II SA/Kr 1147/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Krystyna Daniel Sędziowie: WSA Kazimierz Bandarzewski WSA Mariusz Kotulski (spr.) Protokolant: specjalista Anna Balicka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 grudnia 2015 r. sprawy ze skargi M. B. na decyzję Wojewody [...] z dnia 9 lipca 2015 r. znak: [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia decyzji I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Wojewody [...] na rzecz skarżącego – M. B. kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Wojewoda M. decyzją z dnia 9 lipca 2015 r. (znak: [...]) utrzymał w mocy rozstrzygnięcie Starosty K. z dnia 24 lutego 2015 r. (znak: [...]), którym to wygaszono ostateczną decyzję Starosty K. z dnia 29 sierpnia 2006 r. zatwierdzającą projekt budowlany i wydającą pozwolenie na budowę dla inwestycji pt. "budowa sześciu budynków mieszkalnych, jednorodzinnych, wolnostojących, ośmiu budynków mieszkalnych, jednorodzinnych w zabudowie bliźniaczej, czternastu zbiorników na ścieki; na działce [...] w M." Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym: Ww. decyzją Starosty K. z dnia 29 sierpnia 2006 r. zatwierdzono projekt budowlany i wydano inwestorowi M. B. pozwolenie na budowę dla przedmiotowej inwestycji. Postępowanie w niniejszej sprawie zostało wszczęte po zgłoszeniu przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego, iż zachodzą przesłanki uzasadniające brak rozpoczęcia budowy realizowanej na podstawie ww. decyzji przed upływem terminu określonego w art. 37 ust. 1 ustawy Prawo Budowlane (3 lata od chwili gdy decyzja o pozwoleniu na budowę stała się ostateczna). Organ I instancji uznał, że prace podjęte na terenie inwestycji (zgodnie z dziennikiem budowy) w dniu 5 września 2008 r. oraz 30 sierpnia 2011 r. nie były pracami przygotowawczymi, o których mowa w art. 41 ustawy Prawo budowlane. Za datę rozpoczęcia budowy uznano dopiero prace budowlane wykonane i potwierdzone kolejnym wpisem w dzienniku budowy pod datą 4 lipca 2014 r. Z uwagi na fakt, iż od daty kiedy decyzja o pozwoleniu na budowę stała się ostateczna, tj. z dniem 19.09.2006 r. do wpisu w dzienniku budowy datowanego na 04.07.2014 r. upłynęły ponad 3 lata, Starosta K. działając w zgodzie z art. 37 ust.1 ustawy Prawo budowlane, decyzją z dnia 24 lutego 2015 r. orzekł o wygaszeniu decyzji własnej z dnia 29.08.2006 r. o pozwoleniu na budowę przedmiotowej inwestycji. Odwołując się od ww. decyzji, strona zarzuciła organowi I instancji błędną interpretację przepisów Prawa budowlanego w zakresie określenia terminu "z chwilą podjęcia" (art. 41 ust. 1) oraz w zakresie pojęcia "prac przygotowawczych" (art. 41 ust. 2). Podkreślono, iż błędna interpretacja ww. przepisów skutkowała niewłaściwym zastosowaniem art. 162 §1 ustawy Kodeks postępowania administracyjnego. Zaskarżonym do Sądu, wyżej opisanym rozstrzygnięciem, organ odwoławczy utrzymał w mocy decyzję Starosty K. W celu wyjaśnienia wszystkich okoliczności sprawy, w toku postępowania odwoławczego wezwano kierownika budowy – H. K. do złożenia wyjaśnień w zakresie robót budowlanych wykonanych na podstawie ostatecznej decyzji Starosty K. z 29.08.2006 r., (protokół z przesłuchania świadka w dniu 04.05.2015 r. - karty nr [...]