II OSK 1027/14

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Jacek Chlebny Sędziowie: Sędzia NSA Małgorzata Stahl /spr./ Sędzia NSA Jerzy Stelmasiak Protokolant: asystent sędziego Katarzyna Miller po rozpoznaniu w dniu 5 stycznia 2016 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 5 grudnia 2013 r. sygn. akt IV SA/Wa 1119/13 w sprawie ze skargi K. M. na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] lutego 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wydania zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony 1) oddala skargę kasacyjną; 2) zasądza od Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców na rzecz K.M. 240 (dwieście czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Zaskarżonym wyrokiem z dnia 5 grudnia 2013 r. sygn. akt IV SA/Wa 1119/13 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uchylił decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [,...] czerwca 2012 r. orzekającej o odmowie udzielenia K. M. zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony Zaskarżony wyrok został wydany w następującym stanie faktycznym sprawy: W dniu 14 marca 2012 r. K.M. wystąpił z wnioskiem o udzielenie mu zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony, uzasadniając go wykonywaniem pracy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w ramach prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej. Decyzją z dnia [...] czerwca 2012 r. Wojewoda odmówił udzielenia K.M. wnioskowanego zezwolenia wskazując, że prowadzona przez niego działalność nie jest korzystna dla gospodarki narodowej, a także, że nie wykazał on posiadania stabilnego i regularnego źródła dochodu. K.M. wniósł odwołanie od ww. decyzji zarzucając organowi I. instancji nieuwzględnienia faktu, że prowadzona przez niego spółka popadła w przejściowe kłopoty organizacyjne w związku z jego osadzeniem (prezesa spółki) w ośrodku detencyjnym, do czego doszło na skutek błędów proceduralnych po stronie organu administracji. Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców decyzją z dnia [...] lutego 2013 r. utrzymał w mocy decyzję organu I. instancji. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, że K.M. jest założycielem oraz jedynym z udziałowców firmy W .Sp. z o.o. (dalej "spółka"). Pełni w niej funkcję prezesa zarządu na podstawie umowy o pracę, zgodnie z zezwoleniem na pracę ważnym od dnia 24 maja 2012 r. do dnia 18 maja 2015 r. Dokonując analizy prowadzonej działalności gospodarczej Szef Urzędu wskazał, że w 2009 r. spółka wygenerowała zysk, który po opodatkowaniu wyniósł 29 633 zł. Kolejno w latach 2010 i 2011 r. spółka odnotowała stratę w wysokości 155 999,15 zł za 2010 r. oraz 8 433,25 zł za 2011 r. Z przedłożonego rachunku zysków i strat wynika, iż w 2012 r. spółka ponownie wykazała zysk w wysokości ok. 34 202 zł. Działalność spółki skupia się na prowadzeniu punktu gastronomicznego - baru kuchni ormiańskiej. Równolegle spółka stara się reaktywować działalność budowlaną, która miała zostać zaniechana na skutek umieszczenia K.M. w ośrodku strzeżonym dla uchodźców: W spółce poza K.M. pozostają zatrudnione dwie cudzoziemki - obywatelki [...] [...]. Zwrócił także uwagę, że K.M. oświadczył, iż w związku z załamaniem na rynku usług budowlanych spółka zmuszona została do szukania nowych rozwiązań, w tym do zawarcia w czerwcu 2012 r. umowy usługi pośrednictwa, co miało pozytywnie wpłynąć na jej kondycję. K.M. przekazał informację, iż w 2012 r. Spółka nie płaciła podatku dochodowego w związku z odliczeniami strat z lat poprzednich. Na podstawie zebranego materiału dowodowego Szef Urzędu, podzielając w tym względzie stanowisko organu I. instancji uznał, że działalność gospodarcza prowadzona przez K.M. nie jest korzystna dla gospodarki Rzeczypospolitej Polskiej. W ocenie organu poziom dochodów generowanych przez Spółkę, historia jej rozwoju, zakres zatrudnienia oraz poczynionych inwestycji świadczą, iż działalność spółki nie jest korzystna dla gospodarki narodowej. W ocenie organu, działalność spółki nie przyczynia się do wzrostu inwestycji, transferu technologii oraz nie wprowadza korzystnych innowacji na terytorium Polski. Powołując się na oświadczenia złożone przez wskazał, że spółka utraciła swoją pozycję na rynku. Spółka znajduje się obecnie w fazie reorganizacji, a jej wynik uzależniony od sytuacji na rynku lokalnym. W tej sytuacji udzielenie zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony K.M. należałoby uznać za przedwczesne. W skardze na powyższą decyzję K.M. zarzucił powyższej decyzji naruszenie: - art. 57 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 53 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach (Dz. U. z 2011 r. Nr 264, poz. 1573 z póżn. zm.) poprzez nieuprawnione przyjęcie, że nie posiada on zezwolenia na pracę i/lub nie prowadzi działalności korzystnej dla gospodarki narodowej w sytuacji, gdy K.M. świadczy pracę w charakterze prezesa zarządu Spółki z.o.o. na podstawie zezwolenia na pracę od 11 maja 2005 r. - art. 8 k.p.a. statuującego zasadę pogłębiania zaufania obywateli do władzy publicznej oraz art. 6 i 10 k.p.a. poprzez niepodjęcie wszystkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia sprawy. W odpowiedzi na skargę Szef Urzędu wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uchylił decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców decyzją z dnia [...] lutego 2013 r. W ocenie Sądu I. instancji stwierdzić należy, że elementem postępowania wyjaśniającego w postępowaniu administracyjnym winno było być zweryfikowanie twierdzeń K.M., że w niedalekiej przeszłości prowadził on szeroko zakrojoną, korzystną dla gospodarki narodowej działalność w zakresie budownictwa, w ramach której realizował duże inwestycje na terenie kraju i czy istnieją realne, wiarygodne przesłanki, uprawdopodabniające wniosek, że po przejściowym pogorszeniu się sytuacji spółki (abstrahując od przyczyn tego pogorszenia), K.M. jest w stanie w dającej się przewidzieć, skonkretyzowanej, niedalekiej przyszłości odtworzyć działalność korzystną dla gospodarki narodowej (w szczególności, czy K.M. jest w stanie uprawdopodobnić powyższe np. zawartymi, wiarygodnymi kontraktami). Podniósł, że wprawdzie organ odwoławczy zajął stanowisko, że sytuacja spółki nie daje rękojmi generowania w przyszłości zysków, niemniej w ocenie Sądu organ winien był rozważyć wezwanie K.M. do ostatecznego przedstawienia jednoznacznych wyjaśnień i dowodów w zakresie planowanych na przyszłość działań, mających w ocenie K.M. spowodować spełnianie przez prowadzoną przez niego działalność kryteriów ustalonych w art. 53 ust.1 pkt 2 ustawy. W ocenie Sądu wskazany wyżej aspekt sprawy nie został dostatecznie wyczerpująco wyjaśniony w postępowaniu odwoławczym, w konsekwencji czego decyzję Szefa Urzędu należy uznać za wydaną z naruszeniem art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców w skardze kasacyjnej wniósł o uchylenie powyższego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd I. instancji, ewentualnie w przypadku uwzględnienia podniesionego w skardze kasacyjnej jedynie zarzutu materialnego, uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi. Jednocześnie wniósł o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił naruszenie: - art. 53 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 53 ust. pkt 1 w zw. z art. 53 ust. 4 ustawy o cudzoziemcach poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że cecha korzystności dla gospodarki narodowej, przypisana działalności gospodarczej prowadzonej przez spółkę, w której cudzoziemiec wykonuje pracę, a jednocześnie posiada w niej udziały, nie musi bezwzględnie mieć charakteru aktualnego w dacie wydawania decyzji w przedmiocie udzielenia zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony, a pośród elementów hipotezy normy prawnej dekodowanej z tych przepisów znajduje się również prowadzenie