II SA/Kr 1128/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Anna Szkodzińska (spr.) Sędziowie : NSA Joanna Tuszyńska WSA Aldona Gąsecka - Duda Protokolant : st. sekr. sąd. Teresa Jamróz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 listopada 2015 r. sprawy ze skargi M. P. na decyzję nr [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 30 czerwca 2015 r., znak: [...] w przedmiocie uchylenia decyzji zatwierdzającej projekt budowlany zamienny I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; II. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. na rzecz skarżącej M. P. kwotę 457 zł (czterysta pięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania. II SA/Kr 1128/15 UZASADNIENIE Postanowieniem z 30 listopada 2010 r. nr [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w W., na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 7 lipca 19914 r. Prawo budowlane, nakazał A. K. wstrzymanie robót budowlanych budynku mieszkalnego jednorodzinnego na działce nr [...] w miejscowości K. w związku z istotnym odstępstwem od zatwierdzonego projektu budowalnego polegającym na zwiększeniu wysokości budynku. Decyzją nr [...] z dnia 13 grudnia 2010 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w W., na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane, nałożył na inwestora A. K. obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego "uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych". Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K., po rozpoznaniu odwołania M. P., decyzją z 23 września 2011 r. ([...]), na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. oraz art. 51 ust. 4 ustawy Prawo budowlane, utrzymał zaskarżoną decyzję PINB z dnia 13 grudnia 2010 r., w mocy. W uzasadnieniu swej decyzji wskazał miedzy innymi, że w sprawie doszło także do innych, niż wymienione w postanowieniu o wstrzymaniu, odstępstw. Wprowadzono bowiem dodatkowe elementy zagospodarowania działki jak studnia wiercona, mur od strony południowej, zmiana ukształtowania terenu oraz drenaże studzienki i mur od strony działki skarżącej". Decyzją z 17 maja 2011 r. Starosta uchylił decyzję o pozwoleniu na budowę z dnia 15 lipca 2009 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w W. decyzją nr [...] z dnia 13 lipca 2011 r., na podstawie art. 51 ust. 4 ustawy z 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156 póz. 1118 ze. zm.) zatwierdził projekt budowlany zamienny "budynku mieszkalnego jednorodzinnego na działce nr [...] w miejscowości K. wraz z utwardzeniem dojścia i dojazdu do budynku, odprowadzeniem wód opadowych i zjazdem indywidualnym z drogi gminnej" oraz pozwolił A. K. na wznowienie robót budowlanych przy ww. budowie. Organ nałożył na inwestora obowiązek uzyskania przed przystąpieniem do użytkowania ww. obiektu budowlanego decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, również w przypadku gdy przystąpienie do użytkowania ma nastąpić przed wykonaniem wszystkich robót budowlanych. W uzasadnieniu organ I instancji podał, że doszło do "zwiększenia parametrów technicznych obiektu – wysokości oraz wystąpiły również inne istotne odstępstwa w przedmiocie zagospodarowania działki, jak np. wprowadzenie dodatkowego elementu na działce tj. studni wierconej (której jak ustalono na podstawie oświadczenia kierownika budowy, oraz przedłożonego projektu budowlanego zamiennego – brak jest na przedmiotowej działce), muru od strony południowej, zmiana ukształtowania terenu oraz drenaże, studzienki i mur od strony skarżącej". Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. decyzją z 23 września 2011 r. ([...]), na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. oraz art. 51 ust. 4 ustawy Prawo budowlane, utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. Wyrokiem z dnia 8 lutego 2012 r. (II SA/Kr 1856/11) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie uchylił zaskarżoną decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 23 września 2011 r. oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji. Sąd wskazał przede wszystkim, że w przedmiotowej sprawie organy nie dokonały oceny zgodności przedłożonego projektu zamiennego z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. Organ I instancji wskazał co prawda na treść przepisu art. 35 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego, pominął natomiast treść art. 35 ust. 1 pkt 1 ab initio, który stanowi, że organ sprawdza zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji warunkach zabudowy w przypadku braku miejscowego planu i ograniczył się jedynie do ogólnikowego stwierdzenia "o zgodności przedłożonego projektu zamiennego w wytycznymi planu miejscowego" w projekcie zamiennym. Organy obu instancji, zatwierdzając zmiany obejmujące m. in. zwiększenie parametru wysokości budynku (z 8,29 m do 8,89 m) i zmianę ukształtowania terenu działki (poprzez jego podwyższenie) nie oceniły czy zmiany te są zgodne z ustaleniami planu miejscowego. Organ odwoławczy nie odniósł się także do zarzutu odwołania dotyczącego pominięcia w projekcie zamiennym zmiany kubatury przedmiotowego budynku w związku z podwyższeniem wysokości budynku, nie wyjaśnił on bowiem dlaczego w rozpatrywanej sprawie zmiana parametru wysokości budynku nie wiąże się ze zmianą jego kubatury. Sąd podkreślił również, że poprawki naniesione w przedłożonym projekcie zamiennym nie odnosiły się do wszystkich istotnych odstępstw na jakie wskazywały same organy oraz strona skarżąca. W szczególności w projekcie zamiennym i w uzasadnieniu decyzji zatwierdzającej ten projekt brak odniesienia do wykonanego przez inwestora na działce nr [...] muru od strony południowej tej działki. Nie została także dostatecznie wyjaśniona kwestia zmiany ukształtowania terenu działki nr [...] mająca istotne znaczenie ze względu na zarzuty strony skarżącej związane ze zmianą wysokości budynku oraz z naruszeniem stosunków wodnych, niewłaściwym odwodnieniem działki inwestora oraz wzniesieniem muru oporowego przy granicy z działką nr [...]