-[...] akt adm. II instancji). Odnośnie pierwszego wpisu w dzienniku budowy z dnia 05.09.2008 r., organ odwoławczy stwierdził, że opisane prace nie mogą być uznane za rozpoczęcie budowy w świetle brzmienia art. 41 ust. 2 Prawa budowlanego. W ocenie Wojewody M., ani z zapisu w dzienniku budowy ani z wyjaśnień kierownika budowy nie wynika, aby którakolwiek z wymienionych w art. 41 ust. 2 prawa budowlanego czterech podstawowych prac została we wrześniu 2008 r. na placu budowy wykonana lub choćby rozpoczęta. Dodatkowo świadczą o tym kolejne wpisy, zamieszczane w dzienniku budowy w roku 2011 (wykonanie tymczasowego wjazdu utwardzonego) i w 2014 (wytyczenie budynków A1, B 1, C1 oraz drogi wewnętrznej osiedlowej). Dopiero z nich wynika, zwłaszcza z wpisu pochodzącego z 2014 r., że prace na terenie budowy się faktycznie zaczęły. Ponadto organ II instancji wyjaśnił, iż wycięcie samosiejek z części terenu i ręczne wyrównanie rozkopanego w trakcie karczowania terenu może być wykonywane w każdych warunkach, prace takie nie wymagają aby teren ich prowadzenia był objęty pozwoleniem na budowę. Gdyby prace karczowania drzew i krzewów bezpośrednio poprzedzały wytyczenie geodezyjne projektowanych obiektów, można by przyjąć, że stanowiły część czynności polegających na wytyczeniu obiektów w terenie. W przeciwnym wypadku prace te nie mogą zostać uznane za prace wymienione w art. 41 ust. 2 Prawa budowlanego. W tym miejscu organ odwoławczy zaznaczył, iż kwestionowane przez organ I instancji jako nieobjęte zakresem analizowanego pozwolenia na budowę, prace z roku 2011, polegające na wykonaniu utwardzonego zjazdu na działkę inwestora, w świetle wyjaśnień złożonych przez kierownika budowy, uznać można za wchodzące w zakres inwestycji. Kierownik budowy zeznał bowiem, że tymczasowy dodatkowy zjazd został wykonany w innym miejscu niż wskazane przez projektanta jako najkorzystniejsze włączenie z drogi gminnej na potrzeby prowadzenia budowy. Dalej ustalono, że decyzja Starosty K. z 29.08.2006 r., stała się ostateczna w dniu 19.09.2006 r. Zatem, określony w ustawie Prawo budowlane trzyletni okres do rozpoczęcia budowy upłynął w dniu 19.09.2009 r. Podsumowując stwierdzono, że pierwszy wpis do dziennika budowy pochodzący z 05.09.2008 r. nie stanowi wpisu potwierdzającego rozpoczęcie prac przygotowawczych na trenie budowy, a kolejne prace, jak wynika z dziennika budowy, były podejmowane dopiero w 2011 r., a więc na długo po terminie określonym ustawą. Nadto wyjaśniono, że w toku postępowania odwoławczego pełnomocnik inwestora uczestniczył we wszystkich kolejno podejmowanych czynnościach, był również obecny przy przesłuchaniach świadków: kierownika budowy oraz zeznającego w zastępstwie niepełnosprawnego obecnie projektanta, uczestniczącego w procesie projektowania analizowanej inwestycji przedstawiciela biura projektowego, którego autor projektu budowlanego był pracownikiem. Z uwagi na powyższe oraz fakt, że w sprawie nie zostały wniesione żadne inne uwagi, również przez pozostałe strony postępowania, zawarte w piśmie z 5.06.2015 r. żądanie pełnomocnika inwestora, o wskazanie terminu do zapoznania się całością zgromadzonego materiału dowodowego nie zostało uznane za zasadne. Organ odwoławczy uznał, że zarzut dotyczący niepełnego pouczenia o przysługującym prawie do wniesienia odwołania, określonego w skarżonej decyzji Starosty K. (nie podano, iż odwołanie należy wnieść za pośrednictwem organu wydającego decyzję) nie ma wpływu na niniejsze rozstrzygnięcie. Na powyższą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wniosła strona skarżąca, wnosząc o jej uchylenie, jak i decyzji poprzedniej. Zaskarżonej decyzji strona skarżąca zarzuciła co następuje: 1. naruszenie art. 10 kpa poprzez nieudzielenie stronie dodatkowego terminu do wypowiedzenia się co do całości zebranego materiału dowodowego, czym uniemożliwiono stronie kompleksowe podsumowanie sprawy jak