 6, akapit 3); f) a mianowicie naruszenie "art. 80 KPA poprzez nieprawidłową ocenę całokształtu materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie" (strona 6, akapit 3); g/ a mianowicie naruszenie art. 107 § 1 i 3 KPA poprzez sporządzenie uzasadnienia decyzji, które "nie czyni zadość warunkom formalnym" (strona 3, akapit 3), gdyż "niedopuszczalne jest (...) ogólnikowe powołanie się na poszczególne dowody z dokumentów z lakonicznym stwierdzeniem, iż ich analiza nie wnosi nic nowego do sprawy" (strona 3, akapit 4); zachodzi "pominięcie w uzasadnieniu decyzji oceny okoliczności faktycznych (...)", bo "organ całkowicie pominął szczegółowy raport mł. kpt. B. Z. z dnia 10 marca 2014r., w którym przedstawiono szereg zarzutów (...)"(strona 3, akapit 5 oraz strona 5, akapit 2); "(...) organ nadal nie wyjaśnił podstawy prawnej jej wydania pomimo, że twierdzenia strony kwestionują w ogóle możliwość uznaniowego obniżenia dodatku służbowego (...)" (strona 4, akapit 1), a wręcz "(...) całkowicie pominął wskazanie, jakie przepisy prawa zostały naruszone w wyniku nieprawidłowości, które według organu zostały stwierdzone podczas przedmiotowej inspekcji (...)" (strona 6, akapit 3 in fine); 4) "złamanie przepisów prawa (...) w zakresie naruszenia przepisów prawa materialnego dotyczących przyznawania dodatków służbowych strażakom PSP (...)" (strona 3, akapit 2), a mianowicie naruszenie art. 87 ust. 2 ustawy o PSP (strona 7, akapit 2), bo "dodatek służbowy ma charakter stały z uwagi na jego ustalanie w stawkach miesięcznych" (strona 7, akapit 3) i "jako taki nie podlega następczej weryfikacji poprzez jego uznaniowe obniżenie" (strona 7, akapit 5), a ponadto "dodatki stałe nie są pomyślane jako instrument doraźnie dyscyplinujący funkcjonariusza" (strona 7, akapit 4); D. Komendant Wojewódzki PSP uzasadniając swoją decyzję zważył, co następuje: Zaskarżoną decyzję Komendanta Powiatowego należało utrzymać w mocy, mimo że potwierdziły się niektóre zarzuty naruszenia przepisów postępowania. Nie zaistniały podstawy do uchylenia zaskarżonej decyzji w całości przez organ odwoławczy i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, bo konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy nie ma istotnego wpływu na jej rozstrzygnięcie (art. 138 § 2 KPA). W związku z tym oraz mając na uwadze wnioski odwołującego o przeprowadzenie licznych dowodów z dokumentów, dowodów z zeznań 13 świadków oraz dowodu z przesłuchania strony, zaistniała konieczność przeprowadzenia dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie (art. 136 KPA), choć w zakresie bardziej ograniczonym niż to wnioskowała strona. Przed przystąpieniem do wyjaśnienia motywów podjętego rozstrzygnięcia w odniesieniu do zarzutów opartych na naruszeniu procedury administracyjnej i przepisów pragmatyki służbowej, należy ustosunkować się do zarzutów naruszenia art. 32 ust. 1 i 2 ustawy o ZZ, art. 38 Kodeksu pracy czyli naruszenia trybu konsultacji związkowej zamiaru wypowiedzenia, art. 156 § 1 pkt 2 in principio KPA czyli nieważności decyzji wydanej w I instancji w aspekcie wydania jej bez podstawy prawnej, a także art. 24 § 1 pkt 5 i 7 oraz art. 24 § 3 KPA czyli istnienia podstaw do wyłączenia Komendanta Powiatowego. Są to bowiem zarzuty tak poważnej natury, że przesądziłyby o zasadności odwołania, niezależnie od tego czy słuszne, czy niesłuszne okazałyby się zarzuty pozostałe. Komendant Powiatowy nie kwestionuje członkostwa strony w jednej z zakładowych organizacji związkowych, lecz Komendantowi Wojewódzkiemu o działalności związkowej strony, w związku z czym na zasadzie art. 136 KPA postanowił z urzędu przeprowadzić uzupełniające postępowanie dowodowe na okoliczność piastowania funkcji związkowych przez stronę, która twierdzi, że "(...) jest wiceprzewodniczącym A oraz członkiem zarządu koła B przy Komendzie Powiatowej PSP w D., (...)." (strona 7, akapit 6), i dopuścił dowody z następujących dokumentów zgromadzonych w aktach administracyjnych Komendanta Powiatowego: 1/ pisma [...] Międzyzakładowej Organizacji Związkowej przy Komendzie Miejskiej PSP we W. z 24 lutego 2014 r. (doręczonego Komendantowi Powiatowemu PSP w D. w dniu 25 lutego 2014 r. czyli na drugi dzień po inspekcji z 24 lutego 2014 r.), 2/ pisma [...] Międzyzakładowej Organizacji Związkowej przy Komendzie Miejskiej PSP we W. z 15 lutego 2012 r., 3/ pisma [...] Międzyzakładowej Organizacji Związkowej przy Komendzie Miejskiej PSP we W. z 24 lutego 2014 r. (doręczonego Komendantowi Powiatowemu PSP w D. również w dniu 25 lutego 2014 r.). Na podstawie pisma [...] ustalono, że na kadencję 2014 - 2018 "(...) na reprezentantów KOLA MOZ przy KP PSP w D. zostali wybrani niżej wymienieni związkowcy: (...) 2. Członek zarządu koła – B. Z. (...)". Na podstawie pisma [...] ustalono, że na kadencję 2010 - 2014 "(...) został wybrany Zarząd Koła do reprezentowania członków koła [...] (...): (...) 2. Członek Zarządu – Z. B. (...)". Na podstawie pisma [...] ustalono, że na kadencję 2014 - 2018 "(...) do pełnienia funkcji związkowych w strukturach organizacyjnych MOZ, zostali wybrani niżej wymienieni związkowcy: Komisja Międzyzakładowa MOZ: (...) 3. Wiceprzewodniczący Komisji – B. Z. (...)". W ocenie organu odwoławczego, nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 32 ustawy o ZZ czyli pozbawienia osoby funkcyjnej w związku zawodowym ochrony przed jednostronną zmianą warunków płacy na niekorzyść pracownika, ponieważ taka ochrona mł. kpt. B. Z. nie przysługuje. Trzeba podkreślić, że Komendant Wojewódzki nie kwestionuje, że instytucja ochrony na podstawie art. 32 ustawy o ZZ co do zasady ma zastosowanie do strażaków PSP, lecz w zaistniałym stanie faktycznym mł. kpt. B. Z. nie spełnił przesłanek do objęcia ochroną. "Powiadomienie dokonane przez zarząd o objęciu ochroną przed rozwiązaniem i zmianą stosunku pracy działacza związkowego jest wystarczające, ale i konieczne. Dopiero ono wskazuje pracodawcy, iż pracownik podlega ochronie na podstawie art. 32 ust. 1 ustawy z 1991 r. o związkach zawodowych. Sama informacja o upoważnieniu pracownika do podejmowania czynności z zakresu prawa pracy w imieniu związku zawodowego jest niewystarczająca dla uruchomienia dyspozycji art. 32 ust. 1 związkach. zawodowych. (...),, pracodawca musi uzyskać dokładną i pewną (imienną i na piśmie) informację, który z pracowników takiej ochronie podlega. Samodzielność związku zawodowego wymaga, by związek dbał on o interesy swoich członków, także w sferze zapewnienia ochrony przed zwolnieniem z pracy tym członkom, którym wcześniej takiej ochrony udzielił. 1 drugiej zaś strony jednoznaczność obrotu prawnego (w tym konieczność zapewnienia pewności, co do daty podjęcia stosownych uchwał związkowych) wymusza, by działania związku w tym zakresie były podejmowane we właściwym czasie, tj. niezwłocznie po podjęciu stosownych uchwał. Pracodawca ma prawo do uzyskania tej informacji bez zbędnej zwłoki i w przepisanej formie." (teza 3 wyroku Sądu Najwyższego z dnia 12 stycznia 2011 r., II PK 184/10, LEX nr 786378). Strona została, jako członek związku wyposażona w umocowanie do podejmowania czynności związkowych, o których mowa w Kodeksie pracy i o tym związek powiadomił pracodawcę. Organizacja związkowa nie przekazała natomiast pracodawcy informacji, iż strona ma być objęta ochroną przed jednostronną zmianą warunków płacy. W ten sposób związek nie zastosował się do przepisu § 2 Rozporządzenia Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 16 czerwca 2003 r. w sprawie powiadamiania przez pracodawcę zarządu zakładowej organizacji związkowej o liczbie osób stanowiących kadrę kierowniczą w zakładzie pracy oraz wskazania przez zarząd oraz komitet założycielski zakładowej organizacji i związkowej pracowników, których stosunek pracy podlega ochronie, a także dokonywania zmian w takim wskazaniu (Dz.U.2003.108.1013) określa nie mniej ważne niż te określone w art. 32 ustawy o ZZ, zasady i tryb przekazywania pracodawcy informacji o pracownikach podlegających ochronie. Potwierdzenie naruszenia trybu konsultacji związkowej zamiaru wypowiedzenia prowadziłby do uchylenia decyzji organu I instancji, bo inaczej Komendant Powiatowy musiałby liczyć się z sankcją orzeczenia przez sąd bezskuteczności wypowiedzenia zmieniającego warunki płacy. Na wstępie trzeba zaznaczyć, że pełnomocnik strony formułując zarzut naruszenia trybu konsultacji związkowej zamiaru wypowiedzenia nieprawidłowo powołał .przepis mający być jego podstawą. Dodał, że z opisowego ujęcia zarzutu i kontekstu sprawy wynika, że w istocie chodzi o naruszenie art. 42 § 1 Kodeksu pracy: "Przepisy wypowiedzeniu umowy o pracę stosuje się odpowiednio do wypowiedzenia wynikających z umowy warunków pracy i płacy.". Komendant Wojewódzki postanowił oddalić wniosek pełnomocnika strony o dopuszczenie dowodu z "(...) akt osobowych strony, które stanowią choćby dowód na okoliczność (...) przynależności do związku zawodowego (...)