. Ponadto Sąd podkreślił, iż istotne wątpliwości dotyczą również muru wykonanego przez inwestora od strony granicy z działką skarżącej nr [...] i wskazał na niespójne i niejednoznaczne ustalenia organu I i II instancji w tym zakresie. Sąd wskazał, że przy ponownym rozpoznaniu sprawy organy będą zobowiązane dokładnie wyjaśnić kwestię obu wybudowanych murów, a w szczególności muru od strony działki nr [...]. Sąd podkreślił również, że kwestią niewyjaśnioną pozostaje funkcja i charakter muru wykonanego przy granicy z działką skarżącej. Podobnie w ocenie Sądu niewyjaśnioną przez organy I i II instancji pozostaje kwestia realizacji na terenie działki inwestora studni wierconej (wykonanej bez pozwolenia lub zgłoszenia). Jak bowiem wskazano organ I instancji w oparciu o ustalenia dokonane podczas oględzin w dniu 30 września 2010 r. ustalił, że na działce nr [...] studnia taka została wybudowana. Analogiczne ustalenia zostały poczynione w czasie oględzin przeprowadzonych przez pracowników Urzędu Miasta i Gminy w W. w dniu 26 sierpnia 2010 r., z których wynika, iż na działce nr [...] "w górnej części działki od strony południowej" znajduje się studnia wiercona. Nadto adnotacja o dwóch studniach wierconych na działkach nr [...] i [...] znajduje się w protokole z 30 lipca 2010 r. z oględzin przeprowadzonych przez pracowników Urzędu Miasta i Gminy w W.. Organy przyjmują zaś, że studni nie ma w oparciu o odnotowane w protokole z 5 listopada 2010 r. oświadczenie kierownika budowy K. N., zupełnie nie odnosząc się do wcześniej poczynionych ustaleń z oględzin i nie wyjaśniły powstałej sprzeczności. Sąd podkreślił, że w niniejszej sprawie kwestią zasadniczą było jednoznaczne ustalenie jakie istotne odstępstwa zostały wykonane przy realizacji inwestycji na działce nr [...] w oparciu o decyzję z 15 lipca 2009 r. i czy możliwa jest ich legalizacja. Decyzją z dnia 24 września 2014 r., nr [...] ([...]) na podstawie art. 51 ust. 4 i 6 oraz art. 80 ust. 2 pkt 1 i art. 83 ust. 1, ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 1409) i art. 104 k.p.a. (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 267) Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w W. zatwierdził projekt budowlany zamienny budynku mieszkalnego jednorodzinnego na działce nr [...] w miejscowości K. wraz z utwardzeniem dojścia i dojazdu do budynku, odprowadzeniem wód odpadowych i zjazdem indywidualnym z drogi gminnej oraz udzielił A. K. pozwolenia na wznowienie robót budowlanych przy ww. budynku, nie nakładając przy tym na inwestora obowiązku uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. W uzasadnieniu organ podał co następuje: Przedłożony projekt zamienny jest zgodny z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Zgodnie z § 11 uchwały nr XLV/334/05 Rady Miejskiej w Wieliczce z dnia 29 września 2005 r. w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego miasta i gminy Wieliczka – obszar B obejmujący m.in. część wsi K., gdzie znajduje się działka nr [...], jako przeznaczenie podstawowe ustalona została funkcja mieszkaniowa jednorodzinna obejmująca istniejącą i projektowaną zabudowę o niskiej intensywności do 0,5 – co w niniejszym przypadku zostało zachowane. Wprowadzone w trakcie realizacji odstępstwa nie naruszają zapisów miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, takich jak, forma i gabaryty budynków oraz ich usytuowanie na działce wraz z innymi elementami zagospodarowania. Ponadto zgodnie z zapisami planu miejscowego wysokość obiektów zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej nie może przekraczać 9 m, licząc od poziomu terenu do kalenicy dachu, tym samym w przedmiotowej sprawie nie doszło do naruszenia również i tego punktu zapisu ww. uchwały, jako że wysokość budynku mieszkalnego jednorodzinnego od poziomu terenu do kalenicy dachu wynosi 8,95 m. Zachowane zostały również wymogi związane z kątem nachylenia połaci 40o (według planu 35÷45), nadwieszanego okapu 70,90 cm (według planu min. 0,6 m) oraz powierzchni biologicznie czynnej działki dla terenów mieszkalnictwa jednorodzinnego 65,2% (według planu nie mniej niż 65%), jak również pozostałych określonych w § 24 i § 25. Jak podał organ I instancji w miejscowym planie brak jest również jakichkolwiek regulacji ograniczających możliwość (przy wskazaniu konkretnych wartości) wykonywania robót budowlanych polegających na zmianie ukształtowania terenu, tym samym nie można takiej zmiany uznać za niezgodną z zapisami planu. Na dzień zatwierdzenia pierwotnego projektu zamiennego organowi nie był znany fakt nieznacznej zmiany nachylenia połaci dachowych wobec czego kubatura budynku w projekcie zamiennym była tożsama z projektem pierwotnym, natomiast sama wysokość budynku uległa zmianie z uwagi na powstałą różnicę terenu przy schodach wejściowych do budynku. W piśmie z dnia 12 grudnia 2011 r. autor projektu budowlanego zamiennego A. T. wskazała, że "w projekcie zamiennym dotyczącym budynku mieszkalnego jednorodzinnego zlokalizowanego na działce nr [...] w K. nastąpiła oczywista pomyłka w geometrii dachu – nachyleniu połaci, która wymaga korekty w części rysunkowej (przekrój) i opisie technicznym. Kąt nachylenia połaci dachowych bryły głównej wynosi 40o natomiast nad garażem 39o. Po przeprowadzonych obliczeniach należy stwierdzić, że faktyczna kubatura budynku wynosi 676,3 m3. Z porównaniem schematów geometrii faktycznego i zawartego w projekcie zamiennym wynika różnica kubatur wynosząca 13,9 m3. Dlatego też zachodzi podejrzenie, że kubatura wyliczona w projekcie podstawowym a powołana w projekcie zamiennym również była błędna. Faktem jest, że zgodnie z art. 36a ust. 5 ustawy Prawo budowlane zmiana kubatury obiektu stanowi istotne odstępstwo, jednakże wynikła ona jedynie z oczywistego błędu projektowego i wielkość obiektu nie uległa zmianie po wstrzymaniu budowy i nakazie wykonania projektu zamiennego". W ocenie