II GSK 720/14

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Maria Jagielska (spr.) Sędzia NSA Magdalena Bosakirska Sędzia del. WSA Lidia Ciechomska – Florek Protokolant Agata Skorupska po rozpoznaniu w dniu 26 stycznia 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej G. Spółki z o.o. w N. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w P. z dnia 17 października 2013 r. sygn. akt I SA/Po 743/13 w sprawie ze skargi G. Spółki z o.o. w N. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] maja 2011 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę kasacyjną Wojewódzki Sąd Administracyjny w P. wyrokiem z dnia 17 października 2013 r. sygn. akt I SA/Po 743/13 oddalił skargę G. Spółki z o.o. w N. (obecnie: Syndyk masy upadłości G. Spółki z o.o. w upadłości likwidacyjnej; dalej: Spółka) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. (dalej: Dyrektor) z dnia [...] maja 2011 r. nr [...] odmawiającą zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Z uzasadnienia wyroku wynika, że Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia. Decyzją z dnia [...] stycznia 2010 r. Dyrektor, działając na podstawie art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), dalej jako u.g.h., odmówił Spółce zmiany zezwolenia z dnia [...] maja 2004 r. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] w części obejmującej wykaz punktów gier ([...]). Jak stwierdził organ, zgodnie z art. 135 ust. 2 u.g.h. w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Decyzją z dnia [...] marca 2010 r. Dyrektor utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] stycznia 2010 r. Następnie, WSA w P. wyrokiem z dnia 3 grudnia 2010 r. o sygn. akt II SA/Po 357/10 uchylił decyzję II instancji z uwagi na istotne naruszenie przepisów postępowania. Ponownie rozpoznając sprawę, decyzją z dnia [...] maja 2011 r. Dyrektor utrzymał w mocy pierwotne rozstrzygnięcie. Dodatkowo wyjaśnił, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera przepisów technicznych w myśl unormowań dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE z dnia 21 lipca 1998 r. L 204, s. 37; Polskie wydanie specjalne z 2004 r. rozdz. 13, t. 20, s. 337), dalej jako dyrektywa 98/34/WE i nie podlegała procedurze notyfikacji. Oddalając skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), dalej: p.p.s.a. Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a zatem nie podlegał obowiązkowi uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej w myśl art. 8 ust. 1 tej dyrektywy i mógł stanowić podstawę prawną decyzji Dyrektora. Odwołując się do wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej jako TSUE; Trybunał) z dnia 19 lipca 2012 r., wydanego w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (LEX nr 1170754) Sąd wskazał, że Trybunał nie rozstrzygnął czy przepisy przejściowe u.g.h. (w tym art. 135 ust. 2) mają charakter techniczny. Uznał, że mogą one mieć taki walor jedynie hipotetycznie, a ustalenie w tym zakresie powierzył sądowi krajowemu, zależnie od oceny istotnego wpływu warunków wynikających z tych przepisów na właściwości automatów do gier o niskich wygranych lub na ich sprzedaż. Zdaniem Sądu ograniczenie zawarte w art. 135 ust. 2 u.g.h. nie ustanawia przeszkód w kontynuowaniu działalności gospodarczej z wykorzystaniem posiadanych przez podmiot urządzeń (automatów) do czasu wygaśnięcia uzyskanego zezwolenia. W okresie objętym zezwoleniem nie zachodzi więc potrzeba zmiany sposobu prowadzenia działalności, zmiany miejsca wykorzystywania urządzenia ani modyfikacji sposobu jego użytkowania. Nie ma zatem potrzeby zmiany celu, funkcji oraz cech danego produktu. Taka konieczność wystąpi, gdy podmiot zdecyduje się na kontynuowanie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych po wygaśnięciu koncesji. Dopiero wówczas znajdą ewentualnie zastosowanie przepisy u.g.h. i wtedy wystąpi konieczność zbadania, czy przepisy tej ustawy stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Dopóki podmiot kontynuuje działalność w oparciu o zezwolenie uzyskane na podstawie dotychczasowej ustawy, dopóty przepisy tej ustawy znajdują zastosowanie. Reasumując Sąd stwierdził, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie wpływa na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Uniemożliwienie zmiany miejsc usytuowania punktów gier nie stanowi bariery w dalszym prowadzeniu działalności przez przedsiębiorcę w miejscach dotychczasowych, przy użytkowaniu tej samej liczby automatów i o tych samych właściwościach. WSA