." (strona 4, akapit 2), ponieważ organy obu instancji nie kwestionują członkostwa strony w jednej z zakładowych organizacji związkowych. Organ podał, że w jego ocenie nie ma ono ponadto znaczenia dla rozstrzygnięcia w kwestii przedmiotowego zarzutu. Stwierdził, że nie mógł odnieść skutku, ponieważ "przepisy prawa pracy nie są subsydiarnie stosowane do funkcjonariuszy służb mundurowych. Ich zatrudnienie jest bowiem uregulowane w pragmatykach służbowych regulujących w sposób odrębny status prawny służb mundurowych. Do tych pragmatyk przepisy prawa pracy będą miały zastosowanie, jeżeli pragmatyka wyraźnie odwołuje się do odpowiednich przepisów prawa pracy. W pragmatykach służbowych dotyczących służb mundurowych nie ma bowiem generalnego odwołania do stosowania przepisów prawa pracy w sprawach w nich nieuregulowanych. Funkcjonariusze służb mundurowych nie pozostają w stosunku pracy, ale są zatrudniani w ramach stosunku służbowego, który ma charakter administracyjnoprawny. Owe pragmatyki służbowe nie stanowią przepisów szczególnych w rozumieniu art. 5 k.p., zatem nie dotyczy ich zasada subsydiarnego stosowania przepisów k.p. W sprawach nieuregulowanych przepisami pragmatyk służb mundurowych stosuje się posiłkowo przepisy prawa pracy, ale na podstawie specjalnych odesłań wyraźnie wskazanych w tych pragmatykach zawartych, a nie wprost na podstawie art. 5 k.p." (teza I wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 5 listopada 2013 r., II SA/Wa 1070/13, LEX nr 1424806). Wedle tych założeń skonstruowano również pragmatykę pożarniczą, jaką jest ustawa o PSP. W przepisach tej ustawy nie zamieszczono specjalnego odesłania do instytucji wypowiedzenia zmieniającego warunki płacy. Innymi słowy ani art. 38, ani art. 42 Kodeksu pracy nie chronią mł. kpt. B. Z. I nie jest istotne, że miałby on być działaczem związkowym (o czym pracodawca nie ma żadnej informacji), czy że jest członkiem związku zawodowego. Decydującym jest, że nie pozostaje w stosunku pracy, lecz - w stosunku służbowym. Przepisy pragmatyki pożarniczej regulują w sposób wyczerpujący możliwości zmiany treści stosunku służbowego z mianowania, stąd też art. 42 Kodeksu pracy dotyczący wypowiedzenia warunków płacy wynikających z umowy o pracę nie może tu być stosowany. Organ stwierdził też, że nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 156 § 1 pkt 2 in principio KPA oparty o pogląd, że "dodatek służbowy ma charakter dodatku stałego (...) i jako taki nie podlega następczej weryfikacji poprzez jego uznaniowe obniżenie (...)" oraz że "w obowiązującym porządku prawnym nie ma podstawy prawnej upoważniającej do zmniejszenia dodatku służbowego". Mianowicie wbrew twierdzeniom odwołania "zmniejszenie dodatku" jako postać "zmiany wysokości" dodatku służbowego nie pozostaje poza sferą regulacji prawnej i nie trzeba wcale się jej "dopatrywać" w przepisach pragmatycznych, bo jest to instytucja literalnie ujęta w § 5 rozporządzenia w/s uposażenia strażaków, który to przepis został powołany w podstawie prawnej decyzji pierwszoinstancyjnej. Nie miało również miejsca oparcie się na przepisach materialnych odnoszących się do stanów faktycznych diametralnie odmiennych od stanów występujących w danej sprawie. Określony skutek prawny może być bowiem zastosowany jedynie wobec sytuacji określonej w hipotezie normy. Komendant Powiatowy słusznie przyjął założenie, że co do zasady możliwa jest zmiana wysokości dodatku, a więc dopuszczalna jest jego "następcza weryfikacja" w granicach swobodnej oceny dowodów, która nie ma nic wspólnego z pogwałceniem granic uznania administracyjnego poprzez dowolne obniżenie wysokości dodatku. Nie do zaakceptowania jest twierdzenie odwołania, że "w obowiązującym porządku prawnym nie ma podstawy prawnej upoważniającej do zmniejszenia dodatku służbowego". Pozostaje ono w sprzeczności z orzecznictwem sądów administracyjnych dotyczącym dodatku służbowego: "Uprawniony organ jest władny zmienić wysokość przyznanego strażakowi dodatku służbowego w przypadku odmiennej oceny przesłanek wskazanych w przepisie § 5 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 27 lutego 2008 r. w sprawie uposażenia strażaków Państwowej Straży Pożarnej. Wskazana zmiana musi być udokumentowana i znajdować umocowanie w zgromadzonym materiale dowodowym stanowiącym podstawę wydanego rozstrzygnięcia, a zatem nie jest do przyjęcia sytuacja, w której zmiana taka następuje w następstwie samowolnego ustalenia uprawnionego organu." (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 25 listopada 2011 r., IV SA/Gl 365/2011, Lexis Nexis nr 3110142). Przywołał także wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 13 września 2011 r., II SA/Ol 446/2011, Lex Polonica nr 3066814 oraz wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 27 września 2011 r., II SA/Ol 445/2011, LexPolonica nr 3066716), które w jego ocenie reprezentują przedmiotowy pogląd organu. Pełnomocnik strony skonstruował zarzut nieważności w oparciu o swoiste rozumienie pojęcia "stałości" jako przyznania niezmiennej kwoty dodatku na zawsze, gdy tymczasem chodzi o przyznanie dodatku w określonej kwocie, lecz tylko do czasu, gdy prawo do dodatku w tej kwocie wygaśnie. Wykładnia zaprezentowana w odwołaniu pomija kontekst systemowy czyli związek pojęcia "stałości" z pojęciami "ustalenia" oraz "zmiany wysokości" dodatku, których to wyrażeń ustawowych nie można po prostu ignorować w procesie wykładni: Oznacza to, że rozpatrzenie kwestii formalnie podniesionej w ramach przesłanki nieważności z art. 156 § 1 pkt 2 in principio KPA, nastąpi przy rozpoznaniu zarzutu "złamania przepisów prawa (...) w zakresie naruszenia przepisów prawa materialnego dotyczących przyznawania dodatków służbowych strażakom PSP (...)". W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 § 1 pkt 5 i 7 oraz art. 24 § 3 KPA w przedmiocie "wyłączenia Komendy Powiatowej Państwowej Straży Pożarnej w D., w tym przede wszystkim jej Komendanta" podał, że zostały już one rozpoznane w postępowaniu incydentalnym w ramach postępowania przed organem I instancji. Komendant Wojewódzki postanowieniem z [...] lipca 2014 r. odmówił wyłączenia Komendanta Powiatowego. Powody odmowy wyłączenia wskazane w uzasadnieniu postanowienia zachowały aktualność, jednak w odwołaniu pełnomocnik strony dodatkowo wskazał na nowe okoliczności: że Komendant Powiatowy nie kieruje się "solidarnością z załogą podległych mu strażaków"; że "Komendant Powiatowy burzy dobrą atmosferę wśród strażaków (...), co motywowane jest osobistymi antagonizmami Komendanta Powiatowego z większością strażaków"; że "w toku postępowania uwidoczniła się osobista niechęć Komendanta Powiatowego wobec strony"; że "przejawem negatywnego działania Komendanta Powiatowego jest choćby odwołanie z funkcji Zastępcy Komendanta Powiatowego"; że "podjęte działania przez Komendanta Powiatowego (...) stanowią wstępne kroki do usunięcia z pełnionych funkcji lub w ogóle Komendy Powiatowej trzech strażaków: mł. kpt. B. Z., mł. bryg. M. S. i asp. A. D., (...), co spowodowane jest (...) aktywnym uczestnictwem w działalności związków zawodowych." (strona 5, akapit 1). Stosunki interpersonalne czy nawet służbowe z osobami trzecimi, znajdują się poza granicami podmiotowymi sprawy mł. kpt. B. Z. Należy przypomnieć stronie, że "Zastępców komendanta powiatowego (...) Państwowej Straży Pożarnej powołuje spośród oficerów Państwowej Straży Pożarnej i odwołuje komendant wojewódzki Państwowej Straży Pożarnej (...)