I SA/Kr 1307/15

|Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie | w składzie następującym:, Przewodniczący Sędzia: WSA Maja Chodacka, Sędzia: WSA Waldemar Michaldo, Sędzia: WSA Urszula Zięba (spr.), Protokolant: sekr. sąd. Anna Boczkowska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 listopada 2015 r. sprawy ze skargi Akademii [...] w K. na decyzję Zarządu Województwa M. z dnia 11 czerwca 2015 r. Nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia 19 lutego 2015r. znak [...], II. zasądza od Zarządu Województwa M. na rzecz strony skarżącej koszty postępowania w kwocie 10 774 zł (dziesięć tysięcy siedemset siedemdziesiąt cztery złote). 7 listopada 2013 roku pomiędzy Instytucją Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007-2013 (IZ MRPO) a Akademią Górniczo-Hutnicza w K. została zawarta umowa o dofinansowanie Projektu w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 nr [...] pod nazwą: "Budowa hali maszyn ACK C. zmieniona później aneksem z dnia 18 lipca 2013 roku. Realizacja projektu została zakończona 28 lipca 2014 r. IZ MRPO przeprowadziła kontrolę z zakresu zamówień publicznych, w której ustaliła, że Skarżący naruszył przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U z 2010 r. Nr 113. Poz. 759 z późn. Zm.) (PZP), poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty, tej która powinna podlegać odrzuceniu ze względu na niezgodność z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ). Wskazano, że w czasie ocen ofert dotyczących projektu Skarżący zwrócił się do wykonawcy M. S.A. o złożenie wyjaśnień dotyczących oferty na postawie art. 26 ust. 4 PZP. Dotyczyło ono złącznika "Zestawienie materiałów i urządzeń", w którym wskazano: • w pkt 5 "Przełącznik sieciowy" – wpisano Typ: "J", producent "J", • w pkt 12 "Sterownik sieciowy" - wpisano Typ: "G", producent "H", • w pkt 13 "Moduły alarmowe" – wpisano Typ: "G", producent "H", • w pkt 23 "Przełącznik sieciowy" – wpisano Typ: "J", producent "J" Wykonawca w odpowiedzi na powyższe wezwanie wskazał konkretne modele urządzeń: • w pkt 5 "Przełącznik sieciowy" firmy J. – EX2200-48T-4G • w pkt 12 "Sterownik sieciowy" firmy H. • w pkt 13 "Moduły alarmowe" firmy H. • w pkt 23 "Przełącznik sieciowy" firmy J. – EX220-48P-4G Zdaniem IZ MRPO te pozycje stanowiły merytoryczną części oferty i nie były dokumentami potwierdzającymi wymagania określone przez Zamawiającego a zatem nie mogły być uzupełnione po terminie składania ofert. Przyjęcie tych dodatkowych wyjaśnień stanowiło więc niedopuszczalną modyfikację oferty, tej która powinna podlegać odrzuceniu ze względu na niezgodność z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Stwierdzone naruszenie poskutkowało wymierzeniem korekty finansowej w wymiarze 5% zgodnie z taryfikatorem. Skarżący nie zgodził się z ustaleniami IZ MRPO uznając, że wybranie oferty nie stanowiło naruszenia przepisów ustawy, a wyjaśnienia dotyczące oferty złożone przez wykonawcę nie stanowiły modyfikacji samej oferty. Dodatkowo w uzasadnieniu odmowy podpisania ostatecznej wersji Informacji pokontrolnej wskazał, że nie doszło do powstania szkody w postaci straty finansowej poniesionej przez Fundusz Europejski. Tylko powstanie takiej szkody zdaniem Skarżącego, byłoby podstawą do nałożenia korekty finansowej. IZ MRPO wezwała Skarżącego do zwrotu środków europejski w kwocie 355.640,05zł wraz z odsetkami. Skarżący nie zwrócił środków i nie wyraził zgody na pomniejszenie kolejnej płatności o tę kwotę. Decyzją z dnia 19 lutego 2015 r. nr [...] Zarząd Województwa M.postanowił zobowiązać Akademię Górniczo-Hutniczą im. [...] w K. do zwrotu dofinansowania w łącznej kwocie 355.640,05zł, na którą składały się należności opisane w decyzji. Zwrot środków został dokonany przez pomniejszenie kolejnych płatności na rzecz Skarżącego. Z rozstrzygnięciem nie zgodziła się strona Skarżąca i w dniu 16 marca 2015 roku wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy. We wniosku Skarżący zarzucił naruszenie przepisów ustawy Prawo Zamówień Publicznych. Skarżący nie zgodził ze stanowiskiem organu, że