powołał się także na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 lipca 2013 r. o sygn. akt P 4/11 (publik. OTK-A z 2013 r. nr 6, poz. 82; Dz. U. z 2013 r., poz. 1002), w myśl którego art. 135 ust. 2 u.g.h. jest zgodny z art. 2 Konstytucji RP i potraktował ten wyrok jako dodatkowy argument potwierdzający, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym. Skargą kasacyjną Spółka domagała się uchylenia wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji lub uchylenia go i rozpoznania skargi oraz zasądzenia kosztów postępowania według norm prawem przepisanych, zarzucając na podstawie art. 174 pkt 1 i pkt 2 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a.: 1. naruszenie przepisów procedury, a to poprzez faktyczne zastąpienie organu celnego przy merytorycznym rozpoznaniu sprawy, co ma postać niedopuszczalnego, w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy, przeprowadzenia, przez Sąd I instancji, obligatoryjnego wywodu zasadniczo pominiętego przez organ celny działający w obu instancjach, a opartego o wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., mającego na celu ustalenie, czy zastosowany w sprawie przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. jest "przepisem technicznym" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co wobec braku zrealizowania procedury notyfikacyjnej oznaczać powinno brak skuteczności wskazanego przepisu prawa materialnego, na podstawie którego sprawę rozstrzygnięto; 2. nadto także naruszenie przepisów procedury, polegające w szczególności na wydaniu orzeczenia, które oparte zostało o art. 135 ust. 2 u.g.h., chociaż przepis ten, na tle wskazanej dyrektywy 98/34/WE, powinien zostać poddany szczególnej weryfikacji jego charakteru, zgodnej z wytycznymi TSUE, zawartymi w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., której nie przeprowadzono w sposób prawidłowy, a której właściwe wykonanie doprowadzić mogło do ustalenia "technicznego" charakteru owej regulacji i w efekcie do odmowy jej zastosowania – a to z uwagi na niedochowanie procedury notyfikacyjnej, chroniącej przed niedozwolonym wpływem regulacji krajowych na niepodważalne zasady swobodnego przepływu towarów i usług na terenie Unii Europejskiej. Dyrektor nie skorzystał z prawa do wniesienia odpowiedzi na skargę kasacyjną. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie. Skarżonym kasacyjnie wyrokiem Sąd I instancji stwierdził, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie ma charakteru technicznego w rozumieniu przywołanej dyrektywy. W ocenie WSA konsekwencją takiego poglądu jest teza, że skoro nie jest to przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to tym samym nie podlega on obowiązkowi notyfikacji, co z kolei prowadzi do wniosku, że art. 135 ust. 2 u.g.h. mógł stanowić podstawę prawną decyzji Dyrektora – odmowy zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W świetle postawionych zarzutów kasacyjnych będących wyrazem przekonania skarżącej Spółki, że art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym, spór w niniejszej sprawie dotyczy tego, czy przepis ten mógł być, jak stwierdził WSA, stosowany przez Dyrektora. Charakter zarzutów uzasadnia ich łączne rozpoznanie. W pierwszej kolejności należy podzielić, odpowiadający utrwalonej już linii orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego, pogląd i argumentację Sądu I instancji przedstawioną w uzasadnieniu kontrolowanego wyroku, a w szczególności stanowisko, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a tym samym nie jest objęty obowiązkiem notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE (por. np. wyrok NSA z dnia 4 listopada 2015 r. o sygn. akt II GSK 2358/15, wyrok z dnia 10 grudnia 2015 r. o sygn. akt II GSK 609/14; publik. CBOSA). Za nieusprawiedliwione Naczelny Sąd Administracyjny uznał zarzuty kasacyjne, sprowadzające się do przyjęcia przez skarżącą Spółkę zapatrywania, że Dyrektor nie dokonał oceny charakteru art. 135 ust. 2 u.g.h. w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., natomiast Sąd I instancji nie tylko ten stan rzeczy zaakceptował lecz także, uwzględniając wskazany wyrok Trybunału, dokonał samodzielnej, a zarazem błędnej wykładni art. 135 ust. 2 u.g.h. nie uznając go za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i nie odmawiając jego zastosowania w sprawie, mimo że przepis ten nie został notyfikowany Komisji Europejskiej. Wypada przypomnieć, że Trybunał Sprawiedliwości w przywołanym wyroku nie rozstrzygnął ostatecznie