." (art. 13 ust. 5 ustawy o PSP), a kwestie kształtowania uposażeń w komendach powiatowych pozostają w dyskrecjonalnej sferze właściwości komendantów powiatowych jako pracodawców. Ani Komendant Wojewódzki, ani Komendant Główny nie mogą przyznać uposażenia strażakowi mianowanemu w komendzie powiatowej (np. poprzez podwyższenie czy obniżenie dodatku służbowego). Komendant Wojewódzki jako organ II instancji jest uprawniony do oceny legalności decyzji w sprawie uposażenia wydanej przez Komendanta Powiatowego, a stronę chroni gwarancyjny przepis art. 139 KPA: "Organ odwoławczy nie może wydać decyzji na niekorzyść strony odwołującej się, chyba że zaskarżona decyzja rażąco narusza prawo łub rażąco narusza interes społeczny.". Sugestie o dyskryminowaniu strony za działalność związkową nie mają związku z zakresem właściwości rzeczowej Komendanta Powiatowego i Komendanta Wojewódzkiego, gdyż do orzekania w ich przedmiocie właściwy jest sąd. Komendant Powiatowy nie kwestionuje członkostwa strony w jednej z zakładowych organizacji związkowych, lecz Komendantowi Wojewódzkiemu nie wiadomo nic o działalności związkowej strony, a tym bardziej - o aktywnej działalności, w związku z czym trzeba przypomnieć, że przeprowadził on już uzupełniające postępowanie dowodowe na okoliczność piastowania funkcji związkowych przez stronę, tudzież postanawia przeprowadzić na wniosek strony, jak i z urzędu, dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie (art. 136 KPA), aby w sposób budzący zaufanie do organów administracji publicznej (art. 8 KPA) rozpatrzyć również żądanie wyłączenia w aspekcie zarzutów dotyczących osobiście strony. Pełnomocnik odwołującego wniósł o dopuszczenie dowodu z akt osobowych strony (strona 2, pkt 3.3), przy czym nie sprecyzował szczegółowo tezy dowodowej, ani nie wskazał z jakich konkretnie dokumentów, z wyjątkiem zakresu obowiązków służbowych (pkt 3.4), miałyby zostać przeprowadzone dowody. Oświadczył jednak w uzasadnieniu, że "Kuriozalnym jest choćby nie dopuszczenie akt osobowych strony, które stanowią choćby dowód na okoliczność przebiegu służby strony, treści uprzedniej decyzji o przyznaniu dodatku służbowego, (...)." (strona 4, akapit 2). Zaznaczyć trzeba, że Komendant Powiatowy - postanowieniami z [...] czerwca 2014 r. (doręczonymi adwokatowi 25 czerwca 2014 r.) - słusznie oddalił równie ogólnikowo sformułowany wniosek o przeprowadzenie dowodu z akt osobowych, natomiast włączył do materiału dowodowego sprawy Zakres czynności mł. kpt. B. Z. - Wykaz obowiązków służbowych z 12 maja 2008 r. (stąd bezprzedmiotowy jest wniosek odwołania z pkt 3.4). W ocenie Komendanta Wojewódzkiego przebieg służby strony może mieć znaczenie dla zbadania czy Komendant Powiatowy zachowuje się w sposób stronniczy, czy bezstronny w stosunku do mł. kpt. B. Z., a zatem czy zaistnieje przesłanka wyłączenia, więc na zasadzie art. 136 KPA postanawia dopuścić dowody z następujących dokumentów zgromadzonych w aktach osobowych strony: 1) opinii służbowej z 20.02.2012 r. za okres od 18 stycznia 2010 do 20 lutego 2012, 2) raportu mł. kpt. B. Z. z 21 maja 2012 r. o skierowanie na uzupełniające studia magisterskie do Szkoły Głównej Służby Pożarniczej w Warszawie, 3) pisma [...] z 11 czerwca 2012 r. o skierowaniu mł. kpt. B. Z. na uzupełniające studia magisterskie do SGSP, 4) pisma [...] z 7 maja 2013 r. o przyznaniu dodatku motywacyjnego, 5) decyzji [...] z 11 lipca 2013 r. o przyznaniu nagrody uznaniowej, 6) decyzji [...] z 31 października 2013 r. o przyznaniu nagrody uznaniowej, 7) decyzji [...] z 19 grudnia 2013 r. o przyznaniu nagrody uznaniowej, 8) decyzji [...] z 31 grudnia 2013 r. o przyznaniu nagrody uznaniowej, 9) decyzji [...] z 29 października 2014 r. o przyznaniu nagrody uznaniowej, 10) decyzji [...] z 18 listopada 2014 r. o przyznaniu nagrody uznaniowej, 11) decyzji [...] z 23 grudnia 2014 r. o przyznaniu nagrody uznaniowej. Komendant Wojewódzki jednocześnie postanowił odmówić dopuszczenia dowodu z "uprzedniej decyzji o przyznaniu dodatku służbowego", gdyż wysokość dodatku służbowego, przyznanie go bezterminowo i jego stały charakter, jako dodatku wypłacanego w stawce miesięcznej, nie stanowią okoliczności spornej między Komendantem Powiatowym a stroną. Wbrew twierdzeniu odwołania "stałość" dodatku nie wynika z decyzji uposażeniowej, lecz jest atrybutem nadanym temu składnikowi uposażenia ex lege (z mocy ustawy o PSP). Na podstawie opinii służbowej ustalono, że Komendant Powiatowy: 1) generalnie ocenił cechy osobowości, umiejętności i predyspozycje strony "powyżej przeciętnej", z wyjątkiem Planowania i organizowania pracy, Umiejętności w pracy w zespole Komunikatywności oraz Przestrzegania etyki zawodowej i kultury osobistej, które ocenił jako "przeciętne"; 2) wystawił końcową ocenę "Jako zastępca dowódcy JRG wzorowo wywiązuje się ze swoich obowiązków. (...) Potrafi wykorzystać cechy przywódcze w stosunku do podległych strażaków."; 3) zaproponował podwyższenie kwalifikacji: "Skierować na studia magisterskie w SGSP po ukończeniu studiów inżynierskich "; 4) zawnioskował na koniec: "Awans w stopniu po ukończeniu SGSP". Ponadto na podstawie opinii służbowej ustalono, że strona miała świadomość powierzonego jej zakresu obowiązków służbowych co do wymagań dotyczących m. in. nadzoru nad należytym utrzymaniem jednostki w gotowości do działań ratowniczo-gaśniczych i wykonywaniem zadań, nadzoru nad prawidłowym prowadzeniem dokumentacji szkoleniowej przez dowódców zmian, organizowania szkolenia i doskonalenia zawodowego załogi JRG czy prowadzenia dokumentacji służby w jednostce ratowniczo-gaśniczej. Na podstawie raportu mł. kpt. B. Z. z 21 maja 2012 r. oraz pisma [...] z 11 czerwca 2012 r. ustalono, że Komendant Powiatowy, kierując się opinią służbową, skierował mł. kpt. B. Z. na Niestacjonarne Studia II Stopnia na Wydziale [...] w SGSP w Warszawie. Na podstawie pisma [...] i decyzji o nagrodach uznaniowych ustalono, że Komendant Powiatowy: 1) w okresie ostatnich 2 lat służby przyznał stronie gratyfikacje w łącznej kwocie 4.126,20 zł; 2) gratyfikacja była przyznawana każdorazowo za konkretnie wskazane osiągnięcie, lecz żadnej nie przyznano za osiągnięcia w szkoleniu Jednostki Ratowniczo-Gaśniczej. W ocenie organu odwoławczego, tak pozytywna opinia służbowa, skierowanie na studia w uczelni pożarniczej, jak i wielokrotne nagradzanie, obiektywnie nie mogą świadczyć o osobistej niechęci Komendanta Powiatowego do strony. Jednorazowe wyciągnięcie konsekwencji służbowych w postaci obniżenia dodatku służbowego z tytułu konkretnego wydarzenia w dniu 24 lutego 2014 r. nie świadczy o osobistych antypatiach, lecz o wypełnianiu powinności przełożonego. Pomijając osobiste odczucia strony, trzeba szczególnie wskazać, że nagrodę z 23 grudnia 2014 r. Komendant Powiatowy przyznał jej "za wykazanie się wysokimi efektami w realizacji zadań służbowych nastawionych na osiągnięcie celów służby". Wreszcie wypada zauważyć, że uchyloną już decyzją [...] z 28 lutego 2014 r. Komendant Powiatowy obniżył stronie dodatek o 375,00 zł do 1.125,00 zł bezterminowo (co w wypadku sprawy sądowej dałoby wartość przedmiotu sporu 4.500,00 zł = 12 miesięcy x 375,00), zaś obecnie zaskarżoną decyzją [...] z [...] października 2014 r. o tę samą kwotę, lecz tylko na okres 1 miesiąca. Świadczy to o wyważonym podejściu do meritum sprawy, a nie o kierowaniu się uprzedzeniami. Nie ma również podstaw, by dać wiarę twierdzeniom strony o zamiarze jej "usunięcia z pełnionych funkcji lub w ogóle Komendy Powiatowej". W świetle ważnej opinii służbowej przewidziano ją przecież do awansu i podwyższenia kwalifikacji. Wobec takiego przebiegu służby zarzut prowadzenia postępowania w I instancji przez rzekomo stronniczy organ, który z tej przyczyny miał podlegać wyłączeniu, nie może skutkować uchyleniem decyzji. Jako gołosłowny trzeba ocenić zarzut, że "(...) organ pierwszej instancji właściwie nie przeprowadził żadnego postępowania administracyjnego przed wydaniem zaskarżonej decyzji. (...)". Komendant Powiatowy przeprowadził postępowanie, w którym: 1) zawiadomieniem [...] z 30 kwietnia 2014 r. o wszczęciu postępowania z urzędu pouczył stronę o prawie do wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszenia żądań; 2) postanowieniem z [...] czerwca 2014 r. odmówił przeprowadzenia wnioskowanych przez stronę dowodów z przesłuchania świadków i z przesłuchania strony; 3) postanowieniem z [...] czerwca 2014 r. odmówił przeprowadzenia wnioskowanego przez stronę dowodu z akt osobowych strony; 4) postanowieniem z [...] czerwca 2014 r. włączył do materiału dowodowego zawnioskowane przez stronę w punktach 2), 3) i 4) odwołania z 12 marca 2014 r. dowody z dokumentów, w tym z Zakresu czynności mł. kpt. B. Z. - Wykaz obowiązków służbowych z 12 maja 2008 r. zawartego w aktach osobowych strony. Komendant Powiatowy dopuścił z urzędu również 3 dowody z dokumentów, w tym z