oferta wykonawcy powinna zostać odrzucona, ponieważ każde z oferowanych urządzeń, określone przez wskazanie typu i producenta, spełniało wymagania określone w SIWZ. Skarżący podkreślił, że z art. 26 ust. 4 PZD wynika obowiązek wyjaśniania wątpliwości i to stanowisko jest akcentowane w licznych wypowiedziach przedstawicieli doktryny prawa. Ponadto Skarżący podkreślił, że na tym etapie nie dochodziło do żadnych negocjacji z wykonawcą i zarzucił, że to Instytucja powinna udowodnić, w którym punkcie oferty jest ona sprzeczna ze SIWZ. Skarżący odniósł się również do niesłuszności nałożenia korekty finansowej, podkreślając, że nie wystąpiła szkoda. Ponadto zarzucił naruszenie art. 6 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks Postępowania administracyjnego wskazując, ze IŻ MRPO wskazała w treści decyzji, że została ona wydana na podstawie umowy o dofinansowaniu projektu. Zdaniem Skarżącego nie jest to właściwa podstawa do wydania decyzji administracyjnej. Zarząd Województwa M. decyzją z 11 czerwca 2015 roku [...] postanowił utrzymać w mocy zaskarżoną decyzję. 17 lipca 2015 r. Skarżący wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie skargę na wydaną przez Zarząd decyzję, w której wniósł o uchylenie zarówno pierwotnej decyzji Zarządu Województwa M. jak i decyzji tego organu wydanej po ponownym rozpoznaniu sprawy. W skardze zarzucił; 1. naruszenie przepisów art. 78 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997r. (Dz. U. 78, poz. 483 ze zm.) oraz art. 15 i art. 27 § 1 zdanie 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. (t. j . Dz. U. z 2013 r. poz. 267 ze zm.) Kodeks postępowania administracyjnego (dalej: KPA), w związku z art. 24 § 1 pkt 5 KPA, w związku z art. 46 ust. 2a ustawy z 5 czerwca 1998r. o samorządzie województwa (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 596 ze zm.) poprzez udział w wydaniu decyzji Zarządu Województwa M. z dnia 11 czerwca 2015r. znak: [...] tych samych osób (tych samych członków Zarządu Województwa), które brały udział w wydaniu decyzji Zarządu Województwa w sprawie zwrotu dofinansowania z dnia 19 lutego 2015 r. o znaku: [...] poprzez podpisanie decyzji Zarządu Województwa M. z dnia 11 czerwca 2015r. znak: [...] przez tę samą osobę, która podpisała decyzję wydaną 19 lutego 2015 r. o znaku: [...]., co doprowadziło do naruszenia obiektywizmu w rozpoznaniu sprawy i w sposób faktyczny naruszyło zasadę dwuinstancyjności w postępowaniu administracyjnym, a także naruszyło przepisy KPA nakazujące wyłączenie od rozpoznania sprawy członków organu kolegialnego, którzy brali udział w wydaniu zaskarżonej decyzji, co zdaniem Strony skarżącej powinno skutkować wyeliminowaniem zaskarżonej decyzji z obrotu prawnego; 2. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j . Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) w zw. z art. 26 ust. 4 PZP, w związku z art. 87 ust. 1 PZP, oraz w związku z art. 7 i art 77 KPA poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji bezpodstawne uznanie, że oferta wykonawcy – M. S.A powinna zostać odrzucona z uwagi na sprzeczność z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ), podczas gdy przedmiotowa sprzeczność nie wystąpiła, oferta Wykonawcy nie podlegała odrzuceniu a strona skarżąca prawidłowo zastosowała tryb określony w art. 26 ust. 4 PZP wzywając Wykonawcę do złożenia wyjaśnień, a także poprzez bezpodstawne uznanie, że skarżąca prowadziła z Wykonawcą negocjacje i dopuściła do zmiany przez Wykonawcę oferty w sytuacji, gdy jakiekolwiek negocjacje nie były prowadzone, a oferta Wykonawcy nie została zmodyfikowana; 3. naruszenie przepisu art. 87 ust. 1 PZP w związku z art. 7 KPA i w związku z art. 77 KPA poprzez bezpodstawne przyjęcie przez Organ, że Strona skarżąca prowadziła z M. S.A. negocjacje dotyczące treści złożonej oferty oraz że oferta ta została zmodyfikowana przez M. S.A. a kwalifikacja taka dokonana przez Organ nie miała podstaw w materiale dowodowym i była wynikiem nienależytego rozpatrzenia materiału dowodowego oraz niepodjęcia przez Organ wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes Strony skarżącej; 4. naruszenie przepisu art. 98 ust. 2 zdanie pierwsze, w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (dalej: Rozporządzenie UE) oraz w związku z § 5 ust. 30 umowy nr [...] o dofinansowanie projektu pod nazwą "Budowa hali maszyn ACK C " (dalej: Umowa), poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie i w konsekwencji bezpodstawne nałożenie na Stronę skarżącą korekty finansowej w sytuacji, gdy Strona skarżąca nie dopuściła się żadnego naruszenia prawa wspólnotowego, które skutkowałoby powstaniem nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia UE, ani też nie dopuściła się naruszenia prawa krajowego; 5. naruszenie przepisów art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 2, ust.8 i ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2013r. poz. 885 ze zm.) zwanej dalej również "UFP" w związku z art. 184 UFP (będące konsekwencją naruszenia opisanego w pkt 2, 3 i 4 powyżej), poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, a to w skutek bezpodstawnego uznania, że Strona skarżąca wykorzystała środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 UFP, co z kolei w opinii Organu stanowiło "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 ww. Rozporządzenia UE i co doprowadziło do bezpodstawnego i wadliwego rozstrzygnięcia przez Organ o utrzymaniu w mocy decyzji Zarządu Województwa M. w sprawie zwrotu dofinansowania z dnia 19 lutego 2015 r. znak: [...] 6. naruszenie przepisu art. 6, art. 7 i art. 107 § 1 KPA, w związku z art. 207 ust. 12 UFP i w związku z § 6 ust. 1 umowy nr [...] o dofinansowanie projektu pod nazwą "Budowa hali maszyn ACK C. ", polegające na naruszeniu zasady działania organu administracji na podstawie przepisów prawa i staniu na straży praworządności oraz poprzez opieranie przez Organ decyzji administracyjnej na nieadekwatnych podstawach prawnych, w szczególności poprzez oparcie decyzji administracyjnej na przepisie art. 207 ust. 12 UFP, którego treść nie daje podstaw do dokonywania na jego podstawie czynności przez organy administracji i wydawania na jego podstawie decyzji administracyjnych, oraz poprzez oparcie decyzji administracyjnej na podstawie regulacji umownej, która nie jest przepisem prawa, ale aktem cywilnoprawnym. W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Sąd administracyjny w ramach kontroli działalności administracji publicznej, przewidzianej w art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U z 2012r., poz. 270 - dalej p.p.s.a.), uprawniony jest do badania, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania, nie będąc przy tym związanym granicami skargi (art. 134 p.p.s.a.). Orzekanie - w myśl art. 135 p.p.s.a.- następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania administracyjnego, w której został wydany zaskarżony akt lub podjęta została czynność i odbywa się z uwzględnieniem wówczas obowiązujących przepisów prawa. Wady skutkujące koniecznością uchylenia decyzji lub postanowienia wskazane są w przepisie art. 145 § 1 p.p.s.a. Natomiast w wypadku nieuwzględnienia skargi sąd, w myśl art. 151 p.p.s.a. skargę oddala. Analizując zasadność zaskarżonego rozstrzygnięcia wedle wskazanych wyżej zasad, Sąd uznał, że skarga Akademii [...] w K. jest uzasadniona chociaż nie wszystkie jej zarzuty znajdują odzwierciedlenie w obowiązujących przepisach prawa. Na wstępie należy wskazać, że zgodnie z art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. 