działalności gospodarczej, której stan może nawet tylko uprawdopodabniać, że w przyszłości będzie ona miała cechy odpowiadające cesze działalności gospodarczej korzystnej dla gospodarki narodowej, w szczególności przyczyniającej się do wzrostu inwestycji, transferu technologii, wprowadzania korzystnych innowacji lub tworzenia nowych miejsc pracy, podczas gdy prawidłowa wykładnia powyższych przepisów prawa materialnego prowadzi do jednoznacznego wniosku, że działalność korzystna dla gospodarki narodowej tę właśnie cechę powinna bezwzględnie posiadać w dacie wydawania decyzji w przedmiocie udzielenia zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony; - art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. poprzez błędne uznanie, że organ naruszył ww. przepisy postępowania administracyjnego, tj. art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.), dalej "p.p.s.a.", Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej. Z urzędu bierze pod uwagę tylko nieważność postępowania. W rozpoznawanej sprawie nie zachodzi żadna z przesłanek nieważności postępowania, wymienionych w art. 183 § 2 p.p.s.a. Sprawa ta mogła być zatem rozpoznana przez Naczelny Sąd Administracyjny tylko w granicach zakreślonych w skardze kasacyjnej. Rozpoznając w powyższych granicach wniesioną skargę kasacyjną należało uznać, że skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw albowiem zaskarżony wyrok, pomimo w niewielkiej części wadliwego uzasadnienia, odpowiada prawu. Skarżący kasacyjnie zarzucił naruszenie zarówno przepisów prawa procesowego jak i materialnego. Mając na uwadze, że naruszenie wskazanych przez skarżącego kasacyjnie przepisów prawa procesowego wynika z błędnej wykładni przepisów prawa materialnego tj. art. 53 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 53 ust. 1 pkt 1 i art. 53 ust. 4 ustawy o cudzoziemcach, Sąd za zasadne uznał odniesienie się w pierwszej kolejności do ww. zarzutów naruszenia prawa materialnego. Stosownie do treści art. 53 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach (aktualnym na dzień wydania przedmiotowych decyzji) zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony udziela się cudzoziemcowi, który: 1) posiada zezwolenie na pracę albo pisemne oświadczenie pracodawcy o zamiarze powierzenia cudzoziemcowi wykonywania pracy, jeżeli zezwolenie na pracę nie jest wymagane, 2) prowadzi działalność gospodarczą na podstawie przepisów obowiązujących w tym zakresie w Rzeczypospolitej Polskiej, korzystną dla gospodarki narodowej, a w szczególności przyczyniającą się do wzrostu inwestycji, transferu technologii, wprowadzania korzystnych innowacji lub tworzenia nowych miejsc pracy. Zgodnie natomiast z treścią art. 53 ust. 4 ustawy o cudzoziemcach cudzoziemiec, o którym mowa w ust. 1 pkt 1, wykonujący lub zamierzający wykonywać pracę w utworzonej przez siebie spółce komandytowej, spółce komandytowo-akcyjnej, spółce z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółce akcyjnej albo w takiej spółce, do której przystąpił lub objął bądź nabył jej udziały lub akcje, jest obowiązany wykazać, że działalność tej spółki spełnia warunki określone w ust. 1 pkt 2. Podkreślić należy, że zgodne z ugruntowanym stanowiskiem sądowym przesłankę udzielenia zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony na podstawie art. 53 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach może stanowić tylko taka działalność gospodarcza, która jest korzystna dla gospodarki narodowej. Jakkolwiek pojęcie "działalność korzystna dla gospodarki narodowej" nie zostało zdefiniowane przez ustawodawcę, to wymienione w przepisie przykładowe cechy takiej działalności - przyczynianie się do wzrostu inwestycji, transferu technologii, wprowadzanie korzystnych innowacji i tworzenie nowych miejsc pracy - stanowią wskazówkę interpretacyjną, która wymaga wykazania związku pomiędzy prowadzoną działalnością gospodarczą a konkretnymi korzyściami dla