organu należałoby to uznać za zmianę parametrów technicznych obiektu, które zostały przeoczone w momencie sporządzenia pierwotnego projektu zamiennego, które nieznacznie (0,6 m3), ale jednak wpływają na zmianę kubatury obiektu i winny zostać ujęte w dokumentacji technicznej. Zgodnie z przedłożonym projektem zamiennym kubatura wynosi 673,3 m3, natomiast wysokość od ziemi budynku do kalenicy wynosi 7,70 m, a więc więcej o 0,03 m od pierwotnie zatwierdzonego projektu. Tak więc zarówno wysokość budynku, jak również kubatura w nieznacznym stopniu wpłynęły na zmianę charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego, niemniej zostały one ujawnione w projekcie zamiennym stanowiącym załącznik do decyzji. Ustawa Prawo budowlane nie zawiera definicji muru oporowego, a jedynie posługuje się pojęciem "konstrukcji oporowej". W pierwotnym projekcie budowlanym zamiennym kwestionowany mur został nazwany murem ogrodzeniowym i zakres opracowania wynikający z opisu technicznego dotyczył fundamentu ogrodzenia przy drodze dojazdowej do budynku przy granicy działek nr [...] i [...]. Funkcja jaką pełnił tak nazwany mur ogrodzeniowy, polegała na odgrodzeniu działki nr [...] od działki nr [...], jak również ponoszeniu pewnych obciążeń z przylegającej do niego drogi dojazdowej do przedmiotowego budynku. Przedmiotowy mur powstał w miejscu, gdzie w pierwotnie zatwierdzonym projekcie budowlanym została zaproponowana linia ogrodzenia natomiast jego parametry, tj. wysokość zostały podyktowane niweletą drogi dojazdowej do budynku. Co prawda przedmiotowa konstrukcja zabezpiecza zsypywanie się warstw konstrukcji drogi dojazdowej na jego drugą stronę, niemniej jednak kwestią sporną jest uznanie by zabezpieczał on skarpę (różnica terenu ok. 0,3 m do 1,1 m 0 na długości ok. 34 m). Ponadto brak jest jakichkolwiek dowodów by teren działki nr [...] był terenem osuwiskowym, a funkcja muru miałaby polegać na zabezpieczeniu powstałych w tym wyniku przemieszczeń mas ziemnych. Zgodnie z mapą wznowienia punktów granicznych wyznaczających przebieg granicy między działkami nr [...] a [...] zaewidencjonowanej przez Powiatowy Ośrodek Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej Starostwa Powiatowego w W., przedmiotowy mur, zarówno z jednej jak i z drugiej strony usytuowany jest na działce inwestora nie wpływając ujemnie na sąsiednią działkę nr [...] w miejscowości K. W takim przypadku nie jest również wymagana zgoda właściciela działki sąsiedniej na realizację takiej budowy, ani nie ma określonych warunków jakie powinien ten obiekt spełniać, tym samym jego realizacja nie wprowadza ograniczeń w zagospodarowaniu terenu działki nr [...]. Przedmiotowy mur stanowi urządzenie budowlane, związane z zagospodarowaniem terenu związanego z budynkiem pod względem funkcjonalnym, umożliwiającym użytkowanie budynku zgodnie z jego przeznaczeniem. Dlatego też jego realizacja została uznana za istotne odstępstwo od wydanej decyzji pozwolenia na budowę. Nie stwierdzono, by na działce nr [...] znajdował się mur od strony południowej. Również przedłożony projekt zamienny precyzuje, że przedmiotowy mur to zarówno konstrukcja fundamentu ogrodzenia jak też konstrukcja oporowa zabezpieczająca drogę, niemniej z uwagi na brak spełnienia warunków stateczności wymaga on wzmocnień oraz innych robót opisanych w projekcie zamiennym m.in. odwodnienia i dylatacji. Zmiana rzędnych terenu i poziomu "zera" budynku nie powoduje co prawda zmian w zakresie charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego, jednak winna być uznana za istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego, bowiem zamiana ta zgodnie z art. 36a ust. 5 ustawy Prawo budowlane dotyczy zakresu objętego projektem zagospodarowania działki lub terenu. Zmiana rzędnych terenu, jak również "zera" budynku została uwzględniona w projekcie budowlanym zamiennym. Projekt zamienny kanalizacji deszczowej precyzuje, że system odprowadzania wód deszczowych został wykonany w oparciu o rozwiązanie ze studniami chłonnymi z kręgów betonowych o średnicy zewnętrznej DN 1000 mm oraz komorą chłonną. Wody opadowe nie są w sposób zamierzony kierowane na teren działek sąsiednich, zaś inwestor celem zapobiegnięcia zalewaniu działki sąsiedniej wprowadził na działce kanalizację opadową zbierającą wody opadowe z terenu własnej działki do studzien chłonnych. Z pisma Urzędu Miasta i Gminy Wieliczka Wydział Gospodarki Komunalnej z dnia 4 października 2012 r. ([...]) wynika, że w okresie od grudnia 2011 r. do sierpnia 2012 r. nie stwierdzono szkód, które mogłyby mieć związek z wybudowanymi budynkami i zmianą ukształtowania terenu na działkach nr [...] i [...], a zwłaszcza nie stwierdzono nadmiernego zawilgocenia działki nr [...] nawet po okresie wiosennych roztopów oraz nie stwierdzono śladów przepływania wody z działek nr [...] i [...] na działkę nr [...] w postaci naniesionego piasku, mułu, czy też materiału tworzącego podbudowę drogi biegnącej w bezpośrednim sąsiedztwie działki nr [...]. Taki stan potwierdzała również załączona do projektu budowlanego zamiennego opinia geotechniczna z dnia 12 maja 2014 r. Wbrew początkowym twierdzeniom pełnomocnika inwestora – L. K., na działce nr [...] nie znajduje się studnia wiercona o głębokości ok. 10 m. Jak wynikało bowiem z oświadczenia inwestora A. K. z dnia 1 października 2010 r. przedmiotowa studnia znajduje się na działce nr [...], tj. na działce, która nie wchodziła w skład zatwierdzonej dokumentacji do pozwolenia na budowę. Taki stan rzeczy potwierdził również w oświadczeniu z dnia 5 listopada 2010 r. S. S., wskazując iż na działce nr [...] nie było żadnego odwiertu i żadnej studni głębinowej oraz w oświadczeniu wniesionym do protokołu ustaleń z dnia 29 listopada 2010 r. kierownika budowy. Brak przedmiotowej studni na działce nr [...] potwierdza także mapa sytuacyjno-wysokościowa sporządzona przez uprawnionego geodetę E. W. w dniu 18 listopada 2010 r., zaś z protokołu odbioru