wystąpienia pokontrolnego [...] D. Komendanta Wojewódzkiego z 7 marca 2014 r.; 5) 25 czerwca 2014 r. zawiadomił pełnomocnika strony o zakończeniu postępowania dowodowego i pouczył stronę o prawie wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszenia żądań; 6) postanowieniem [...] z [...] września 2014 r. odmówił przeprowadzenia wnioskowanego przez stronę w piśmie procesowym z 27 czerwca 2014 r. dowodu z opinii biegłego; 7) postanowieniem [...] z [...] września 2014 r. włączył do materiału dowodowego zawnioskowane przez stronę w punktach 1-5) i 7-8) pisma procesowego z 27 czerwca 2014 r. dowody z dokumentów. Komendant Powiatowy dopuścił z urzędu również dowód z pisma [...] D. Komendanta Wojewódzkiego z 18 kwietnia 2014 r.; 8) 10 października 2014 r. zawiadomił pełnomocnika strony o zakończeniu postępowania dowodowego i pouczył stronę o prawie wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszenia żądań; 9) wydał decyzję [...] z [...] października 2014 r. kończącą postępowanie przed organem I instancji. Należy podkreślić, że postanowienia dowodowe Komendant Powiatowy opatrzył uzasadnieniem i doręczył na piśmie pełnomocnikowi strony mimo braku takiego obowiązku, ponieważ nie są to postanowienia zaskarżalne zażaleniem (art. 124 § 2 w zw. z art. 125 § 1 KPA). Z tego powodu nie ma racji odwołujący, że doszło do naruszenia naruszenie art. 75 § 1 KPA i art. 76 § 3 KPA przez "subiektywną selekcję poszczególnych dowodów dopuszczając jedynie część zawnioskowanych przez stronę". Nie sposób również zgodzić się z twierdzeniem, że Komendant Powiatowy "W żaden sposób nie odebrał od skarżącego jego stanowiska co do wydania planowanej decyzji. (...)". Niezależnie od wskazanych wyżej zawiadomienia o wszczęciu postępowania (pkt 1) i 2 zawiadomień o zakończenia postępowania (pkt 5 i 8) wraz ze stosownymi pouczeniami, strona złożyła obszerne pismo procesowe z 27 czerwca 2014 r. (z którego większość wniosków dowodowych została uwzględniona), wniosek z 30 czerwca 2014 r. o wyłączenie Komendanta Powiatowego oraz zażalenie na niezałatwienie sprawy w terminach ustawowych z 1 października 2014 r. Strona korzystała więc z prawa do czynnego kształtowaniu stanu faktycznego przez prawo żądania przeprowadzenia dowodów (art. 78 KPA). Komendant Wojewódzki zwraca uwagę, że ustanowione w art. 10 § 1 KPA prawo strony do wypowiedzenia się jest szerszym od prawa z art. 81 KPA, które obejmuje tylko prawo wypowiedzenia się co do przeprowadzonych dowodów. Strona dobrowolnie nie skorzystała z prawa do wypowiedzenia się na podstawie art. 10 § 1 KPA. Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut braku przeprowadzenia "rozprawy administracyjnej w celu przesłuchania członków zespołu inspekcyjnego oraz wszystkich strażaków poddanych inspekcji" (strona 6, akapit 2), którą "(...) należało przeprowadzić choćby w świetle treści pisemnego stanowiska mł. kpt. B. Z. z dnia 10 marca 2014 r. (...)" (strona 4, akapit 2 in fine). W postępowaniu administracyjnym nie obowiązuje przyjęta w procesie cywilnym reguła, że organ orzekający rozpoznaje sprawę na rozprawie. Postępowanie wyjaśniające prowadzi się bowiem poza rozprawą, chyba że zachodzą przesłanki przeprowadzenia rozprawy (art. 89). Organ administracji publicznej może prowadzić postępowanie wyjaśniające poza rozprawą w każdym wypadku, gdy nie istnieje żadna z przesłanek wymienionych w art. 89. W postępowaniu przeprowadzonym w trybie gabinetowym (kameralnym) Komendant Powiatowy komunikował się z jednym uczestnikiem postępowania, który przedkładał niezwykle obszerne i szczegółowe pisma procesowe, w przeważającej mierze wnioskował o przeprowadzenie dowodów z dokumentów, a proponowane dowody z przesłuchania świadków i strony, wytyczyły okoliczności, co do których generalnie wypowiedzieli się oni na piśmie. W tej sytuacji zrozumiałe jest prowadzenie postępowania wyjaśniającego stan faktyczny sprawy na podstawie dokumentów. W postępowaniu gabinetowym stosuje się przepisy kodeksu dotyczące postępowania dowodowego, z wyłączeniem przepisów o rozprawie. W związku z tym Komendant Wojewódzki postanowił oddalić wnioski strony o przeprowadzenie dowodów "z przesłuchania strony oraz zeznań świadków" (pkt 5) odwołania), jako zmierzające do niecelowego przedłużenia postępowania. W związku z tym Komendant Wojewódzki postanowił oddalić ponowione przez stronę wnioski o przeprowadzenie dowodów "z przesłuchania strony oraz zeznań świadków" (pkt 5) odwołania), jako zmierzające do niecelowego przedłużenia postępowania. Komendant Wojewódzki podziela pogląd Komendanta Powiatowego wyrażony w uzasadnieniu postanowienia z [...] czerwca 2014 r. w/s odmowy uwzględnienia tych samych wniosków dowodowych m. in.: "W ocenie organu po wyczerpaniu środków dowodowych z dokumentów nie pozostały niewyjaśnione fakty istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, a zatem nie zachodzi potrzeba skorzystania z możliwości przesłuchania strony. (...)". Wobec powyższego nie mogą się ostać zarzuty naruszenia ani art. 8 KPA poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów administracji publicznej, ani art. 10 KPA poprzez nie zapewnienie skarżącemu czynnego udziału w postępowaniu. Istota sprawy, wbrew twierdzeniom pełnomocnika strony co do sposobu rozumienia stosownych przepisów (strona 6 in fine - strona 7 uzasadnienia), sprowadza się nie do rzekomej niedopuszczalności zmiany wysokości dodatku służbowego, a zwłaszcza jego obniżenia, lecz tylko do wadliwości postępowania, jakich nie ustrzegł się organ I instancji. Decyzja Komendanta Powiatowego została bowiem wydana z naruszeniem art. 107 § 1 i 3 KPA w zw. z art. 11 KPA, lecz tylko w aspekcie niewyartykułowania w przekonywający sposób oceny okoliczności faktycznych sprawy, a nie "poprzez oparcie decyzji o nieprawdziwe okoliczności faktyczne", co oznacza, że nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 7 KPA. Naruszenie art. 107 KPA nie jest na tyle znaczące, żeby mogło mieć wpływ na rozstrzygnięcie podjęte przez Komendanta Powiatowego. Zbyt szczupła argumentacja dotyczy tylko oceny aktów wewnętrznych administracji w postaci oceny Zarządzeń powołanych w pkt 4) i 5) uzasadnienia decyzji organu I instancji. Wbrew twierdzeniom strony, nie zabrakło natomiast uzasadnienia przesłanek materialnoprawnych obniżenia dodatku i wyjaśnienia podstawy prawnej podjętego rozstrzygnięcia (vide strona 5 uzasadnienia). Nie potwierdziły się zatem zarzuty naruszenia' art. 77 i art. 80 KPA. Podjęcie wszelkich działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, nie musiało wcale oznaczać konieczności przeprowadzenie z urzędu dowodów z przesłuchania szeregu świadków. W związku z tym Komendant Wojewódzki postanowił: oddalić wnioski strony o przeprowadzenie dowodów "z wszystkich dokumentów dotyczących sprawności samochodu [...] w okresie od 25 lutego 2014 do 1 czerwca 2014" (pkt 3.2) odwołania) "na okoliczność ustalenia faktycznych przyczyn błędu krytycznego «linia ssawna nieszczelna, nie zassano wody»"; uwzględnić wniosek strony o przeprowadzenie dowodu "z odpowiedzi udzielonej przez KP PSP w D. na wystąpienie pokontrolne z dnia 24 lutego 2014" (pkt 3.1) odwołania) czyli z pisma [...] z 15 kwietnia 2014 r. W ocenie organu odwoławczego, teza dowodowa zmierzająca do kwestionowania "błędu krytycznego «linia ssawna nieszczelna, nie zassano wody»" nie jest tezą istotną, bo nie może doprowadzić do zmiany oceny końcowej wystawionej przez niezależny zespół inspekcyjny, a tym samym nie może doprowadzić do podważenia wiarygodności dokumentu, jakim jest protokół. Zmiana służbowa uzyskała ocenę niedostateczną po zdobyciu 18 punktów. Do oceny dostatecznej zabrakło jej 8 punktów, gdyż minimum na "trójkę" to 26 punktów. Za element 6. Ćwiczenie można uzyskać maksymalnie 15 punktów, lecz miały miejsce 2 błędy krytyczne, a mianowicie jeszcze przemilczany w wywodach odwołania błąd "medyczny" z zakresu kwalifikowanej pierwszej pomocy. Nawet gdyby przyjąć wartościowanie każdego z błędów krytycznych po połowie limitu punktów czyli po 7,5 pkt, to nie oznacza zdobycia 8 punktów brakujących do oceny dostatecznej, tym bardziej, że ocena ciężaru gatunkowego błędu krytycznego należy do kompetencji zespołu inspekcyjnego, a nie Komendanta Wojewódzkiego. Od protokołu inspekcji nie przewidziano trybu odwoławczego, w którym wątpliwości miałby rozstrzygać Komendant Wojewódzki. Istnieje jedynie możliwość zgłoszenia uwag do protokołu, z czego skorzystał