2009r. Nr 84, poz. 712 ze zm., powoływanej dalej jako "u.z.p.p.r."), za prawidłową realizację programu odpowiada, w przypadku programu operacyjnego, instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa. Nie sporne jest w rozpoznawanej sprawie, że IZ MRPO jest Zarząd Województwa Małopolskiego. Zgodnie z art. 26 ust. 1 u.z.p.p.r., do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności wybór, w oparciu o kryteria, o których mowa w pkt 3, projektów, które będą dofinansowane w ramach programu operacyjnego (pkt 4), zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2 (pkt 5), określenie systemu realizacji programu operacyjnego (pkt 8), zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych (pkt 10), monitorowanie postępów w realizacji, ewaluacja programu operacyjnego oraz stopnia osiągania jego celów (pkt 12), prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (pkt 14), odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15); ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (pkt 15a). Zaznaczyć także należy, że rozporządzenie Rady nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. utraciło moc z dniem 1 stycznia 2014r., na podstawie art. 153 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. UE. L 347/320 z dnia 20 grudnia 2013r.). Jednak, na podstawie przepisu art. 152 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013, moc prawną zachowały dotychczasowe regulacje rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. do tej pomocy lub do danych operacji zatwierdzonych przez Komisję na podstawie rozporządzenia (WE) nr 1083/2006. W przepisie art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 zdefiniowany został termin "nieprawidłowości", przez który rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Uzupełnienie regulacji w zakresie postępowań kontrolnych prowadzonych przez organy w ramach udzielonych dofinansowań z budżetu Unii Europejskiej stanowi rozporządzenie Rady (WE) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz.U.UE.L1995.312.1). Stosownie do art. 4 ust. 1 tego rozporządzenia, stwierdzenie w wyniku kontroli nieprawidłowości z reguły prowadzi do cofnięcia bezprawnie uzyskanej korzyści poprzez zobowiązanie do zapłaty lub zwrotu kwot pieniężnych nienależnych lub bezprawnie uzyskanych. Rozporządzenie to w art. 2 ust. 4 określa, że - z zastrzeżeniem stosowanego prawa wspólnotowego - procedury dotyczące zastosowania wspólnotowych kontroli, środków i kar będą podlegały prawu państw członkowskich. Zawarta także w art. 1 ust. 2 rozporządzenia konstrukcja nieprawidłowości oraz jej normatywne skutki zostały przeniesione na grunt przepisów prawa polityki rozwoju. Na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r., do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych. Przepis art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013r., poz. 885 ze zm., powoływanej dalej jako "u.f.p."), stanowi, że w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem lub wykorzystane z naruszeniem procedur bądź pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Stosownie do ust. 8, w przypadku stwierdzenia okoliczności, o której mowa w ust. 1, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od doręczenia wezwania. Zgodnie z ust. 9, po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej (...) wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2. Od decyzji, o której mowa w ust. 9, wydanej przez instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą, o której mowa w ust. 11, beneficjent może złożyć odwołanie do właściwej instytucji zarządzającej; w przypadku wydania decyzji w pierwszej instancji przez instytucję zarządzającą, beneficjent może zwrócić się do tej instytucji z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy (art. 207 ust. 12 u.f.p.). Należności z tytułu zwrotu płatności dokonywanych w ramach programów finansowych z udziałem środków europejskich stanowią niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publicznoprawnym, stosuje się do nich, w zakresie nieuregulowanym ustawą o finansach publicznych, również przepisy kodeksu postępowania administracyjnego oraz odpowiednio przepisy działu III Ordynacji podatkowej. Kompetencje do ustalania i nakładania na beneficjentów sankcji w związku z powstałymi w toku realizacji projektów nieprawidłowościami powierzone zostały organom krajowym, tj. instytucjom zarządzającym. Również, w prawie krajowym znajdują się normy precyzujące przesłanki zwrotu środków oraz tryb ich dochodzenia. Kwestie te regulują przepisy ustawy o finansach publicznych. Zasady na jakich organy realizują zadania związane z odzyskiwaniem kwot podlegających zwrotowi, przewidują konieczność kumulatywnego wystąpienia przesłanek, tj. wystąpienie naruszenia przepisów prawa (polskiego bądź unijnego) przez beneficjenta, które spowodowało lub mogłoby spowodować konsekwencje finansowe. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem trybunałów wspólnotowych, naruszenie przepisów krajowych i wspólnotowych, regulujących pomoc z funduszy wspólnotowych, w tym także przepisów o charakterze finansowym, uzasadnia zmniejszenie albo cofnięcie przyznanej pomocy (por. wyroki TSUE z dnia 15 września 2005r. w sprawie C-199/03 Irlandia, z dnia 19 stycznia 2006r. w sprawie C-240/03 P Comunita montana della Valnerina oraz wyrok Sądu (poprzednio Sądu Pierwszej Instancji) z dnia 28 stycznia 2009r. w sprawie T 74/07 Republika Federalna Niemiec). Krajowe sądy administracyjne opowiadają się w tej kwestii za szeroką wykładnią przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, iż do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 dochodzi również wtedy gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii (por. wyrok z 20 października 2011r. sygn. II SA/Go 611/11) Analiza przepisów prawa Unii prowadzi więc do jednoznacznej konstatacji, iż wykrycie naruszenia czy to tego prawa, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, a wiążących się z wykryciem nieprawidłowości, w tym obowiązku odzyskania nienależnie pozyskanych kwot. Dla realizacji skutku w postaci spowodowania szkody wystarczy tylko wykazanie, że określone nieprawidłowości, powstałe wskutek zachowania się beneficjenta, mogły jedynie (choć nie musiały) narazić ogólny budżet Unii Europejskiej na uszczerbek, co jest kategorią znaczeniowo szerszą od utraconych korzyści, o których mowa w art. 361 § 2 in fine Kodeksu cywilnego (por. wyrok z 29 maja 2013r., sygn. akt III SA/Wr 84/13). W przypadku stwierdzenia nieprawidłowości instytucja, która podpisała umowę, wzywa beneficjenta do zwrotu środków lub wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Bezskuteczny upływ terminu skutkuje wydaniem przez instytucję zarządzającą albo instytucję pośredniczącą decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków (art. 207 ust. 8 i ust. 9 u.f.p. w zw. z art. 61 ust. 1 pkt 1 u.f.p.). Przypomnieć w tym miejscu należy, że w ramach prowadzonego postępowania administracyjnego organ jest obowiązany przestrzegać przepisów kpa, w tym wynikających z tej ustawy zasad ogólnych postępowania administracyjnego. Jedną z naczelnych zasad postępowania administracyjnego jest zasada dążenia do prawdy obiektywnej wyrażona w art. 7 kpa, obligująca do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz do jej załatwienia przy uwzględnieniu zarówno interesu społecznego, jak i słusznego interesu strony nadto nakazująca organom administracji publicznej podejmowanie wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy zgodnego z rzeczywistością. Obowiązek ten został skonkretyzowany w art. 77 § 1 kpa, zgodnie z którym, organ administracji publicznej zobowiązany jest w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Jako dowolne należy traktować ustalenia faktyczne znajdujące wprawdzie potwierdzenie w materiale dowodowym, ale niekompletnym, czy nie w pełni rozpatrzonym. Zarzut dowolności zostaje wykluczony dopiero ustaleniami dokonanymi w całokształcie materiału dowodowego (art. 80 kpa), zgromadzonego i rozpatrzonego w sposób wyczerpujący, a więc przy podjęciu wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, jako warunku niezbędnego wydania decyzji o przekonującej treści. Powyższe ustalenia organu winny znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji. Zgodnie z art. 107 § 3 kpa. uzasadnienie faktyczne decyzji powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa. Przenosząc powyższe uregulowania na grunt rozpoznawanej sprawy w pierwszej kolejności należy odnieść się do wskazanych w zaskarżonej decyzji naruszeń skutkujących zdaniem organu nałożeniem korekt finansowych. Z tej perspektywy wiodąca dla oceny zasadności skargi jest ocena, czy Zarząd Województwa słusznie uznał, że doszło do naruszenia