technicznego połączenia wodociągowego wydanego przez Zakład Gospodarki Komunalnej z dnia 30 sierpnia 2010 r. wynika, ż nieruchomość posiada połączenie z siecią wodociągową. Projektowana budowa została zlokalizowana w przepisowych odległościach od działek sąsiednich, a sama lokalizacja budynku mieszkalnego nie narusza interesów osób trzecich. Z uwagi na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 8 lutego 2012 r. został złożony nowy projekt zamienny, który zawiera skorygowane wartości w zakresie wysokości, jak i kubatury. Budynek mieszkalny objęty projektem zamiennym posiada decyzję pozwolenia na użytkowanie i postępowanie w tym zakresie prowadzone jest pod sygn.. [...], zaś roboty objęte projektem zamiennym w ocenie organu I instancji nie wymagają uzyskania pozwolenia na użytkowanie. M. P. złożyła odwołanie od ww. decyzji, wnosząc o jej uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia, argumentując że decyzja Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w W. narusza art. 170 p.p.s.a., poprzez: brak zastosowania się do motywów prawomocnego rozstrzygnięcia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie określonych w wyroku z dnia 21 lutego 2014 r., sygn. akt II SA/Kr 1507/13 i sformułowanie nowej oceny prawnej sprzecznej ze stanowiskiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie. W wyroku tym stwierdzono, że z postępowania w sprawie istotnych odstępstw od projektu budowalnego należy wyodrębnić sprawę dotyczącą wykonania muru oporowego, studni wierconej i zmiany ukształtowania terenu, która powinna być prowadzona na podstawie art. 48 ust. 1 ustawy Prawo budowlane. Podała również, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zastrzegł jednocześnie, że nie pozostaje to w sprzeczności z poglądami Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wyrażonymi w prawomocnym wyroku z dnia 8 lutego 2012 r., sygn. akt II SA/Kr 1856/11. Ponadto wskazała, że z uzasadnienia decyzji oraz z projektu budowlanego zamiennego wynika, że obejmuje on swym zakresem mur oporowy oraz pewną zmianę ukształtowania terenu. Tym samym treścią rozstrzygnięcia oraz zatwierdzonym projektem budowlanym zamiennym zostały objęte elementy zagospodarowania terenu, do których zgodnie z wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 21 lutego 2014 r., sygn. akt II SA/Kr 1507/13 należy zastosować art. 48 ust. 1 ustawy Prawo budowlane. Skoro podstawą wydanej decyzji jest według Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w W. art. 51 ust. 4 i 6 ustawy Prawo budowlane, zastosowany został w odniesieniu do części robót budowlanych niewłaściwy tryb postępowania. Organ I instancji dopuścił się uchybienia także przez to, że zatwierdził projekt budowlany zamienny obejmujący wykonanie robót budowlanych na terenie, co do którego inwestor nie ma prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, a mianowicie - jak wynika z projektu - istniejący mur oporowy ma zostać wzmocniony i dociążony stopą, która ma zostać wykonana od strony działki nr [...] należącej do M. P.. Stopa muru oporowego została zaprojektowana częściowo na działce nr [...], a częściowo na działce nr [...] o powierzchni 29 m2, którą włada skarżąca i do której należą znajdujące się tam ogrodzenie oraz zasadzenia. Ponadto podała, że wyrokiem Sądu Rejonowego w Wieliczce, Wydział I Cywilny z dnia 12 czerwca 2013 r., sygn. akt [...] zostało oddalone powództwo inwestora w zakresie przesunięcia przedmiotowego ogrodzenia i wydania przez skarżącą zajmowanej części nieruchomości o powierzchni 29 m2. Wyrok ten został utrzymany w mocy przez Sąd Okręgowy w Krakowie, Wydział II Cywilny-Odwoławczy wyrokiem z dnia 5 lutego 2014 r., sygn. akt [...]. Projektowana stopa muru oporowego wykracza poza część działki nr [...] o powierzchni 29 m2 znajdującą się z amurem oporowym i ma zostać zlokalizowana na działce nr [...], będącej własnością skarżącej, która nie wyraziła zgody na takie zagospodarowanie tej działki. Takie działanie inwestora w ocenie skarżącej wyklucza możliwość zalegalizowania odstępstwa i zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego. Wskazała również, że projekt budowlany zamienny narusza postanowienia uchwały nr XLV/334/05 Rady Miejskiej w Wieliczce z dnia 29 maja 2005 r. w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego miasta i gminy Wieliczka w zakresie wysokości zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej, ponieważ budynek inwestora przekracza wysokość 9 metrów, a nadto nie została zachowana minimalna powierzchni biologicznie czynna działki wynosząca 65%. Skarżąca podniosła także, że wbrew wytycznym zawartym w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 8 lutego 20012 r., sygn. akt II SA/Kr 1856/11 nie została nadal należycie wyjaśniona kwestia zmiany kubatury budynku. Zatwierdzony projekt budowlany zamienny nie zapewnia odwodnienia muru oporowego, zaś z uwagi na znaczne różnice w wysokości terenu pomiędzy działkami nr [...] i [...] oraz związane z nimi stosunki wodne niezbędne jest wykonanie drenażu posadowionego na odpowiedniej głębokości muru oporowego zgodnie z treścią normy PN-83 B-03010 (pkt 5.8.2.b) niezależnie od wykonanego odwodnienia powierzchniowego. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w W. dopuścił się również naruszenia art. 51 ust. 6 ustawy Prawo budowlane nie nakładając na inwestora obowiązku uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. W dniu 26 maja 2015 r. M. P., podtrzymując opisane zarzuty złożyła pismo, w którym domagała się przede wszystkim właściwego odwodnienia muru. Podała, że mapa wykonana w dniu 21 maja 2009 r. przez geodetę L. J. przedstawia teren niezgodny ze stanem faktycznym, wypłaszczony i podwyższony o ok. 1 m w centralnej i północnej części działki. Skarżąca zakwestionowała również prawdziwość danych traktujących o istnieniu stopy o głębokości 70 cm, odległości muru oporowego od granicy z działką nr [...], która według projektanta wynosi 0,5-1 m, podczas gdy w rzeczywistości na początku muru, 73 cm od granicy z drogą publiczną odległość muru wynosi tylko 0,02 cm, zaś punkt graniczny znajduje się idealnie na granicy oraz wyników badań geotechnicznych w świetle wody stagnującej w studniach chłonnych i braku drenażu. Podniosła również, że brak jest odprowadzenia drenażu opasowego budynku do studni chłonnej SC4, jak również brak przeprojektowania bądź nakazu likwidacji utwardzenia terenu za garażem. Zarzuciła również niezasadność zlikwidowania w projekcie 2 studzienek drenarskich i studni SC5. Skarżąca zakwestionowała również prawdziwość danych dotyczących wysokości budynku, który w jej ocenie od podstawy pierwszego stopnia schodów w terenie do kalenicy wynosi 9,18 m (co odzwierciedla mapa sporządzona przez R. P. z lipca 2011 r.), a nie jak twierdzi architekt 8,95 m. Wskazała również, iż kąt nachylenia połaci dachowej był wielokrotnie zmieniany i obecnie w ocenie skarżącej jest zgodny z pierwotnym projektem i wynosi 42o, wbrew zaniżaniu jej przez architekta, a tym samym kubatura jest zwiększona nie nieznacznie jak twierdził organ I instancji. Ponadto podniosła, iż brak jest określenia faktycznego podniesienia terenu pod budynkiem, co wpływa na kompleksową wysokość budynku, brak jest prawidłowego posadowienia bramy wjazdowej na działkę, która według ustaleń Urzędu Miasta i Gminy w W. powinna wynosić min. 4 m., jak również brak jest zlecenia likwidacji tzw. skosów na zjeździe z drogi gminnej. Decyzją z dnia 30 czerwca 2015 r. nr [...] ([...]) Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 267 z późn. zm.) w zw. z art. 51 ust. 4 i 6 oraz art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 1409 z późn. zm.) uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy podał: Nałożone na inwestora zobowiązanie na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane, było efektem uprzedniego stwierdzenia, że w trakcie prowadzonej przez niego budowy budynku mieszkalnego jednorodzinnego na działce nr [...] w miejscowości K. w oparciu o decyzję Starosty z dnia 15 lipca 2009 r. nr [...] ([...]) oraz zatwierdzony projekt budowlany, dokonano istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego. Jak wskazał bowiem Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w W. w decyzji z dnia 13 grudnia 2010 r. nr [...] ([...]) polegały one na zmianie wysokości obiektu, czy też jak doprecyzował to następnie Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. w decyzji z dnia 20 kwietnia 2011 r. ([...]) na wprowadzeniu dodatkowego elementu na działce, tj. studni wierconej, muru od strony południowej, zmiany ukształtowania terenu oraz drenaż studzienki i mur od strony działki skarżącej. Tym samym prawnym wymogiem legalizacji stwierdzonych w toku postępowania odstępstw było sporządzenie i przedłożenie w zakreślonym terminie projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z wykonanych robót budowlanych. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w W. dokonał wyczerpującej analizy zgodności przedłożonego przez inwestora projektu budowlanego zamiennego z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, zgodnie z oceną prawną i zaleceniami Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie co do prowadzonego postępowania, zawartymi w uzasadnieniu wyroku z dnia 8 lutego 2012 r. w sprawie o sygn. akt II SA/Kr 1856/11 i prawidłowo uznał, że projektowana inwestycja jest zgodna z zapisami planu miejscowego dla tego terenu. Z porównania projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją Starosty z dnia 15 lipca 2009 r. nr [...] ([...]) oraz przedłożonego projektu budowlanego zamiennego wynika, że zmiany dokonane przez inwestora w zakresie podniesienia rzędnych terenu stanowią zmiany kwalifikujące się jako istotne odstępstwa w zakresie objętym projektem zagospodarowania działki lub terenu, bowiem pierwotny projekt zatwierdzony decyzją pozwolenia na budowę zakładał, iż rzędna terenu ± 0,00 będzie równa 220,72, natomiast wskazana w projekcie budowlanym zamiennym rzędna terenu ± 0,00 wynosi 221,25. W inny sposób zaprojektowano również skarpy na terenie działki nr [...] w stosunku do projektu budowlanego zatwierdzonego ww. decyzją pozwolenia na budowę. Z uwagi na powyższe zmiany w zakresie zagospodarowania terenu, które mogą nieść ze sobą również zmiany w zakresie naruszenia stosunków wodnych na danej nieruchomości, inwestor w rozwiązaniach projektowych wskazał także projekt budowlany zamienny dotyczący kanalizacji deszczowej, który określał sposoby odprowadzania wód deszczowych z działki nr [...]. Nadto podał, iż zgodnie z protokołem z Urzędu Miasta i Gminy Wydział Gospodarki Komunalnej z wizji lokalnej przeprowadzonej w dniu 17 lipca 2013 r. na terenie działek nr [...], [...] w K., nie stwierdzono zastoisk wodnych, teren działki nie był podmokły, nie stwierdzono również żadnych naniesionych mas ziemnych z działek nr [...] i [...]. Potwierdzała to także kopia pisma Urzędu Miasta i Gminy Wydział Gospodarki Komunalnej z dnia 4 października 2012 r. ([...]), gdzie wskazano, iż z ustaleń jakie dokonała komisja przeprowadzająca oględziny przy udziale M. P. wynikało, że w okresie od grudnia 2011 r. do sierpnia 2012 r. nie stwierdzono szkód, które mogłyby mieć związek z wybudowanymi budynkami i zmianą ukształtowania terenu na działkach nr [...] i [...], a zwłaszcza nie stwierdzono nadmiernego zawilgocenia działki nr [...] nawet po okresie wiosennych roztopów. Prawidłowe jest stanowisko organu I instancji wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji w zakresie ustalenia, iż na działce inwestora brak jest studni wierconej głębinowej, a budynek mieszkalny posiada przyłącz wodociągowy. W przepisach prawa budowlanego nie została zawarta definicja legalna "ogrodzenia" ani "muru oporowego". Tym samym przy ustalaniu definicji przedmiotowych pojęć należało kierować się znaczeniem przypisywanym im w powszechnym języku polskim, jak również dopuszczalne jest