Zastępca dowódcy JRG (vide strona 8 protokołu). Kwestię przesądza metodyka oceny inspekcji, bowiem popełnienie choćby 1 błędu krytycznego, dyskwalifikuje ćwiczenie i przerywa inspekcję (przyznanie 0 punktów z 15 możliwych do uzyskania). Nie jest istotnym, czy i jakie niesprawności przedmiotowego pojazdu miały miejsce od 25 lutego 2014 do 1 czerwca 2014. Niesprawność auta stwierdzono dopiero 25 lutego 2014 r., o czym świadczy prawidłowo oceniony przez Komendanta Powiatowego Meldunek o wyłączeniu z podziału bojowego z 25 lutego 2014 r. Ćwiczenie bojowe przerwano 24 lutego 2014 r. w obawie o uszkodzenie autopompy, po próbie nieprofesjonalnego sprawienia linii ssawnej i zassania wody (vide strona 7 Protokołu z inspekcji). Odnosząc się do zarzutu "złamania przepisów prawa (...) w zakresie naruszenia przepisów prawa materialnego dotyczących przyznawania dodatków służbowych strażakom PSP (...)" (strona 3, akapit 2), trzeba przypomnieć, że pełnomocnik strony skonstruował zarzut nieważności w oparciu o swoiste rozumienie pojęcia "stałości" jako przyznania niezmiennej kwoty dodatku na zawsze, który "jako taki nie podlega następczej weryfikacji poprzez jego uznaniowe obniżenie" (strona 7, akapit 5), a ponadto "dodatki stałe nie są pomyślane jako instrument doraźnie dyscyplinujący funkcjonariusza" (strona 7, akapit 4).Organ II instancji nie dopatrzył się naruszenia przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy. Wykładnia zaprezentowana w odwołaniu pomija kontekst systemowy czyli związek pojęcia "stałości" z pojęciami "ustalenia" oraz "zmiany wysokości" dodatku, których to wyrażeń ustawowych nie można po prostu ignorować w procesie wykładni. W gruncie rzeczy jest to wykładnia nielogiczna i niekorzystna dla strony, bo skoro dodatek służbowy miałby przysługiwać w kwocie niezmiennej (a po wygaśnięciu zapewne w kwocie 0,00 zł), to nie tylko nie można by go obniżyć, ale wykluczone byłoby również podwyższenie dodatku. Przepisy płacowe winny być stosowane ściśle. Nie można stosować ich interpretacji zwężającej ani rozszerzającej, a także wykładni tworzącej uprawnienia płacowe na podstawie zasad słuszności bądź współżycia społecznego. Strona celem podbudowania swego stanowiska przywołała (strona 7, akapit 3) orzecznictwo sądów administracyjnych, które w ocenie Komendanta Wojewódzkiego nie jest adekwatne do stanu faktycznego przedmiotowej sprawy. Strona nie może zasadnie twierdzić, że organ I instancji nie przedstawił wykładni w zakresie zastosowania przepisu § 5 ust. 1 i ust. 2 rozp. w/s uposażenia. Przeciwnie uczynił to już - określił w ten sposób istotę sprawy - już uzasadniając postanowienie z [...] czerwca 2014 r. w/s odmowy uwzględnienia żądania przesłuchania strony: "(...) To, czy dana okoliczność ma istotne znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, a zatem, że dokonywanie pewnych ustaleń faktycznych jest celowe, wiąże się z zagadnieniem właściwej wykładni prawa materialnego, które winno mieć zastosowanie w sprawie. W realiach sprawy (...) chodzi o wykładnię § 5 ust. 1 pkt 5 rozp. w/s uposażenia: "Warunkami przyznawania okolicznościami uwzględnianymi przy ustalaniu i zmianie wysokości dodatku służbowego są: (...) 5) inne szczególnie uzasadnione przypadki, uzasadniające przyznanie dodatku służbowego", a więc kwestię czy w otwartym katalogu przesłanek uzasadniających obniżenie dodatku strażaka mieści się jego odpowiedzialność za obniżenie poziomu gotowości bojowej jednostki, a także czy obniżenie gotowości aż do poziomu "niedostatecznie" jest już przypadkiem szczególnym.", a wykładnię tę zastosował do przypadku strony w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji (strona 5). Wobec powyższego generalnie nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia zasady przekonywania z art. 11 KPA. Nie może zaważyć na końcowej ocenie punktowej z inspekcji, zarzut naruszenia art. 53 w zw. art. 2 pkt 38) Prawa o ruchu drogowym z dnia 20 czerwca 1997 r. (tekst jednolity Dz.U.2012.1137). Niemniej jednak należy zauważyć, że sposób rozumienia tych przepisów doprowadził odwołującego się do błędnej tezy. Nie jest tak, że "(...) obwiązek użycia sygnałów uprzywilejowania następuje w momencie znajdowania się pojazdu na drodze publicznej. W trakcie inspekcji wozy nie wyjechały na drogę publiczną, (...)." (strona 6, akapit 1) - obowiązek użycia sygnałów dotyczy ruchu drogowego, a nie drogi publicznej, drogi prywatnej, drogi wewnętrznej, strefy zamieszkania, strefy ruchu oraz inne miejsca dostępne dla ruchu pojazdów: "art. 53. 1. Pojazdem uprzywilejowanym w ruchu drogowym może być pojazd samochodowy: 1) jednostek ochrony przeciwpożarowej; (...)". Istotą tego przepisu nie jest ustanowienie obowiązku używania sygnałów, lecz określenie warunków korzystania z przywileju niestosowania się do przepisów ruchu drogowego: "Art. 53 ust. 2. Kierujący pojazdem uprzywilejowanym może, pod warunkiem zachowania szczególnej ostrożności, nie stosować się do przepisów o ruchu pojazdów, zatrzymaniu i postoju oraz do znaków i sygnałów drogowych tylko w razie, gdy: (...).". "Zgodnie z przepisami pojazd uprzywilejowany powinien mieć włączone podczas jazdy sygnały świetlne (niebieskie) i dźwiękowe (modulowane) łącznie, dopiero wówczas może on egzekwować swoje przywileje." (Wojciech Kotowski Komentarz do art. 53 ustawy - Prawo o ruchu drogowym, Teza 3, Lex Omega stan prawny 2011.05.01). W ocenie organu odwoławczego inspekcja gotowości bojowej polega na takim alarmowaniu jednostki, jakby to była akcja rzeczywista (użycie sygnałów ma oddziaływać również na sferę psychiczną ratowników) i oceniane są wszystkie elementy wyjazdu do akcji ratowniczo-gaśniczej, a więc także włączenie sygnałów i właściwe umundurowanie strażaków biorących udział w akcji. Wystąpienia pokontrolne potwierdzają, że w JRG D. od czasu inspekcji egzekwuje się używanie sygnałów uprzywilejowania od chwili wyjazdu z garażu, a nie dopiero od momentu włączenia się do ruchu na drodze publicznej (zgodnie zresztą z dobrą praktyką wprowadzoną przez zespoły inspekcyjne Komendy Głównej PSP od roku 2011). To samo ustalenie dotyczy egzekwowania założenia ubrania specjalnego NOMEX przez całą obsadę wozu bojowego (włącznie z kierowcą) przed zajęciem miejsc w kabinie pojazdu pożarniczego. Kwestia używania ekwipunku nie sprowadza się tylko do minimum określonego przepisami BHP, lecz wymaga dołożenia, zwłaszcza przez Dowódcę, najwyższej możliwej staranności. Żądanie "zasądzenia" kosztów zastępstwa adwokackiego należało oddalić, jako przedwczesne i bezpodstawne, ponieważ ani DZIAŁ IX KPA "Opłaty i koszty postępowania", ani rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (tekst jednolity Dz.U.2013.461) nie przewidują "zasądzania" kosztów zastępstwa adwokackiego za postępowanie przed organem administracyjnym. Przepisy nie przewidują (...) możliwości wliczania do kosztów wydatków poniesionych na pomoc prawną (teza 7, Komentarz aktualizowany do art.263 Kodeksu postępowania administracyjnego, Małgorzata Jaśkowska, Lex Omega, stan prawny 2014.09.30). Organ administracyjny nie ma kompetencji do "zasądzania" kosztów. Uprawnienie takie przysługuje sądom administracyjnym co do kosztów zastępstwa adwokackiego poniesionych w postępowaniu sądowoadministracyjnym. Reasumując D. Komendant Wojewódzki nie dopatrzył się, aby zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem prawa skutkującym jej uchyleniem bądź stwierdzeniem nieważności i dlatego rozstrzygnął jak w sentencji. Skarga na decyzję na decyzję D. Komendanta Wojewódzkiego PSP nr [...] z [...].01.2015r. wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu B. Z. Podał, że zaskarżona decyzja nr [...] D. Komendanta Wojewódzkiego Państwowej Straży Pożarnej we W. z dnia [...] stycznia 2015 roku, jak i poprzedzająca ją decyzja nr [...] Komendanta Powiatowego Państwowej Straży Pożarnej w D. z dnia [...] października 2014 roku, naruszają interes prawny skarżącego poprzez bezpodstawne obniżenie przysługującego mu dodatku służbowego. Zaskarżonej decyzji zarzucił: 1) naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. przepisów art. 86, art. 87 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 ustawy o Państwowej Straży Pożarnej oraz § 5 ust. 1 pkt 1 i pkt 5, ust. 2, ust. 3 i § 8 rozporządzenia MSWiA z dnia 27 lutego 2008 roku w sprawie uposażenia strażaków Państwowej Straży Pożarnej, poprzez zastosowanie i obniżenie dodatku służbowego w sytuacji, gdy ma