przez beneficjenta prawa materialnego, w szczególności przepisu art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji czy zasadnie uznano, że Akademia [...] w K. wskutek wskazywanych nieprawidłowości związanych z naruszeniem procedur przy realizacji projektu winna dokonać zwrotu dofinansowania wraz z należnymi odsetkami. U podstaw prowadzonych rozważań zaznaczyć należy, iż rozstrzygnięcie organu opierało się na założeniu, że oferta która została wybrana jako najkorzystniejsza powinna w okolicznościach sprawy zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 PZP z uwagi na fakt, iż nie odpowiadała precyzyjnie na wymagania sformułowane przez zamawiającego w SIWZ, co spowodowało wezwanie wykonawcy do dokonania uzupełnienia, w wyniku którego doszło z kolei do niedopuszczalnej modyfikacji oferty po terminie składania ofert. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP. wskazuje, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia a brzmienie przepisu sprawia, że w sytuacji wystąpienia tejże przesłanki zamawiający ma obowiązek, a nie uprawnienie do odrzucenia oferty. Dla odpowiedzi czy sytuacja taka zaistniała w badanej sprawie stwierdzić nadto należy, że w myśl art. 82 ust. 3 PZP treść oferty odpowiadać musi treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodność treści oferty z treścią specyfikacji jest zapewniona wówczas, gdy na podstawie analizy i porównania treści obu tych dokumentów można uznać, iż postanowienia zawarte w ofercie nie są inne, tj. nie różnią się w swej treści od postanowień zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma natomiast miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego (wyrok KIO z dnia 24 października 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1093/08). W orzecznictwie KIO podkreśla się, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 k.c., tj. niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego, odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a więc materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego zamawiający oczekuje, zgodnie z postanowieniami SIWZ. Oferta nieodpowiadająca treści SIWZ to zatem taka, która jest sporządzona merytorycznie odmiennie niż określają to postanowienia specyfikacji. W orzecznictwie KIO (por. przykładowo wyrok KIO z 18 czerwca 2015r. sygn. akt KIO 1148/15) podkreśla się też jednolicie – co Sąd w składzie orzekającym w sprawie w pełni aprobuje - że "zamawiający odpowiada za właściwe i precyzyjne opisanie wymagań, uwzględniając wszelkie istotne dane, parametry. Wskazane warunki oraz wymagania są wiążące dla zamawiającego i wykonawców w toku postępowania i tylko wobec jasnych i klarownych warunków i wymagań wprost wyrażonych w SIWZ można dokonać prawidłowej oceny ich spełniania. Zatem tylko przez pryzmat wymagań jasno określonych w SIWZ możliwe jest dokonanie badania i oceny złożonych ofert". Zamawiający zatem najpierw precyzuje swoje wymaganie w sposób jasny i klarowny, a dopiero po ich sprecyzowaniu i określeniu w SIWZ bada złożone oferty w oparciu o postawione warunki. W konsekwencji, nie może ulec odrzuceniu oferta, która odzwierciedla warunki określone przez zamawiającego w SIWZ. Z załączonej do akt sprawy Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia pn. Budowa Hali Maszyn Akademickiego Centrum Komputerowego C wraz z infrastrukturą techniczną wynika, iż w pkt IV tego dokumentu (niekwestionowanego przez Instytucję Zarządzającą na wcześniejszym etapie postępowania) opisującym "Dokumenty wymagane przez zamawiającego" wskazano iż wykonawca obowiązany jest załączyć "wypełnione zestawienie materiałów i urządzeń wykorzystanych do realizacji zamówienia - wraz z ich opisem i wskazaniem parametrów umożliwiających porównanie z parametrami opisanymi w dokumentacji projektowej – załącznik do SIWZ. Wykonawca zobowiązany jest wskazać konkretny wyrób poprzez np. nazwanie, określenie marki, modelu, znaku towarowego lub innych przypisanych wyłącznie temu produktowi cech". Zwrócić w tym zakresie uwagę należy na fakt użycia w zacytowanym fragmencie