ustalanie znaczenia pojęć niedefiniowanych w danej ustawie na podstawie definicji tego samego pojęcia zawartej w innych przepisach. Zgodnie z definicją konstrukcji oporowej zawartej w art. 4 pkt 16 ustawy o drogach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 260 z późn. zm.) rozumie się przez nią "budowlę przeznaczoną do utrzymania w stanie stateczności nasypu lub wykopu". Z kolei definicja ściany oporowej zawarta w Polskiej Normie PN-83/B-03010 pt. "Ściany oporowe. Obliczenia statystyczne i projektowe" stanowi, iż pod pojęciem tym należy rozumieć "budowlę utrzymującą w stanie statecznym uskok naziomu gruntów rodzimych lub nasypowych albo innych materiałów rozdrobnionych". Definicja muru oporowego została również zawarta w encyklopedii "Architektura i budownictwo" autorstwa W. S., wedle którego pod pojęciem muru oporowego rozumie się "mur pionowy lub nachylony wykonany z cegły, kamienia, betonu lub innego materiału o odpowiedniej wytrzymałości, umacniający uskok terenu lub podcięcie stoku albo stanowiący zewnętrzną obudowę tarasu ziemnego, powstrzymujący sobą poziome lub ukośne parcie mas ziemi". Wszystkie te definicje wskazują jako kryterium pozwalające zaliczyć obiekt do kategorii konstrukcji oporowych, funkcję jaką pełni dany obiekt budowlany. Tym samym, w ocenie organu odwoławczego, mur oporowy to taka konstrukcja, która ma za zadanie uniemożliwić osuwanie się gruntu wyżej położonego na tereny położone poniżej. Pomiędzy działką nr [...] a działką nr [...] został wykonany mur o zmiennej wysokości, którego wysokość jest niższa od podłoża do korony muru od strony działki nr [...] (od 0,1 m do 1,0 m), a znacznie wyższa od podłoża do korony muru od strony działki nr [...] (od 0,43 m do 1,09 m). W wyniku dokonania istotnych zmian w zagospodarowaniu terenu polegającego m.in. na podniesieniu terenu działki, nastąpiła różnica pomiędzy wysokością terenu inwestora a wysokością terenu skarżącej. Tym samym wykonany między tymi działkami mur pod ogrodzenie pełni jednocześnie funkcję stabilizującą wyższy teren w stosunku do terenu położonego poniżej działki inwestora. W związku z tym należało przyjąć, iż mur ten pełni zarówno funkcję podmurówki pod ogrodzenie, jak też częściowo tylko spełnia funkcję oporową z uwagi na dokonane przez inwestora zmiany w ukształtowaniu terenu działki nr [...]. Taka jego funkcja nie spełnia w całości konstrukcji oporowej w rozumieniu powołanych powyżej definicji, a przez wykonanie go w miejscu uprzednio projektowanego ogrodzenia działki nr [...], stanowi istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego i zatwierdzającej go decyzji pozwolenia na budowę. Niedopuszczalne jest jednak uznanie wskazanych w przedłożonym projekcie budowlanym zamiennym rozwiązań projektowych. Projektant bowiem wskazał wprost na "Projekt budowlany zamienny wzmocnienie muru oporowego", zaś określone w nim roboty zabezpieczające i wzmacniające, powodujące wykonanie odsadzek oraz wzmocnienie istniejącego muru spowodują w rzeczywistości wykonanie konstrukcji oporowej i w rezultacie istniejący w chwili obecnej mur pełniący funkcję konstrukcji fundamentu pod ogrodzenie z wysoką podmurówką stanie się murem oporowym o funkcji i konstrukcji oporowej, wymagającej uzyskania decyzji pozwolenia na budowę. Niedopuszczalne jest też zatwierdzenie przez organ nadzoru budowlanego takich rozwiązań projektowych, których wykonanie doprowadziłoby do naruszenia własności osób trzecich. Wykonanie rozwiązań projektowych dotyczących istniejącego muru pomiędzy działką nr [...] a działką nr [...] nie tylko doprowadziłoby do przekształcenia istniejącego muru pełniącego funkcję konstrukcji fundamentu pod ogrodzenie, ale również do zatwierdzenia inwestycji z murem oporowym zrealizowanym częściowo na działce sąsiedniej, gdyż jak wynika z rozwiązań projektowych zabezpieczenie muru i wykonanie odsadzek o szerokości do 1 m projektuje się na działce skarżącej. Przedłożony więc przez inwestora projekt budowlany winien ulec stosownym zmianom w zakresie rozwiązań projektowych dotyczących ww. istniejącego muru pomiędzy działką nr [...] a działką nr [...] lub też w sytuacji, gdy intencją inwestora jest wykonanie na własnej działce muru oporowego w celu stabilizacji podwyższonego terenu działki [...] obiekt ten winien podlegać stosownej procedurze przewidzianej dla tego typu budowli, odrębnej od procedury dotyczącej projektu budowlanego zamiennego. Po uostatecznieniu się decyzji zatwierdzającej projekt budowlany zamienny, zezwalającej na wznowienie robót budowlanych oraz po zakończeniu wszystkich robót budowlanych inwestor jest obligowany do uzyskania decyzji pozwolenia na użytkowanie. Decyzją z dnia 9 lutego 2015 r. nr [...] ([...]) Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w W. działając na podstawie art. 151 § 1 pkt 2 k.p.a. po rozpatrzeniu sprawy dotyczącej wznowionego postępowania zakończonego decyzją ostateczną nr [...] wydaną przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w W. w dniu 19 grudnia 2012 r. w przedmiocie udzielenia pozwolenia na użytkowanie budynku mieszkalnego jednorodzinnego, zrealizowanego na działce nr [...] w miejscowości K., uchylił dotychczasową decyzję nr [...] i odmówił wydania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie budynku mieszkalnego jednorodzinnego zrealizowanego na działce nr [...] w miejscowości K.. W ponownie prowadzonym postępowaniu organ I instancji w sytuacji wydania decyzji na podstawie art. 51 ust. 4 ustawy Prawo budowlane winien nałożyć na inwestora A. K. również obowiązek uzyskania decyzji pozwolenia na użytkowanie. Jedynym wyrokiem wiążącym bezsprzecznie organy nadzoru budowlanego w rozpatrywanej sprawie jest wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 8 lutego 2012 r., sygn. akt II SA/Kr 1856/11, zaś powoływany przez skarżącą wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 21 lutego 2014 r., sygn. akt II SA/Kr 1507/13 zapadł w innym postępowaniu administracyjnym i w odrębnym postępowaniu administracyjnym zgodnie z art. 153 p.p.s.a. wiąże w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność było przedmiotem zaskarżenia, natomiast wskazania zawarte ww. wyroku mogą stanowić jedynie wskazówki dla organów w niniejszym postępowaniu. M. P. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie skargę na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. nr [...] z dnia 30 czerwca 2015 r. Zarzuciła ww. decyzji naruszenie art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm.), polegające na braku zastosowania się przez Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. do oceny prawnej i wskazań co do dalszego postępowania wyrażonego w orzeczeniach Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 21 lutego 2014 r., sygn. akt II SA/Kr 1507/13 oraz z dnia 8 lutego 2012 r., sygn. akt II SA/Kr 1856/11. W uzasadnieniu skarżąca podniosła, iż zaskarżona decyzja jest dla niej jedynie pozornie korzystna. Zawarte w niej wskazówki co do sposobu prowadzenia dalszego postępowania są wadliwe i pozostają w sprzeczności z oceną prawną i wskazaniami co do dalszego prowadzenia postępowania wyrażonymi w wyrokach Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 21 lutego 2014 r., sygn. akt II SA/Kr 1507/13 oraz z dnia 8 lutego 2012 r., sygn. akt II SA/Kr 1856/11, przez co cofają postępowanie do stanu przed wydaniem powyższych wyroków sądowych. W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wniósł o oddalenie skargi i podtrzymał w całości swoje stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył: Kompetencje sądów administracyjnych określają przede wszystkim przepisy art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych, oraz art. 3 – 5, art. 134 i 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Z przepisów tych wynika, że sądowa kontrola działalności administracji publicznej sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, zadaniem więc sądu administracyjnego rozpoznającego skargę na akt administracyjny jest ocena zgodności z prawem tego aktu. Dokonując tej oceny sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi, ani powołaną podstawą prawną. Granice sądowej kontroli ograniczają tylko granice sprawy i zakaz orzekania na niekorzyść skarżącego przy braku przesłanek do stwierdzenia nieważności aktu. Zaskarżona do Sądu decyzja jest decyzją kasacyjną, nie rozstrzyga więc merytorycznie o uprawnieniu lub obowiązku strony, a jedynie nakazuje ponowne przeprowadzenie postępowania administracyjnego przez organ I instancji. Decyzja taka nie stanowi bezpośredniej konsekwencji stosowania norm prawa materialnego, a wydawana jest na podstawie przepisu formalnego tj. art. 138 § 2 kpa. Podjęcie takiej decyzji poprzedzone być musi oceną dokonywaną w kontekście przesłanek cytowanego przepisu, a więc zmierzającą do ustalenia czy decyzja organu I instancji została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Udzielenie prawidłowej odpowiedzi na to pytanie możliwe jest tylko przy uwzględnieniu treści właściwych norm prawa materialnego dotyczących istoty rozpoznawanej sprawy. Błąd organu odwoławczego co do prawa materialnego mającego w sprawie zastosowanie może prowadzić do fałszywych wniosków co do zakresu koniecznych jeszcze ustaleń i skierować postępowanie rozpoznawcze w błędnym kierunku. Taka sytuacja właśnie ma miejsce w sprawie rozpoznawanej. Postępowanie administracyjne wszczęte zostało w związku ze stwierdzonym odstępstwem polegającym na zmianie wysokości budynku. Taka przyczyna wstrzymania wykonywania robót budowlanych podana została w postanowieniu z dnia 30 listopada 2010 r. Dopiero utrzymując w mocy (w dniu 20 kwietnia 2011 r.) decyzję organu I instancji o nakazaniu sporządzenia projektu zamiennego, organ odwoławczy dostrzegł, że doszło także do innych odstępstw. Wprowadzono bowiem "dodatkowe" elementy zagospodarowania działki jak np. studnia wiercona, mur od strony południowej, drenaże, studzienki i mur od strony północnej, zmieniono ukształtowanie terenu. W dostarczonym organowi projekcie zamiennym znalazły się odniesienia do tych elementów. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie uznał jednak, że kwestie odstępstw nie zostały należycie wyjaśnione. Uchylając (wyrokiem z dnia 8 lutego 2012 r. w sprawie II SA/Kr 1856/11) decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego i poprzedzająca ją decyzję organu I instancji Sąd wytknął przede wszystkim to, że projekt zamienny nie został poddany należytym badaniom w zakresie wynikającym z art. 35 ust. 1 pkt 1 ab initio. Wymieniając okoliczności powodujące wątpliwości co do charakteru obiektów mających stanowić odstępstwa lub wręcz co do ich istnienia Sąd podkreślił, że kwestią zasadniczą jest jednoznaczne ustalenie "jakie istotne odstępstwa zostały wykonane przy realizacji inwestycji na działce nr [...] w oparciu o decyzję z 15 lipca 2009 r." Chociaż więc w uzasadnieniu wyroku wymieniono te elementy zagospodarowania działki, które w toku postepowania administracyjnego postrzegane były jako odstępstwa, to jednak nie stwierdzono ostatecznie i kategorycznie czy i które z nich rzeczywiście takie odstępstwo stanowi. Ta kwestia miała być bowiem dopiero wyjaśniana. W opisany zatem powyżej sposób Sąd określił kierunek ponownego postępowania wyjaśniającego nie przesądzając, czy i które z opisywanych elementów zagospodarowania stanowi lub nie stanowi istotnego odstępstwa. W takim też tylko zakresie, stosownie do przepisu art. 153 ustawy ppsa, organy i obecnie Sąd pozostają związane wskazaniami zawartymi w wyroku z dnia 8 lutego 2012 r. Równolegle z postępowaniem w sprawie opisanych odstępstw przed tym samym organem toczyło się postępowanie w sprawie samowoli budowlanej wszczęte wnioskiem M. P.. Przedmiotem tegoż były te same elementy zagospodarowania działki nr [...] tj. "zmiana ukształtowania terenu", mur oporowy wraz z instalacjami i urządzeniami oraz studnia wiercona. Zapadłą w tej sprawie