gospodarki narodowej (por. wyrok NSA z dnia 30 czerwca 2005 r., sygn. akt II OSK 201/05). Nie jest wystarczające prowadzenie jakiejkolwiek działalności gospodarczej, ale chodzi o prowadzenie działalności gospodarczej w taki sposób lub w takim rozmiarze, że ma to znaczenie dla gospodarki narodowej. Z niekwestionowanego w niniejszym postępowaniu stanu faktycznego sprawy wynika, że K.M. jest założycielem oraz jednym z udziałowców spółki, powołanej na mocy aktu notarialnego z dnia 11 maja 2005 r. i wpisanej do Krajowego Rejestru Sądowego. Spółka ta od 2005 r. działa na rynku polskim w sposób ciągły, tj. nie występowały okresy zawieszenia jej działalności. W spółce tej K.M. pełni funkcję prezesa zarządu. W 2009 r. spółka wygenerowała zysk, który po opodatkowaniu wyniósł 29 633 zł, natomiast w latach 2010 i 2011 spółka odnotowała stratę w wysokości 155.999,15 zł za 2010 r. oraz 8.433,25 zł za 2011 r. K.M. nie kwestionował, iż na dzień wydania przedmiotowych decyzji nie prowadził aktualnie działalności, którą można by uznać, za korzystną dla gospodarki narodowej. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego generalnie zgodzić należy się ze skarżącym kasacyjnie, że prawidłowa wykładnia powołanych powyżej przepisów prowadzi do wniosku, że kwestia czy cudzoziemiec prowadzi działalność korzystną dla gospodarki narodowej winna być badana w dacie wydawania decyzji w przedmiocie zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony. Nie można jednakże przyjąć, że organ przy badaniu wystąpienia przesłanki o której mowa w art. 53 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach może pominąć okoliczności które niewątpliwie miały znaczenie na możliwość prowadzenia przez cudzoziemca działalności gospodarczej. W niniejszej sprawie organ oceniając prowadzoną przez K.M. działalność i jej korzyści na gospodarkę narodową przy wydawaniu zezwolenia na mieszkanie na czas oznaczony, winien wziąć pod uwagę, iż cudzoziemiec miał utrudnioną możliwość prowadzenia działalności. W okresie od 28 października 2008 r. do 7 czerwca 2010 r. K.M. w przebywał bowiem w Ośrodku dla Cudzoziemców. Ponownie został zatrzymany w dniu 30 kwietnia 2011 r. na jeden dzień. Bezpośrednio po tym zdarzeniu K.M. wyjechał [...] [...] w celu nawiązaniu kontaktów handlowych a następnie przez dwa i pół miesiąca bezpodstawnie nie był wpuszczany do Polski przez Straż Graniczną. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego brak możliwości osobistego prowadzenia spraw spółki - przez K.M. który pełnił funkcję jej prezesa jak i był jednym z jej udziałowców - niewątpliwie mogły mieć negatywny wpływ na funkcjonowanie spółki. W niniejszej sprawie nie powinna być także pomijana okoliczność, iż niezasadne ww. zatrzymanie cudzoziemca mogło podważyć wiarygodność spółki u potencjalnych kontrahentów i w konsekwencji spowodować konieczność odbudowania wizerunku spółki na rynku. Mając zatem na uwadze, że K.M. uniemożliwiono osobiste prowadzenie spółki za prawidłowe należy uznać stanowisko Sądu I. instancji w zakresie w jakim stwierdził, że elementem postępowania wyjaśniającego w postępowaniu administracyjnym winno było być zweryfikowanie twierdzeń K.M., że w niedalekiej przeszłości prowadził on szeroko zakrojoną, korzystną dla gospodarki narodowej działalność w zakresie budownictwa, w ramach której realizował duże inwestycje na terenie kraju i czy istnieją realne, wiarygodne przesłanki, uprawdopodabniające wniosek, że po przejściowym pogorszeniu się sytuacji spółki, K.M. jest w stanie w dającej się przewidzieć, skonkretyzowanej, niedalekiej przyszłości odtworzyć działalność korzystną dla gospodarki narodowej. Brak wyjaśnienia powyższych okoliczności stanowiło natomiast naruszenie art. 7 oraz art. 77 k.p.a. Wskazać należy, że Sąd I. instancji prawidłowo uznał, że w sprawie organy powinny dokonać powyższych ustaleń, jednakże motywy jakimi się kierował były wadliwe. Sąd błędnie bowiem uznał, że w niniejszej