on charakter stały, gdyż ustalany jest w stawce miesięcznej, a w związku z tym niedopuszczalnym i nielegalnym jest jego uznaniowe obniżenie, noszące przy tym znamiona jawnej szykany i ukarania strony, 2) naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. przepisów art. 38 KP w zw. z art. 42 § 1 KP, poprzez nie zawiadomienie na piśmie reprezentującej stronę organizacji związkowej o zamiarze zmiany warunków pracy lub płacy (obniżenie dodatku służbowego) w sytuacji, gdy strona należy do związku zawodowego (co znane jest organom obu instancji), a w związku z tym podlega ochronie związkowej, a ponadto : 3) naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. przepisów art. 24 § 1 pkt 7 KPA, art. 24 § 1 pkt 5 KPA i art. 24 § 3 KPA, poprzez utrzymanie w mocy decyzji wydanej przez Komendanta Powiatowego PSP w D. podlegającego obligatoryjnemu wyłączeniu od udziału w sprawie z uwagi na fakt, iż był bezpośrednim przełożonym strony, jak i brał udział w wydaniu pierwszej decyzji w sprawie następnie uchylonej przez D. Komendanta Wojewódzkiego PSP we W., a nadto strona uprawdopodobniła istnienie szeregu faktów uzasadniających wątpliwości co do bezstronności organu I instancji, 4) naruszenie przepisów postępowania administracyjnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. przepisów art. 7 KPA, art. 8 KPA,, art. 9 KPA, art. 10 KPA, art. 12 KPA, art. 35 KPA, art. 75 § 1 KPA, art. 76 § 3 KPA, art. 77 KPA, art. 78 § 1 i § 2 KPA, art. 80 KPA i art. 84 § 1 KPA, polegające przede wszystkim na naruszanie prawdy materialnej poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji opierającej się wprost o nieprawdziwe ustalenia faktyczne, w tym o celowo nie przeprowadzane dowody zawnioskowane przez stronę, bez zapewnienia stronie możliwości przedstawienia swojego stanowiska w toku sprawy i jego obrony środkami dowodowymi, a nadto polegające na celowym przedłużar ¡u postępowania mającym na celu poniżenie strony w oczach podwładnych i reszty załogi, bezpodstawnym nie dopuszczaniu i nie przeprowadzaniu szeregu dowodów z dokumentów, zeznań świadków i stron w sytuacji, gdy strona zakwestionowała ustalenia i wnioski raportu z inspekcji gotowości bojowej, co obligowało do przeprowadzenia w tym zakresie postępowania dowodowego, a przez to organy nie zebrały materiału dowodowego w sposób wyczerpujący, zaś ocena wyselekcjonowanych przez organy dowodów została przeprowadzona z przełamaniem zasady swobodnej oceny dowodów i w sposób stronniczy, 5) naruszenie przepisów postępowania administracyjnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. 107 § 1 i § 3 KPA, poprzez rażąco niewłaściwe sporządzenie uzasadnienia zaskarżonej decyzji, jak i decyzji organu I instancji, i nie wyjaśnienia w sposób jasny i klarowny swojego stanowiska w sprawie wobec szeregu zarzutów podniesionych przez stronę, jak i nie wskazanie przyczyn, dla których organy obu instancji zaniechały przeprowadzenia dowodów zawnioskowanych przez stronę, jak i poprzez nie rozprawienia się ze stanowiskiem strony prezentowanym w sprawie, a przede wszystkim nie wskazanie uzasadnienia prawnego dla podjętych decyzji, w tym poprzez nie wskazanie przesłanek stanowiących uzasadnienie dla obniżenia dodatku służbowego stronie. W związku z powyższym wniósł: 1. na podstawie art. 61 § 2 pkt 1 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - o wstrzymanie przez stronę przeciwną wykonania zaskarżonej decyzji oraz decyzji nr [...] Komendanta Powiatowego PSP w D. z dnia [...] października 2014 roku, 2. na podstawie art. 54 ust 3 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi o uchylenie przez stronę przeciwną zaskarżonej decyzji oraz decyzji nr [...] Komendanta Powiatowego PSP w D. z dnia [...] października 2014 roku, 3. na podstawie art 61 § 3 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - o wstrzymanie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny wykonania zaskarżonej decyzji oraz decyzji nr [...] Komendanta Powiatowego PSP w D. z dnia [...] października 2014 roku, oraz 4. na podstawie art. 145 § 1 pkt 2 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi w zw. z art. 156 § 1 pkt 2 KPA - o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji nr [...] D. Komendanta Wojewódzkiego PSP we W. z dnia [...] stycznia 2015 roku i decyzji nr [...] Komendanta Powiatowego PSP w D. z dnia [...] października 2014 roku, 5. na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i lit. c ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi oraz lit. b w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 i pkt 3 KPA - o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji nr [...] D. Komendanta Wojewódzkiego PSP we W. z dnia [...] stycznia 2015 roku i decyzji nr [...] Komendanta Powiatowego PSP w D. z dnia [...] października 2014 roku, 6. na podstawie art. 145 § 1 pkt 3 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - stwierdzenie wydania zaskarżonej decyzji nr [...] D. Komendanta Wojewódzkiego PSP we W. z dnia [...] stycznia 2015 roku i decyzji nr [...] Komendanta Powiatowego PSP w D. z dnia [...] października 2014 roku z naruszeniem prawa, a ponadto wnosił, na podstawie art. 200 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - o zasądzenie od strony przeciwnej na rzecz strony kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norma prawem przepisanych i kwoty 17 zł tytułem kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Uzasadniając skargę rozwinął zarzuty zawarte w petitum skargi. W istocie zawiera ona naruszenia i argumenty przedstawione w odwołaniu. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, a uzasadniając swoje stanowisko podniósł zarzuty zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuję: Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Akt administracyjny jest niezgodny z prawem, o ile przy jego wydaniu doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego lub procesowego. Wówczas to Sąd w oparciu o art. 145§1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi dalej ppsa może w zależności od okoliczności uchylić decyzję, stwierdzić jej nieważności lub uznać, że została wydana z naruszeniem prawa. Na podstawie art. 134§1 ppsa Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Przedmiotem skargi w niniejszej sprawie jest decyzja D. Komendanta Wojewódzkiego Państwowej Straży Pożarnej we W. z dnia [...] stycznia 2015r. oraz poprzedzająca ją decyzja Komendanta Powiatowego Straży Pożarnej z dna [...] października 2014r. w sprawie ustalenia dodatku służbowego w miesiącu listopadzie 2014r. w kwocie 1,125, 00 zł. Kontrola legalności zaskarżonych decyzji oparta na przedstawionych wyżej przepisach daje podstawę do stwierdzenia, że naruszają one przepisy postępowania w takim stopniu, że mogą mieć wpływ na wynik sprawy zatem należało, je wyeliminować z porządku prawnego. Materialnoprawną podstawą działania organu były przepisy ustawy z dnia 24 sierpnia 1991r. o Państwowej Straży Pożarnej (Dz. U. z 2009r., Nr 12, poz. 68 ze zm.) – dalej ustawa oraz rozporządzenie Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 27 lutego 2008r. w sprawie uposażenia strażaków Państwowej Straży Pożarnej (Dz. U. Nr 37, poz. 212 ze zm.) – dalej rozporządzenie. Przepisy, które miały zastosowanie w niniejszej sprawie to art. 87 ust. 1 pkt 2 omawianej uchwały oraz §5 pkt 1 i 5 oraz ust. 2 i 3 powołanego rozporządzenia. Pierwszy z nich stanowi : Strażacy otrzymują następujące dodatki do uposażenia : 1) dodatek za stopień, 2) dodatek służbowy, 2a) dodatek motywacyjny, 3) (uchylony) , 4) dodatki uzasadnione szczególnymi właściwościami, kwalifikacjami, warunkami albo miejscem pełnienia służby; 5) (uchylony). §5 rozporządzenia brzmi: Strażakowi przyznaje się ustalony kwotowo dodatek służbowy w wysokości do 50 % otrzymywanego uposażenia zasadniczego i dodatku za stopień. Warunkami przyznawania i okolicznościami uwzględnianymi przy ustalaniu i zmianie wysokości dodatku służbowego są : 1) dyspozycyjność związana z zajmowanym stanowiskiem i odpowiedzialność za podejmowane decyzje służbowe oraz stopień zdyscyplinowania przy realizacji zadań służbowych (...). 