decyzję o umorzeniu postępowania uchylił Wojewódzki Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 21 lutego 2014 r. w sprawie II SA/Kr 1507/13. W sprawie tej Sąd również wskazał na konieczność wyjaśnienia kluczowej kwestii: czy wymieniane elementy stanowią odstępstwo od projektu budowlanego czy też projektem w ogóle nie były objęte i stanowią wynik samowoli budowlanej. Jakkolwiek zgodzić trzeba się z organem odwoławczym, że wyrok ten zapadł w "innej" sprawie i zawarte w nich poglądy i wskazania nie wiążą organu w znaczeniu art. 153 ppsa, to jednak nie sposób nie dostrzec, że w obu sprawach postępowania dotyczyły tych samych elementów zagospodarowania działki inwestora i w obu sprawach wytknięte zostały przez Sąd wady tych postępowań. Jest więc rzeczą logiczną, że należyte wyjaśnienie sprawy musiało stanowić wynik uwzględnienia wszystkich wskazanych przez sądy uwarunkowań. W sprawie rozpatrywanej obecnie organy obu instancji powieliły błąd polegający na przyjęciu a priori, że wymieniane elementy zagospodarowania działki inwestora stanowią odstępstwa od projektu budowlanego, zatem ich legalizacja musi nastąpić w trybie art. 51 Prawa budowlanego. Założenia tego jednak organ I instancji nie poprzedził analizą porównawczą pierwotnego projektu budowlanego, a organ odwoławczy przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia na ten brak w ogóle nie zwrócił uwagi, formułując zalecenia co do dalszego postępowania tak, jakby problem prawidłowego zakwalifikowania przedmiotu postępowania nie istniał. Tymczasem za odstępstwo od projektu budowlanego można uznać tylko to, co było zaprojektowane, a zostało wykonane inaczej. Nie da się stwierdzić, czy mur w granicy działek, studnia czy zmiana ukształtowania terenu stanowią odstępstwa od projektu bez dokładnego ustalenia zakresu tego projektu. Zwrócić przy tym trzeba uwagę, że - jak się wydaje – projekt pierwotny nie obejmował w ogóle ogrodzenia: wskazano w nim jedynie "proponowany ( a nie jak podał organ odwoławczy – projektowany) przebieg ogrodzenia". Projekt przewidywał natomiast zmianę ukształtowania terenu, ale ani zakres, ani miejsce tej zmiany przez organy nie zostały dokładnie ustalone, a konieczność ustalenia tych okoliczności nie została wskazana w zaskarżonej decyzji. Nie wskazano też w tej decyzji na konieczność ustosunkowania się do bogatej dokumentacji fotograficznej obrazującej - jak się wydaje – proces zmiany ukształtowania terenu, budowy muru i innych urządzeń. Materiał ten zaś może mieć znaczenie w ustaleniu zakresu odstępstw lub zakresu samowoli budowlanej. Błędne są dywagacje organów obu instancji dotyczące muru w granicy z działką sąsiednią. Sąd rozpoznający sprawę niniejszą w całości podziela dotyczące tej kwestii uwagi w uzasadnieniu wyroku z dnia 21 lutego 2014 r. w sprawie II SA/Kr 1507/13. Jest oczywiste i wyraźnie widoczne, że istniejący mur pełni przede wszystkim funkcję oporową. Ze znajdujących się w aktach fotografii zdaje się wynikać, że najpierw mur ten został wzniesiony, a dopiero potem "dosypano" do niego grunt, który następnie utwardzono. W kontekście tych fotografii twierdzenie organu, że "budowa muru była wymuszona niweletą drogi" nie ma uzasadnienia. Zwrócić też trzeba uwagę, że – wedle twierdzeń skarżącej - pomiędzy działkami inwestora i skarżącej ogrodzenie już istniało, a mur do podmurówki tego ogrodzenia został "dobudowany". W każdym razie mur jest murem oporowym i w tym celu został wzniesiony. Należało więc wykazać, czy budowa tego muru oporowego stanowiła odstępstwo od zatwierdzonego projektu, czy też była budową obiektu odrębnego. Od tego bowiem zależy, w jakim trybie zostanie zbadane, czy parametry techniczne muru są właściwe dla funkcji, którą ma spełniać i ewentualnie w jaki sposób mur winien być doprowadzony do właściwego stanu technicznego, łącznie z prawidłowym jego "odwodnieniem". Nie jest przy tym obojętne, czy "naprawa" muru będzie odbywać się w wyniku skierowania do inwestora odpowiedniego, egzekwowalnego nakazu, czy też będzie stanowiła element projektu budowlanego, którego zatwierdzenie jedynie uprawnia inwestora do wykonania robót. Organy obu instancji przyjęły, że na działce inwestora nie ma studni, powołując się przy tym na ustalenia z innej sprawy oraz oświadczenia inwestora i jego pełnomocnika. Rzecz jednak w tym, że okoliczność ta nadal pozostaje sporną. Dla jej ostatecznego wyjaśnienia konieczne jest przede wszystkim ustalenie o którą studnię chodzi (poprzez odebranie od skarżącej stosownych wyjaśnień), a w dalszej kolejności przeprowadzenie stosownych dowodów. Żaden z organów nie dostrzegł też, że zakres projektu zamiennego jest szerszy od projektu podstawowego: obejmuje także utwardzenie dojścia i dojazdu, odprowadzenie wód opadowych i zjazd indywidualny z drogi gminnej. Te elementy nie były objęte nazwą inwestycji w projekcie podstawowym i prawdopodobnie projektowane nie były. Wadą zaskarżonej decyzji jest to, że nie zwraca ona uwagi na konieczność poczynienia ustaleń w tej mierze i dokonania odpowiednich ocen w ponownym postępowaniu pierwszoinstancyjnym. Ostatecznie stwierdzić trzeba, że sprawa wymaga przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego od początku i w pełnym zakresie, łącznie z weryfikacją wszystkich zarzutów i twierdzeń skarżącej. Powody, dla których taka konieczność istnieje są daleko szersze i odmienne od tych, które wyłuszczono w decyzji zaskarżonej. Te decyzję zatem należało ocenić jako wydaną z istotnym, bo mogącym mieć wpływ na wynik sprawy, naruszaniem art. 138 § 2 i art. 107 § 3 kpa. Organ I instancji zaś wydał decyzję z naruszeniem art. 7, 77 i 107 § 3 kpa. Ponownie rozpatrując sprawę organ będzie musiał uwzględnić powyższe uwagi co do zakresu koniecznych wyjaśnieni i doboru właściwego trybu. Z powyższych powodów, na podstawie art., 145 § 1 pkt 1c w zw. z art. 135 ppsa uchylono decyzje organów obu instancji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 w/w ustawy.