sprawie nie mają znaczenia przyczyny pogorszenia się kondycji spółki - a to właśnie utrudnianie cudzoziemcowi przez organy osobistego prowadzenia działalności stanowiło podstawę do przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w powyższym zakresie. Końcowo wskazać należy, że w obecnie obowiązującym stanie prawnym ustawodawca odstąpił od trudnej do spełnienia przez cudzoziemca przesłanki prowadzenia działalności gospodarczej korzystnej dla gospodarki narodowej zawartej w obowiązującym na dzień wydania kwestionowanych decyzji przepisie art. 53 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach. W obowiązującym stanie prawnym tj. ustawie o cudzoziemcach z dnia 12 grudnia 2013 r. (Dz. U. z 2013 r., poz. 1650) w treści art. 142 ust. 1 wymogi złagodzono i zezwolenia na pobyt czasowy w celu prowadzenia działalności gospodarczej udziela się cudzoziemcowi, jeżeli celem jego pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest prowadzenie działalności gospodarczej na podstawie przepisów obowiązujących w tym zakresie na tym terytorium oraz spełnione są następujące warunki: 1) cudzoziemiec posiada: a) ubezpieczenie zdrowotne w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych lub potwierdzenie pokrycia przez ubezpieczyciela kosztów leczenia na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, b) źródło stabilnego i regularnego dochodu wystarczającego na pokrycie kosztów utrzymania siebie i członków rodziny pozostających na jego utrzymaniu, c) zgodę właściwego organu na zajmowanie określonego stanowiska lub wykonywanie zawodu, gdy obowiązek jej uzyskania wynika z przepisów odrębnych; 2) cudzoziemiec ma zapewnione na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej miejsce zamieszkania; 3) podmiot, który prowadzi działalność gospodarczą: a) w roku podatkowym poprzedzającym złożenie wniosku o udzielenie cudzoziemcowi zezwolenia na pobyt czasowy w celu prowadzenia działalności gospodarczej przez cudzoziemca osiągnął dochód nie niższy niż 12-krotność przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w województwie, w którym podmiot ten ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, w trzecim kwartale roku poprzedzającego złożenie wniosku, ogłaszanego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego na podstawie art. 30 ust. 2 ustawy z dnia 26 października 1995 r. o niektórych formach popierania budownictwa mieszkaniowego (Dz. U. z 2013 r. poz. 255) lub zatrudnia na czas nieokreślony i w pełnym wymiarze czasu pracy co najmniej przez okres 1 roku poprzedzającego złożenie wniosku co najmniej 2 pracowników będących obywatelami polskimi lub cudzoziemcami, o których mowa w art. 87 ust. 1 pkt 1-9 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, lub b) wykaże, że posiada środki pozwalające na spełnienie w przyszłości warunków określonych w lit. a lub prowadzi działania pozwalające na spełnienie w przyszłości tych warunków, w szczególności przyczyniające się do wzrostu inwestycji, transferu technologii, wprowadzania korzystnych innowacji lub tworzenia miejsc pracy. 3. Zezwolenia na pobyt czasowy w celu prowadzenia działalności gospodarczej udziela się cudzoziemcowi, którego celem pobytu jest wykonywanie pracy poprzez pełnienie funkcji w zarządzie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółki akcyjnej, którą utworzył lub której udziały lub akcje objął lub nabył, o ile cudzoziemiec spełnia warunki, o których mowa w ust. 1 pkt 1 i 2, a spółka spełnia warunki, o których mowa w ust. 1 pkt 3. 4. Do ustalenia, czy cudzoziemiec ubiegający się o udzielenie mu zezwolenia, o którym mowa w ust. 1, posiada dochód, o którym mowa w ust. 1 pkt 1 lit. b, stosuje się przepisy art. 114 ust. 2. W tym stanie rzeczy Naczelny Sąd Administracyjny uznając, że skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw, orzekł o jej oddaleniu na podstawie art. 184 p.p.s.a. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 2 p.p.s.a.