i ograniczono możliwość dalszej inicjatywy dowodowej, a wobec niezebrania kompletu dokumentów w sprawie, 2. naruszenie przepisu art. 37 ust. 1 prawa budowlanego poprzez przyjęcie przez organ, że inwestor nie spełnił przesłanek określonych w art. 41 pb a tj., że w 2008r. nie wykonał prac przygotowawczych jak i z premedytacją pominięcie w uzasadnieniu decyzji przez organ oświadczenia kierownika budowy wskazującego na wykonane prace przygotowawcze, 3. naruszenie art. 41 ust. 2 pkt 2 pb poprzez pominięcie w decyzji wykonanych w 2008r. prac niwelacyjnych co wiąże się z błędnym przyjęciem rozumienia definicji "niwelacji terenu" przez organ w sposób zdefiniowany dla prac budowlanych w prawie budowlanym w przypadku kiedy pojęcie niwelacji nie jest częścią pojęcia prac budowlanych a taka błędna subsumcja stanu faktycznego, doprowadziła do niezgodnego z prawem orzeczenia, 4. naruszenie art. 45 pb poprzez prowadzenie dowodu ponad osnowę dokumentu urzędowego a nadto już po przeprowadzeniu dowodu, wybiórcze cytowanie fragmentów zeznań świadka w sposób niekorzystny dla strony, co stanowi naruszenie zasad wykładni i orzecznictwa na gruncie art. 37 ust. 1 pb (...), 5. błędne przyjęcie jako podstawy wszczęcia postępowania donosu strony - strony rozumieniu art. 28 k.p.a. Stroną w sprawie, której przedmiotem jest wygaśnięcie decyzji o pozwoleniu na budowę, co do zasady powinien być tylko inwestor. Należy zaznaczyć, iż przepis ten w żadnym razie nie jest regulacją, która może być wykorzystywana do załatwiania sporów pomiędzy inwestorem i jego sąsiadami, powstających w czasie realizacji inwestycji na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę - co jak poniżej wskazuje: może mieć miejsce (por. wyrok NSA z dnia 20 października 2011 r., II OSK 10), 6. naruszenie zasady jawności (art. 7 kpa w zw. z art. 10 kpa) postępowania poprzez nieudostępnienie całości dokumentów merytorycznie uzasadnionych w sprawie (dokumentacja PINB będąca podstawą wszczęcia postępowania, w której znajdują się oświadczenia świadków, których uniemożliwiono stronie zawnioskowania, poprzez zabranie stronie inicjatywy dowodowej) niezebranie całości materiału dowodowego i niezwrócenie się do organu inicjującego (PINB) o dostarczenie kompletu dokumentów, 7. naruszenie przepisu art. 8 kpa poprzez nierzetelne zacytowanie oświadczeń złożonych przez kierownika budowy a korelujących z wpisami w dzienniku budowy (...), 8. naruszenie przepisu art. 8 kpa poprzez nieuwzględnienie dowodów złożonych za pismem z dnia 5 czerwca 2015r (będącego również pismem z prośbą o pisemne wskazanie kiedy strona będzie mogła zapoznać się i całością zgromadzonego materiału, o którym mowa w art. 10 kpa) będących dowodami (rzuty map z różnych okresów czasu) na okoliczność prowadzenia inwestycji i zaznaczeniem perspektywy czasowej 2006r do czas obecny (w tym widać wykonanie prac niwelacyjnych), 9. domniemuje się naruszenie art. 24 kpa poprzez niewyłącznie pracownika tut. urzędu Pani S. powiązanej ze świadkami wskazanymi w piśmie PINB poprzez Stowarzyszenia (Mieszkańców Gminy M. w których działa Pan S.), 10. art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. i art. 80 k.p.a. poprzez niewłaściwą ocenę materiału dowodowego zebranego w sprawie, poprzez brak wyczerpującego i wszechstronnego rozparzenia materiału dowodowego, 11. przyjęcie i przesłuchania w charakterze świadka A. K. jako rzekomego projektanta (i przesłuchiwanego na okoliczność: "wątpliwości dotyczących projektu i zawartych w nim rozwiązań"), w sytuacji kiedy w.w. osoba nie była autorem projektu, 12. nierozpoznanie