o technicznym charakterze przepisów przejściowych – art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. – będących przedmiotem oceny prawnej Trybunału, ze względu na treść pytań prejudycjalnych o interpretację art. 1 pkt 4 i pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34, zadanych przez WSA w G. na tle spraw przed tym Sądem prowadzonych. Trybunał przesądził (pkt 29 i 30 wyroku), że wskazane przepisy przejściowe nie stanowią ani specyfikacji technicznych (nie odnoszą się do automatów do gier o niskich wygranych i nie określają żadnej ich cechy), ani nie mieszczą się w grupie zakazów produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania, bowiem nie można uznać, że pozwalają na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych (pkt 31 – 34 wyroku). Jednak w świetle poglądu wyrażonego przez Trybunał (pkt 35 – 39 wyroku) w odniesieniu do trzeciej kategorii przepisów technicznych, jaką stanowią "inne wymagania", przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, które legły u podłoża pytań prejudycjalnych, w tym art. 135 ust. 2 tej ustawy, mają jedynie potencjalnie techniczny charakter, co podkreślił Sąd I instancji. TSUE wyjaśnił, że przepisy krajowe można uznać za inne wymagania w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Odnosząc się w pkt 36 wyroku do przepisów przejściowych, Trybunał przesądził wprawdzie, że przepisy te formułują warunki mogące wpływać na obrót automatami do gier o niskich wygranych, jednak dla przyjęcia, że przepisy te stanowią "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy, niezbędna jest ocena, że wpływ określonych przepisami warunków na rodzaj produktu lub obrót nim musi być istotny, a nie jakikolwiek, przy czym oceny tej dokonuje sąd krajowy. Sądowi I instancji nie można zarzucić, że odstąpił od dokonanej omawianym wyrokiem TSUE oceny prawnej technicznego charakteru przepisów przejściowych, bowiem koncentrując się na możliwości dalszego wykorzystywania automatów do gier o niskich wygranych, WSA stwierdził, że automaty te mogą być nadal wykorzystywane na dotychczasowych warunkach do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń. Nie ma zatem potrzeby zmiany celu, funkcji oraz cech danego produktu (automatu do gier). Analiza akt sprawy i uzasadnienia skarżonego wyroku prowadzi do wniosku, że ocena technicznego charakteru art. 135 ust. 2 u.g.h. została odniesiona do rozważań ogólnych i jurydycznych, poza kontekstem rozpoznawanej, indywidualnej sprawy. Jak to wyjaśnił NSA w wyrokach z dnia 28 października 2015 r. (por. np. II GSK 1631/15), z dnia 4 listopada 2015 r. (II GSK 2358/15), a także w wyrokach z dnia 17 listopada 2015 r. (II GSK 2035/15, II GSK 2036/15 i II GSK 2253/15; wszystkie wyżej wymienione orzeczenia publik. w CBOSA), art. 135 ust. 2 u.g.h., który ma zastosowanie w rozpatrywanej sprawie i który nie pozwala na zmianę miejsc prowadzenia gier określonych w "dawnych" zezwoleniach, niczego podmiotowi nie odbiera, nie zmusza do rezygnacji z użytkowanych automatów i w sposób samodzielny nie pogarsza jego sytuacji. Przepis ten, w powiązaniu z art. 129 ust. 1 u.g.h. stanowi jedynie, że do czasu wygaśnięcia zezwolenia, gry mogą być prowadzone tylko w miejscach w nim określonych. Nie ma wątpliwości, że ta regulacja w okresie przejściowym nie wpływa w sposób istotny na sprzedaż automatów, gdyż one do czasu wygaśnięcia zezwoleń mogą funkcjonować w dotychczasowej liczbie, w dawnych miejscach i na starych zasadach. Przepisy przejściowe, a wśród nich art. 135 ust. 2 tej ustawy, głównie określają adresowane do podmiotu urządzającego gry wymagania w zakresie ich dalszego prowadzenia (kontynuowania) w nowej rzeczywistości prawnej, lecz na dotychczasowych zasadach, czyli na podstawie zezwolenia wydanego pod rządami ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.). Regulacje zawarte w przepisach przejściowych dotykają wszakże produktu (automatu do gier o niskie wygrane) w sposób pośredni, stwarzając bowiem pomost pomiędzy dawnym, a nowym stanem prawnym, kształtują one sytuację prawną podmiotów działających na "rynku hazardowym", które znalazły się w nowej rzeczywistości prawnej ze starymi i okresowymi wszakże uprawnieniami mogącymi wpływać na obrót, jednakże nie w istotny sposób. Wobec powyższego za nietrafny należy uznać pogląd Spółki, w którym wskazywała na niemożność stosowania tego przepisu ze względu na brak notyfikacji ustawy o grach hazardowych. Mając na uwadze powyższe Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.