5) inne szczególne uzasadnione przypadki, uzasadniające przyznanie dodatku służbowego. Ust. 2. Prawo do ustalonej wysokości dodatku wygasa, z ostatnim dniem miesiąca, w którym ustały warunki uzasadniające jego przyznanie. Ust. 3. Dodatek służbowy przyznaje strażakowi i określa jego wysokość, przełożony uprawniony mianowania lub powołania. Powołane rozporządzenie zostało wydane na podstawie art. 88 ust. 5 omawianej ustawy. Przepis ten stanowi: Minister właściwy do spraw wewnętrznych w porozumieniu z ministrem właściwym do spraw pracy, określili w drodze rozporządzenia, środki i grupy uposażenia zasadniczego strażaków oraz stawki dodatków do uposażenia albo sposób ich obliczania, a także sposób i tryb zaliczenia okresów służby i pracy do okresów służby, od którego zależy prawo do wzrostu uposażenia z uwzględnieniem w szczególności: 1) zaszeregowania stanowisk służbowych do poszczególnych grup uposażenia zasadniczego ; (...) 5) okoliczności uwzględnianych przy ustalaniu i zmianie wysokości dodatku służbowego. Powołane wyżej rozporządzenie w ocenie składu orzekającego nie przekracza delegacji ustawowej (zawartej w ust. 88 ust. 5 ustawy) co najmniej jeżeli idzie o regulację dotyczącą dodatku służbowego. Zgodnie z art. 88 ust. 5 ustawy określa warunki przyznawania i okoliczności uwzględniane nie tylko przy ustalaniu ale również i zmianie dodatku służbowego. Z powyżej powołanego przepisu ustawy (art. 88 ust. 5 ) wynika jednoznacznie, że dodatek służbowy może ulec zmianie - w sytuacji określonej w §5 rozporządzenia. Zgodnie z art. 86 ustawy uposażenie strażaka składa się z uposażenia zasadniczego i z dodatków do uposażenia. W myśl art. 87 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 ustawy strażacy otrzymują następujące dodatki do uposażenia 1) dodatek za stopień, 2) dodatek służbowy. Dodatkami do uposażenia o charakterze stałym są dodatki ustalone w stawkach miesięcznych. Ustęp 3 tegoż przepisu, stanowi zaś, że strażak przeniesiony na stanowisko na którym pobierane dotychczas dodatki do uposażenia o charakterze stałym nie przysługują lub przysługują w niższej stawce, zachowuje przez okres 12 miesięcy prawo do tych dodatków, według stawek obowiązujących przed przeniesieniem, w pełnej wysokości, jeżeli przeniesienie nastąpiło wskutek (...). W ocenie składu orzekającego powołany art. 87 ust. 3 ustawy potwierdza wyrażony wyżej pogląd, że przez dodatek o charakterze stałym - jakim jest omawiany dodatek służbowy może ulec zmianie, co do wysokości. Stały na tle omawianej ustawy nie oznacza niezmienny, ale zawsze stanowiący składnik uposażenia. Powyższe rozważania stanowią jednocześnie odpowiedź na jeden z zarzutów skargi, iż z pojęcia "stały" należy wyprowadzić wniosek, że raz ustalony dodatek służbowy w określonej wysokości nie podlega zmianie. Jednakże podstawowym problemem w niniejszej sprawie jest to, czy zostały właściwie powołane przepisy, czy stan faktyczny sprawy uzasadniał ich zastosowanie. Zmniejszenie dodatku służbowego skarżącego nastąpiło na skutek negatywnych wyników kontroli przeprowadzonej w dniu 24 lutego 2014r. Istotne zatem jest skonkretyzowanie zarzutów i następnie ustalenie, czy odpowiadają przesłankom zastosowanych przepisów. Przede wszystkim w ocenie Sądu trafny jest zarzut skargi naruszenia art. 107§1 i 3 kpa. W ocenie składu orzekającego organ nie wykazał jakie konkretne uchybienia w pracy zarzuca skarżącemu i dlaczego odpowiada on za powyższe uchybienia. Skarżący jako dowód w sprawie złożył raport z dnia 10 marca 2014r. w którym przedstawia swoje stanowisko odnośnie stawianych zarzutów i wyjaśnienia. Według skarżącego zawnioskowane dowody, przede wszystkim wskazany raport daje podstawę do uznania, że nie jest odpowiedzialny za wyniki kontroli. Art. 107§3 kpa mówiący o elementach formalnych decyzji w §3 stanowi, że uzasadnienie faktyczne decyzji powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów na których się oparł oraz przyczyn z powodu których innym dowodem odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji z przytoczeniem przepisów prawa. Zaskarżona decyzja jak i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji nie zawiera ani właściwego uzasadnienia faktycznego ani też prawnego – w zakresie zastosowania art. 87 ustawy i § 6 rozporządzenia. Jak wcześniej stwierdzono organ winien wykazać istnienie przesłanek wynikających z powołanych przepisów. Temu służy uzasadnienie zbudowane według zasad wskazanych w § 3 art. 107 kpa. W uzasadnieniach brak jest wskazania faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodem odmówił wiarygodności i mocy dowodowej. Brak jest również wyjaśnienia dlaczego zastosowano wskazane przepisy. Organ I instancji w decyzji z dnia [...] października 2014r. wskazuje jaki materiał dowodowy był podstawą do wydania decyzji. Był to między innymi protokół z inspekcji gotowości operacyjnej z dnia 24 lutego 2014r.. W punkcie 1 decyzji następuje stwierdzenie, że skarżący miał możliwość wniesienia uwag do protokołu oraz że z możliwości tej skorzystał oraz, że nie wniósł zastrzeżeń poza jednym - dotyczącym oceny alarmowania. Organ nie wskazuje na dokument, który sporządził skarżący i którego oceny dokonuje. W związku z powyższym Sąd nie może dokonać oceny wywodów uzasadnienia przedstawionych w tym zakresie. W punkcie 2, w którym dokonano oceny istotnego dla skarżącego - co podkreśla w każdym piśmie, dokumentu - pisma z dnia 10 marca 2014r. (wraz z załącznikami) następuje ogólna nie merytoryczna ocena, że dokument ten "nie tylko nie zaprzecza, ale wręcz potwierdza ustaleniu zawarte w protokole z prowadzonej kontroli " .Nie wyjaśniono, które fragmenty pisma z dnia 10 marca 2014r. potwierdzają ustalenia z przeprowadzonej kontroli i stanowią potwierdzenia opisanych uchybień. Jeżeli wypowiedź z powyższego pisma jest podstawą do dokonania takiej oceny, należy wskazać jej treść. Nie można się również zgodzić, że podpisanie protokołu przez skarżącego jest potwierdzeniem stanu faktycznego poczynionego przez inspektorów w związku z powyższym nie ma podstaw by dać "wiarę twierdzeniom mł. Kp. B. Z. wysuniętym po kontroli". Powyższe twierdzenie pozostaje w sprzeczności z zapisem wskazanym na str.8 protokołu pokontrolnego z dnia 24 lutego 2014r. Zapis ten brzmi " Komendant Powiatowy (Miejski) Przedstawiciel Komendanta PSP w D. został poinformowany o możliwości wniesienia uwag do treści protokołu lub odmowy jego podpisania". Z treści powyższego wyjaśnienia nie wynika po pierwsze, że powyższe uwagi muszą być zgłoszone i podane w protokole i nie może nastąpić to w terminie późniejszym. Po drugie na protokole pokontrolnym skarżący poczynił uwagi, które nie zostały ocenione przez organ. Wreszcie, gdyby nawet skarżący potwierdził ustalenia faktyczne poczynione w protokole pokontrolnym z dnia 24 lutego 2014r. to w związku z prowadzoną sprawą – niniejszym postępowaniem, ma prawo zgłaszać wyjaśnienia dotyczące zaistnienia stanu faktycznego, czyni to właśnie w raporcie z dnia 10 marca 2014r. Odnosi się w nim do wszystkich zarzutów ujętych w protokole z dnia 24 lutego 2014r. Według Sądu każdy wyjaśniony przez skarżącego zarzut, ma znaczenie dla oceny pracy skarżącego i konsekwencji wyciąganych w związku z negatywną oceną pokontrolną w dniu 24 lutego 2014r. Nie tylko te określone jako "błędy krytyczne". Zresztą powołany raport odnosi się i to szeroko do uchybień, które zadecydowały o negatywnej ocenie pokontrolnej (błędy krytyczne). Ani organ pierwszej instancji ani też drugiej nie odniósł się merytorycznie do zawartych tam wyjaśnień. Sąd ponownie podkreśla, że nie tylko błędy krytyczne ale również pozostałe mają znaczenie dla rozpatrzenia w jakim stopniu skarżący nie wypełniał swoich obowiązków. Ponadto nie ustosunkowano się do złożonych wyjaśnień i nie oceniono czy przedstawione argumenty nie ekskulpują skarżącego. Zauważyć też należy, że organy nie ustosunkowały się również do załączników dołączonych do powyższego raportu choć również dowód z tych pism dopuszczono. Wreszcie stanowisko organu sprowadzające się do uznania, że skoro skarżący podpisał protokół to zgodził się z tym co stwierdzono - konsekwentnie prowadziło by do wniosku, że zbędne jest prowadzenie jakiegokolwiek postępowania dowodowego. Działania organu zaprzeczają temu twierdzeniu. Podobną ogólną, nie merytoryczną ocenę dokonano odnośnie dowodów wskazanych numerami od 6 do 12. W ocenie tych dowodów zawarto stwierdzenia, "że analiza w/w dokumentów nie wnosi nic nowego do sprawy". W pkt 6 stwierdzono, że skarżący nie kwestionuje uchybień stwierdzonych w piśmie D. Komendanta Wojewódzkiego PSP we W. lecz to, że wynikają one rzekomo z innych przyczyn niż zaniedbania zastępcy dowódcy, a w konsekwencji do stwierdzenia, że zastępca dowódcy nie ponosi