SIWZ zwrotów typu "na przykład;" czy "lub innych" a zatem zwrotów nieostrych, otwartych, pozwalających składającemu ofertę wykonawcy na pewien zakres swobodnej oceny tego jakie cechy danego produktu wskaże tak aby możliwe było ich porównanie z parametrami opisanymi w dokumentacji projektowej. W ocenie Sądu, zamawiający M. SA spełnił powyższe warunki gdyż w złożonym oferentowi Zestawieniu materiałów i urządzeń (karty 192 – 201 przedłożonych akt) wypełnił rubryki dotyczące; nazwy produktu, jego słownego opisu oraz typu i producenta a zatem wypełnił zgodnie ze wskazaniem SIWZ przygotowane przez zamawiającego Zestawienie ...., stanowiące Załącznik Nr 3 do SIWZ. Innych rubryk zamawiający nie przewidział w ustalonym załączniku a wobec treści przytoczonego wyżej pkt IV SIWZ brak było podstaw do domniemywania, iż były to dane niewystarczające. Biorąc powyższe obiektywne okoliczności pod uwagę jak również uwzględniając dyspozycje powołanych wyżej przepisów wraz z przyjętym w orzecznictwie sposobem ich wykładni, stanowczo zaprzeczyć należy tezie organu o tym jakoby zamawiający obowiązany był automatycznie i bez jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego zastosować przepis art. 89 ust 1 pkt 2 PZP i orzec o odrzuceniu oferty M. SA. Wówczas niewątpliwie naraziłby się na kwestionowanie tej decyzji przez wykonawcę, co w okolicznościach sprawy byłoby działaniem całkowicie usprawiedliwionym. Skoro więc brak było przesłanek do odrzucenia analizowanej oferty i zastosowania art. 89 ust 1 pkt 2 PZP to tym samym koncepcja rozstrzygnięcia sprawy przyjęta przez Zarząd Województwa – której kluczowe i podstawowe założenie obalono – nie może zostać zaakceptowana. Co więcej, zdaniem Sądu zamawiający uprawniony był w okolicznościach sprawy do zastosowania trybu żądania wyjaśnień określonego w art. 26 ust 4 PZP, stosownie do którego "zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów , o których mowa w art. 25 ust 1". Jak bowiem jednolicie przyjmuje się w orzecznictwie (por wyroki KIO; z 2 marca 2015r. sygn. akt KIO 316/15 i z dnia 30 października 2014r. sygn. akt KIO 2175/14) "zamawiający jest zobowiązany do zastosowania przepisu art. 26 ust. 3 i 4 ustawy P.z.p. w celu pozyskania dokumentów i informacji umożliwiających mu rzetelną ocenę ofert by następnie na tej podstawie dokonać ponownego badania i oceny złożonych przez wykonawców ofert". Z powyższych powodów należy przyjąć, że zamawiający nie dysponując informacjami o parametrach produktu, do których wskazania wyraźnie nie zobowiązał wykonawców w SIWZ, nie mógł dokonać prawidłowej oceny kwestii zgodności treści oferty z treścią SIWZ, a w konsekwencji nie miał podstawy do bezrefleksyjnego odrzucenia oferty. Oczywiście, każdorazowo zamawiający winien mieć świadomość, że wyjaśnienie oświadczenia czy dokumentu - nie może skutkować zmianą jego treści gdyż w istocie przepis art. 87 ust. 1 ustawy PZP nie dozwala na zmianę treści oferty po upływie wyznaczonego terminu jej złożenia a jedynie na możliwość żądania przez zamawiającego w toku badania i oceny ofert od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Zdaniem Sądu, w badanym zakresie nie doszło do zmiany treści oferty po upływie terminu do jej złożenia a jedynie do uzasadnionego i koniecznego z uwagi na treść obwiązujących przepisów i wysokospecjalistyczne wymogi oferty zamawiającego, uszczegółowienia złożonej oferty. Potwierdzeniem zasadności tej konstatacji jest zawartość pism jakie skierowała do M.SA w dniu 18 października 2012r. oraz odpowiedź adresata z dnia 23 października 2012r. Z ich treści wynika zakres żądanej i udzielonej informacji wyjaśniającej oraz fakt, że strony nie prowadziły między sobą jakichkolwiek negocjacji czy uzgodnień dotyczących złożonej oferty, co byłoby sprzeczne z zakazem sformułowanym w zdaniu drugim art. 87 ust 1 PZP. Sąd nie dostrzegł równocześnie by wbrew zarzutom skargi Instytucja Zarządzająca w toku prowadzonego postępowania naruszyła rządzące nim zasady postępowania a wadliwość rozstrzygnięcia wynika li tylko z nieprawidłowego zastosowania i zinterpretowania