przez organ II instancji zarzutu błędnej wykładni i błędnej interpretacji przepisu art. 41 ust. 2 prawa budowlanego w zakresie określenia pojęcia "prac przygotowawczych", 13. nierozpoznanie przez organ II instancji zarzutu błędnej wykładni i błędnej interpretacji przepisu art. 41 ust. 1 prawa budowlanego w zakresie określenia terminu "z chwilą podjęcia", 14. nierozpoznanie przez organ II instancji zarzutu niewłaściwego zastosowania art. 162 § 1 pkt 1 kpa w zw. z art. 37 ust. 1 prawa budowlanego w zw. z art. 80 ust.1 pkt 1 prawa budowlanego, wobec błędnych ustaleń prawnych i faktycznych, 15. nierozpoznanie przez organ II instancji zarzutu naruszenia art. 107 § 1 kpa poprzez organ I instancji poprzez błędne pouczenie o przysługujących środkach odwoławczych - błędne pouczenie co do sposobu wniesienia odwołania, 16. naruszenie art. 2 ustawy z dnia 2 kwietnia 1997 r. Konstytucja Rzeczpospolitej Polskiej (Dz.U. z 1997 r., Nr 78, poz. 483) poprzez nieuwzględnienie definicji legalnych zawartych w przepisach prawa oraz podstawowych w sprawie przepisów prawa. W odpowiedzi na skargę Wojewoda M. w całości podtrzymał argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, wnosząc o oddalenie skargi w całości. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Przedstawione w skardze zarzuty dotyczą zarówno naruszenia prawa materialnego, jak i procesowego. W takiej sytuacji w pierwszej kolejności należy odnieść się do zarzutów naruszenia prawa procesowego, gdyż tylko w przypadku prawidłowo przeprowadzonego postępowania przez organ administracyjny możliwe było wydanie zaskarżonego rozstrzygnięcia. Organ II instancji bezpodstawnie zaniechał przesłuchania wezwanego pismem z dnia 20 maja 2015r. świadka E. S., chociaż nie została wykazana żadna z okoliczności wyłączających ww. świadka z obowiązku składania zeznań w sprawie, które przewidziano w art. 82 k.p.a. Świadek ten nie powoływał się również na wskazane w art. 83 § 1 k.p.a. okoliczności, uzasadniające odmowę składania przez niego zeznań. Niczym nie uzasadnione odstąpienie od przesłuchania świadka E. S., Sąd ocenił jako naruszenie przepisów postępowanie, mogącego mieć wpływ na wynik sprawy, tj. art. 82 pkt 1 oraz art. 83 § 1 k.p.a. Wojewoda M.i w sposób całkowicie dowolny zaniechał przeprowadzenia dowodu z zeznań prawidłowo wezwanego świadka E. S., przesłuchując zamiast niego w dniu 2 czerwca 2015r. świadka A. K. (protokół z przesłuchania świadka k. 28 a.a. w zw. z wezwaniem na świadka E. S. k. [...]). Takie działanie organu odwoławczego ocenić należało jako całkowicie arbitralne i prowadzące do pogwałcenia zasad rządzących przeprowadzeniem prawidłowego postępowania dowodowego. To organ administracyjny powinien zadbać o to, aby w aktach sprawy znalazła się przekonywująca informacja w przedmiocie pominięcia dowodu przesłuchania ww. świadka. Podniesiona przez świadka A. K. okoliczność, iż świadek E. S. jest osobą niepełnosprawną, nie usprawiedliwia rezygnacji z jego przesłuchania. Dopiero niezdolność danej osoby do spostrzegania lub komunikowania swych spostrzeżeń uniemożliwia bycie świadkiem ( art. 82 pkt 1 kpa ). Jednakże powyższa przesłanka nie została w żaden sposób uwiarygodniona. Wskazać również należy na naruszenie przez Wojewodę M. art. 79 k.p.a. w związku z art. 10 k.p.a. poprzez brak zapewnienia stronom udziału w przesłuchaniu świadka – H. K. oraz A. K., co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Na protokołach z przesłuchania ww. świadków (k[...], [...]) oprócz nazwisk świadków widnieje jedynie nazwisko Kierownika Oddziału –E. O. i