za nie odpowiedzialności. W tym miejscu należy zauważyć, że organ zarzuca skarżącemu, iż nie wypełnił swoich obowiązków służbowych i z tego tytułu powinien ponieść odpowiedzialność, to jeżeli skarżący podnosi okoliczności, które wykluczają czy ograniczają jego odpowiedzialność to obowiązkiem organu jest ich ocena. Należy przedstawić również stwierdzenia dokonane po ocenie materiału dowodowego (k. 123 akt administracyjnych). Stwierdza się co następuje: "W łańcuchu dowodzenia (szkolenia) nadzoru zastępca dowódcy jest częściowo odpowiedzialny za uwidocznione podczas inspekcji nieprawidłowości dotyczące wykonywania działań ratowniczych (..."). Nie wskazano w jakiej części ponosi skarżący odpowiedzialność i czy łączy się ona z przedstawionym wyżej zarzutem dotyczącym "decyzji służbowych w zakresie wyszkolenia lub też zaniechania szkolenia ...". Nie wskazano także, czy za powyższe uchybienia (o ile takie były) odpowiada skarżący. W tych okolicznościach otwartą sprawą jest dopuszczenie dowodu z przesłuchania skarżącego oraz zawnioskowanych świadków. Należy jednak podkreślić, że zgodnie z art. 86 kpa przesłuchanie strony ma miejsca wówczas gdy po wyczerpaniu środków dowodowych lub z powodu ich braku nie pozostały wyjaśnione fakty istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Gdyby okoliczności wymienione w tym przepisie zaistniały, taki dowód należałoby przeprowadzić. Zgodzić się należy, że teza dowodowa zawarta w piśmie skarżącego z dnia 12 marca 2014r. wnosząca o przeprowadzenie takiego dowodu jak i zeznań świadków jest ogólna. Nie wskazuje jakie dodatkowe okoliczności pozostają do wyjaśnienia. Uwagi powyższe należy odnieść do wniosku o przesłuchanie świadków wskazanych między innymi w piśmie z dnia 12 marca 2014r. i 27 czerwca 2014r. Należy zauważyć, że do akt zostały dołączone pisma świadków zawierające stanowiska w przedmiocie oceny kontroli dokonanej w dniu 24 lutego 2014r. W ramach rozpoznawania skargi Sąd ma obowiązek odnieść się do zarzutów skargi naruszenia przepisów postępowania – art. 24 §1 pkt 7 kpa, art. 24§1 pkt 5 kpa i art. 24 §3 kpa poprzez utrzymanie w mocy decyzji wydanej przez Komendanta Powiatowego PSP w D., podlegającego, według skarżącego, wyłączaniu od udziału w sprawie z uwagi na fakt iż był bezpośrednim przełożonym strony i brał udział w wydaniu pierwszej decyzji, następnie uchylonej przez organ I instancji, a ponadto strona uprawdopodobniła, istnienie szeregu faktów uzasadniających wątpliwości co do bezstronności organu I instancji. Zarzut ten podlega rozpoznaniu mimo stwierdzenia uchybień natury procesowej, albowiem, gdyby zarzut ten był zasadny, organ I instancji nie byłby właściwy do rozpoznania sprawy. Powołany wyżej przepis art. 24§1brzmi : Pracownik organu administracji publicznej podlega wyłączeniu od udziału w postępowaniu w sprawie: w sprawie w której brał udział w wydaniu zaskarżonej decyzji (pkt 5), w której jedną ze stron jest osoba pozostająca wobec niego w stanowisku nadrzędności służbowej (pkt 7). Art. 24§3 kpa stanowi: Bezpośredni przełożony pracownika jest obowiązany na jego żądanie lub na żądanie strony albo z urzędu wyłączyć go od udziału w postepowaniu, jeżeli zostanie uprawdopodobnione istnienie okoliczności nie wymienionych w §1, które mogą wywołać wątpliwości co do bezstronności pracownika. Odnosząc się do art. 24 ust. 1 pkt 5 i 7 należy zauważyć że decyzje pierwszoinstancyjne z dnia: [...] lutego 2014r., [...] października 2014r. podobnie jak i drugoinstancyjne wydawały inne osoby. W pierwszej instancji orzekał M. M. (decyzja z dnia [...] października 2014r.) czyli Komendant, a następnie z-ca Komendanta Powiatowego Państwowej Straży Pożarnej w D., w drugiej instancji A. S. oraz A. A., kolejno Komendant Wojewódzki i Zastępca Komendanta Wojewódzkiej Państwowej Straży Pożarnej we W. Z przedstawionych faktów wynika również jednoznacznie, że kolejne decyzje wydawały różne osoby. Brak jest również podstaw do wyłączenia Komendanta Powiatowego Straży Pożarnej w D. w oparciu o pkt 7 art. 24 ust. 1 ustawy. Skarżący nie pozostaje w stosunku nadrzędności tak wobec Komendanta i zastępcy Komendanta Powiatowej Państwowej Straży Pożarnej w D. jak i Komendanta i zastępcy Komendanta Wojewódzkiego Państwowej Straży Pożarnej we W. Natomiast Sąd nie jest w stanie ocenić, czy zachodzą przesłanki określone w art. 24§3 kpa. Rozważania organu w tym względzie ogólnie można ocenić jako logiczne, opierające się na dokumentacji służbowej skarżącego. Jednakże Sąd nie jest w stanie odnieść się do przedstawionego zarzutu - z uwagi na to, że w aktach sprawy administracyjnej brak jest wspomnianego przez organ wniosku skarżącego z dnia 30 czerwca 2015r. (doręczonego wg twierdzeń organu w dniu 7 lipca 2015r.). Zatem zarzut ten, dotyczący wyłączenia Komendanta Powiatowego Straży Pożarnej w D. od rozpoznania sprawy musi być przedmiotem ponownej analizy organu. Zgodzić się należy z organem, że w niniejszej sprawie nie mają zastosowania art. 38 i 42 kodeksu Pracy. Sąd w całości akceptuje stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, który w wyroku z dnia 5 listopada 2013r. w sprawie II SA/ Wa 1070/13 stwierdził, że przepisy prawa pracy nie są subsydiarnie stosowane do funkcjonariuszy służby mundurowych i że będą one miały zastosowanie, jeżeli pragmatyka wyraźnie odwołuje się do odpowiednich przepisów prawa pracy. Funkcjonariusze służb mundurowych, do których to służb przynależy straż pożarna nie pozostają w stosunku pracy, ale są zatrudnieni w ramach stosunku służbowego, który ma charakter administracyjno-prawny. W tym miejscu, należy również przywołać art. 69 ust. 5 ustawy o Państwowej Straży pożarnej. Stanowi on, że do strażaków stosuje się przepisy ustawy z dnia 26 czerwca 1974r. Kodeks pracy dotyczące uprawnień pracowników związanych z rodzicielstwem, jeżeli przepisy niniejszej ustawy nie stanowią inaczej. Z przepisu powyższego wynika, że omawiane w sprawie przepisy kodeksu pracy nie mają zastosowania w niniejszej sprawie. W ocenie Sądu należy również zwrócić uwagę na treść art. 58 ustawy o Straży Pożarnej. Mówi on, że strażacy mogą się zrzeszać w związkach zawodowych na zasadach określonych w ustawie z dnia 23 maja 1991r. o związkach zawodowych (Dz. U. z 2001r. Nr 79, poz. 854 ze zm.) (ust. 1) Strażak pełniący służbę na stanowisku, dla którego przepisy ustawy przewidują powołanie nie może pełnić funkcji w związkach zawodowych oraz nie podlega ochronie, o której mowa w art. 32 ustawy z dnia 23 maja 1991r. o związkach zawodowych. Zgodnie z art. 31 ustawy stosunek służbowy strażaka powstaje z dniem mianowania na stanowisko służbowe, a w przypadku stanowisk dla których przepisy ustawy przewidują powołanie- z dniem powołania na stanowisko. Powyżej przytoczony stan prawny daje podstawę prawną do wyprowadzenia wniosku, że skarżący pełni służbę na podstawie mianowania, gdyby pełnił służbę na podstawie powołania nie mógłby się zrzeszać w związkach zawodowych i mają do niego zastosowanie (choć z pewnymi ograniczeniami) zastosowanie przepisy ustawy o związkach zawodowych. Powołany przez skarżącego art. 32 ustawy o związkach zawodowych stanowi w ust. 1, że pracodawca bez zgody związków zawodowych, organizacji związkowej nie może wypowiedzieć ani rozwiązać stosunku pracy z imiennie wskazanym uchwałą zarządu jego członkiem lub innym pracownikiem będącym członkiem danej zawodowej organizacji związkowej, upoważnionym do reprezentowania organizacji wobec pracodawcy, albo organu lub osoby dokonującej za pracodawcę czynności w sprawach z zakresu prawa pracy, zmienić jednostronnie warunków pracy lub płacy na niekorzyść pracownik, o którym mowa w pkt 1. Ustęp 3 zaś tego przepisu stanowi, że zarząd zakładowej organizacji związkowej (...) wskazuje pracodawcy pracowników podlegających ochronie przewidzianej w ust. 1 (...). Organ II instancji uzupełniając w tym zakresie postepowanie dowodowe stwierdził, że takiego wskazania w stosunku do skarżącego organizacja związkowa nie dokonała. Skarżący zaś nie przedstawił dowodu przeciwnego w omawianej tematyce (na etapie skargi). W przedstawionych okolicznościach pozostaje wyartykułować wobec organu zarzut naruszenia art. 107§3 kpa. Zakres uchybień i sposób ich usunięcia sąd wskazał przy omawianiu poszczególnych zarzutów. Mając powyższe na uwadze na podstawie art. 145§1 pkt 1 lit. "c" ustawy, prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi należało orzec jak wyżej. J.T. 15.12.15r.