wskazanych wyżej przepisów prawa materialnego. Końcowo zaznaczyć należy, iż w sprawie nie zachodziła okoliczność niewłaściwego obsadzenia składu Zarządu Województwa. Sposób podejmowania uchwał przez zarząd województwa został unormowany w treści przepisu art. 31 ust. 3 ustawy z dnia 5 czerwca 1998r. o samorządzie województwa (t.j. Dz. U. z 2013r., poz. 596 ze zm.), dalej u.s.w. Wynika z niego, że uchwały mogą zapadać przy obecności co najmniej połowy ustawowego składu zarządu zwykłą większością głosów. Ustawowy skąd zarządu został podany w treści przepisu art. 31 ust. 2 u.s.w., który stanowi, że zarząd województwa składa się z 5 osób: marszałka, wicemarszałka (lub dwóch wicemarszałków) i członków zarządu. Wymóg obecności co najmniej połowy składu zarządu województwa, o którym mowa w art. 31 ust.4 u.s.w. zostaje spełniony więc dopiero wtedy, gdy w składzie zarządu województwa uczestniczą co najmniej 3 osoby. W układzie procesowym tworzącym dwuinstancyjny tok postępowania w niniejszej sprawie nie byłoby więc możliwe utworzenie (pomijając zmiany w składzie zarządu) dwóch składów zarządu województwa rozpatrującego sprawę w I instancji, a następnie na skutek wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy tak, aby wchodziły w skład tego organu za każdym razem inne osoby. Przyjęcie zatem, że w składzie I- instancyjnym i II - instancyjnym muszą występować inne osoby prowadziłoby, jak słusznie wskazuje Instytucja Zarządzająca, do niemożności dokonania kontroli odwoławczej decyzji wydanej w I instancji. Takie rozumienie zatem przepisu art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. jak proponuje to autor skargi do sądu jest nieakceptowalne. Stanowisko to znajduje również uzasadnienie w rozumieniu pojęcia pracownika organu administracji publicznej, o którym mowa w art. 24 § 1 k.p.a. Sąd w pełni podziela pogląd NSA wyrażony w wyroku z dnia 7 marca 2013 r. (I OSK 1186/12), w którym stwierdził on, że "nie można uznać, by zwrot "pracownik organu", o jakim mowa w art. 24 k.p.a. obejmował także osobę będącą personalna obsadą organu. Należy zatem przyjąć, że przepis ten nie będzie miał zastosowania zarówno do osoby pełniącej funkcję/powołanej na stanowisko monokratycznego organu administracji publicznej, jak też osób pełniących funkcję/powołanych na stanowisko kolegialnego organu administracji publicznej (por. M. Jaśkowska, A. Wróbel, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Serwis Informacji Prawnej LEX - art. 24 k.p.a.)". Podobny pogląd wyraził NSA w wyroku z dnia 27.01.2015r., II GSK 2194/13 stwierdzając, że "Zarząd Województwa jako instytucja zarządzająca może podjąć decyzję w składzie, w jakim brał udział przy podjęciu decyzji, co do której został złożony wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy. Brak jest możliwości stosowania art. 24 §1 pkt 5 lub (i) art.27 § 1a k.p.a. do sytuacji objętych hipotezą art. 207 ust.12 u.f.p. Przepis art. 27 § 1a k.p.a. dotyczy wyłączenia pracownika samorządowego kolegium odwoławczego i nie ma zastosowania w niniejszej sprawie". W tych okolicznościach brak podstaw do przyjęcia, że członek zarządu województwa, jako osoba powołana w skład organu kolegialnego, podlegał wyłączeniu z mocy art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. lub art. 27 § 1a k.p.a. chociaż jednocześnie w rozumieniu przepisów kodeksu pracy jest pracownikiem tego organu. W tym kontekście nie są więc zasadne zarzuty dotyczące naruszenia zasady obiektywizmu czy zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Biorąc powyższe okoliczności pod uwagę Sąd orzekł jak w punkcie I sentencji wyroku w oparciu o powołany wyżej przepis art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a., którego zastosowanie obligowało do uchylenia rozstrzygnięcia Zarządu Województwa i czyniło zarazem bezpodstawne rozważanie co dalszych przesłanek rozstrzygnięcia, w szczególności w zakresie pojęcia wystąpienia nieprawidłowości i określenia jej skutków w postaci konkretnej wysokości korekty. O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 p.p.s.a.