Inspektora Wojewódzkiego – B. S., co podważa wiarygodność twierdzeń Wojewody M., że pełnomocnik inwestora uczestniczył we wszystkich kolejno podejmowanych czynnościach, w tym również przy przesłuchaniu świadków (s. [...] uzasadnienia zaskarżonej decyzji). W myśl art. 79 § 2 k.p.a. strona ma prawo brać udział w przeprowadzeniu dowodu, może zadawać pytania świadkom, biegłym i stronom oraz składać wyjaśnienia. Zachowanie wymagań art. 79 k.p.a. niezależnie od wagi i treści przeprowadzonego dowodu jest bezwzględnym obowiązkiem organu administracji, zaś naruszenie tego obowiązku stanowi naruszenie przepisów o postępowaniu administracyjnym, mające wpływ na wynik sprawy. Ponadto naruszenia art. 79 § 1 k.p.a. nie konwaliduje ewentualne zapoznanie strony z treścią protokołu przesłuchania świadków bez zapewnienia stronie udziału w tej czynności procesowej. Dowód taki należy powtórzyć. A więc naruszenie przez organ obowiązków wypływających z art. 79 k.p.a. jest naruszeniem zasady czynnego udziału strony w postępowaniu, co stanowi podstawę do wznowienia postępowania (por. orzeczenia: wyrok WSA w Warszawie z dnia 29 stycznia 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1759/07, LEX nr 508447; wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 6 lutego 2008 r., sygn. akt III SA/Wr 502/07, LEX nr 459993; wyrok NSA z dnia 4 listopada 1998 r., sygn. akt III SA 1035/97, LEX nr 36901 oraz wyrok NSA z dnia 13 lutego 1986 r., sygn. akt II SA 2015/85, ONSA 1986/1/13, także wyrok WSA w Warszawie z dnia 29 stycznia 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1759/07). W realiach niniejszej sprawy nie ma poza tym wątpliwości, że zeznania ww. świadków miały istotne znaczenie dla wyniku rozstrzygnięcia. Tymczasem zeznania świadków H. K. i A. K. zostały spisane w dniu 4.5.2015 i 2.06.2015r. r. przez pracownika organu bez zachowania odpowiednich wymogów i bez uprzedniego powiadomienia stron postępowania (w tym pełnomocnika skarżącego) o terminie i miejscu przeprowadzeniu dowodu. Zapoznanie się przez pełnomocnika skarżącego w dniu 14.07.2015 r. z aktami sprawy nie konwaliduje naruszenia art. 79 § 1 k.p.a. Zdaniem Sądu skarżący został pozbawiony możliwości czynnego udziału w tej części postępowania. Faktem jest również, że organ II instancji nie powiadomił stron o możliwości zapoznania się z materiałem dowodowym w sprawie w myśl art. 10 k.p.a. – już po zebraniu całego materiału dowodowego tj. wzbogaconego o zeznania świadków - co narusza prawa stron do czynnego udziału. Jest to naruszenie prawa procesowego, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, bowiem organ odwoławczy przeprowadził uzupełniające postępowanie dowodowe, o którego rezultacie powinien był powiadomić strony. Dowód z zeznań ww. świadków należy więc powtórzyć przy ponownym rozpoznaniu sprawy, z zachowaniem wymogów przewidzianych w przepisie art. 79 k.p.a., tj. po zawiadomieniu stron o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu. Taki dowód może przeprowadzić organ II instancji, jako dowód uzupełniający. Skoro zatem organ odwoławczy orzekał w sprawie nie skontrolowawszy wszystkich istotnych dla niej ustaleń faktycznych, to kolejne zarzuty skargi naruszenia, wskazanych tam, przepisów prawa materialnego nie mogły zostać rozpoznane. Mając na względzie powyższe, Sąd orzekł na podstawie art. 145 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30.08.2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r. poz. 270) w związku z art. 79 k.p.a., art. 10 k.p.a. i art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 ww. ustawy.