II GSK 5014/16

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędzia NSA Gabriela Jyż (spr.) Sędzia del. WSA Stefan Kowalczyk Protokolant Anna Ważbińska-Dudzińska po rozpoznaniu w dniu 22 stycznia 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej K. I. G. E. i T. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 23 maja 2016 r. sygn. akt VI SA/Wa 1812/15 w sprawie ze skargi K. I. G. E. i T. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] maja 2015 r. nr [...] w przedmiocie zmiany oferty ramowej 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] czerwca 2014 r., nr [...]; 3. zasądza od Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej na rzecz K. I. G. E. i T. 1.000 (jeden tysiąc) złotych tytułem kosztów postępowania sądowego Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. wyrokiem z dnia 23 maja 2016 r., oddalił skargę K. I. G. E. i T. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] maja 2015 r., w przedmiocie zmiany oferty ramowej. Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy: decyzją z dnia [...] czerwca 2014 r., Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej działając na podstawie art. 43 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2014 r., poz. 243, dalej: P.t.) oraz art. 104 § 1 i art. 108 § 1 k.p.a. w związku z art. 206 ust. 1 P.t., po rozpoznaniu wniosku T. P. S.A. z siedzibą w W. (obecnie: O. P. S.A., dalej: "[...]" lub "[...]"), w przedmiocie zatwierdzenia zmiany "Oferty ramowej określającej ramowe warunki dostępu telekomunikacyjnego w zakresie rozpoczynania i zakańczania połączeń, hurtowego dostępu do sieci TP, dostępu do łączy abonenckich w sposób zapewniający dostęp pełny lub współdzielony oraz dostępu do łączy abonenckich poprzez węzły sieci telekomunikacyjnej na potrzeby sprzedaży usług szerokopasmowej transmisji danych" (zwanej dalej "Ofertą SOR"), zatwierdzonej decyzją z dnia [...] września 2010 r., a następnie w części uchylanej i zmienionej decyzjami z dnia [...] kwietnia 2011 r., z dnia [...] października 2011 r., z dnia [...] marca 2014 r., z dnia [...] maja 2014 r., z dnia [...] maja 2014 r. i z dnia [...] czerwca 2014 r., w zakresie postanowień dotyczących awarii, zasad odpowiedzialności oraz kar umownych, wraz z załączonym do niego projektem zmiany Oferty SOR (zwanym dalej: "projektem OPL"), zmienił projekt OPL i zatwierdził zmieniony projekt OPL. W wyniku wniosków o ponowne rozpoznanie sprawy Prezes UKE decyzją z dnia [...] maja 2015 r., uchylił zaskarżoną decyzję w części, w zakresie, w jakim dotyczyła zmiany i zatwierdzenia projektu oferty SOR w przedmiocie części I rozdziału 1 pkt. 1.9 ppkt 1.9.4 ust. 1 oferty SOR, "1. Bonifikaty przysługują PT za każdy rozpoczęty dzień, w którym Usługa Regulowana była niedostępna z uwagi na wystąpienie Awarii oraz za każdy dzień niedotrzymania parametru dostępności Usług Regulowanych określonego na poziomie 99,7 (dziewięćdziesiąt dziewięć i siedem dziesiątych) %" i tym zakresie orzekł co do istoty sprawy w następujący sposób, że część I rozdział 1 pkt. 1.9 ppkt 1.9.4 ust. 1 oferty SOR otrzymała brzmienie: "1. Bonifikaty przysługują PT za każdy rozpoczęty dzień, w którym Usługa Regulowana była niedostępna z uwagi na wystąpienie Awarii oraz za każdy dzień niedotrzymania parametru dostępności Usług Regulowanych w ciągu roku kalendarzowego określonego na poziomie 99,7 (dziewięćdziesiąt dziewięć i siedem dziesiątych) %. W przypadku gdy PT korzysta z danej Usługi Regulowanej przez okres krótszy niż rok kalendarzowy to dostępność usługi powinna być wyliczona proporcjonalnie do danego okresu". W pozostałym zakresie zaskarżoną decyzję utrzymał w mocy. Sąd I instancji oddalając skargę K. I. G. E. i T. odniósł się w pierwszej kolejności do zarzutu naruszenia art. 43 ust. 1 w zw. z art. 43 ust. 2 P.t., podzielając stanowisko organu, że przepis ten nie wyłącza sytuacji gdy operator, z własnej inicjatywy występuje o zmianę oferty ramowej i uzasadnia tę zmianę zapotrzebowaniem na usługi lub zmianą warunków rynkowych. W przypadku więc, gdy operator zwraca się do Prezesa UKE o zatwierdzenie przedłożonego projektu zmiany oferty ramowej, błędem będzie kwalifikacja takiego wniosku, jako wniosku o zobowiązanie tego operatora do przygotowania zmiany do oferty ramowej. Organ zobowiązany jest do oceny przedłożonego projektu zmiany oferty ramowej przez pryzmat zapotrzebowania na usługi lub zmiany warunków rynkowych i wydać w tym zakresie decyzję. Sąd zauważył, że odmiennie przedstawia się sytuacji w przypadku ust. 2 tego przepisu, który upoważnia Prezesa UKE będącego organem regulacyjnym w dziedzinie rynku usług telekomunikacyjnych i pocztowych do zobowiązania operatora do przygotowania zmiany oferty ramowej w całości lub w części i może to uczynić z urzędu lub na uzasadniony wniosek przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, a w przypadku nieprzedstawienia przez zobowiązanego operatora zmiany oferty ramowej w określonym terminie, Prezes UKE samodzielnie ustala zmiany oferty ramowej w całości lub w części. Uznał, ponownie podzielając stanowisko organu, że w przedmiotowej sprawie nie występowała konieczność wydania decyzji zobowiązującej OPL do przygotowania zmiany oferty SOR, gdyż decyzja taka była zbędna w sytuacji wystąpienia przez OPL z wnioskiem o zmianę oferty SOR z dnia 14 stycznia 2013 r. Wobec tego Prezes UKE, na podstawie art. 43 ust. 1 P.t. uprawniony był do zatwierdzenia projektu oferty ramowej, po dokonaniu ustaleń, że odpowiada on przepisom prawa i potrzebom rynku wskazanym w decyzji nakładającej obowiązek przedłożenia oferty ramowej, który w stosunku do OPL nałożony został odpowiednimi decyzjami SMP. Sąd I instancji, mając na uwadze dokumentację znajdującą się w aktach sprawy i szczegółowe motywy uzasadnienia zaskarżonej decyzji, uznał, że organ prawidłowo ustalił potrzeby rynkowe uzasadniające zmianę Oferty SOR. Wskazał bowiem na spełnienie następujących potrzeb rynkowych: 1. rozwoju równoprawnej konkurencji na rynku telekomunikacyjnym oraz równoprawne (niedyskryminacyjne) traktowanie PT przez OPL; 2. określenia jasnych i precyzyjnych zasad współpracy pomiędzy PT; 3. zapewnienia skutecznej i efektywnej współpracy międzyoperatorskiej; 4. zapobiegania zniekształcaniu lub ograniczaniu konkurencji na rynku telekomunikacyjnym; 5. zapobiegania nierównemu i dyskryminującemu traktowaniu PT, którym OPL świadczy lub będzie świadczyć usługi dostępu telekomunikacyjnego; 6. zapewnienia sprawnej i efektywnej procedury komunikacji międzyoperatorskiej przy uwzględnieniu kwestii kosztów związanych z uruchomieniem, zarządzaniem i utrzymaniem platformy komunikacyjnej; 7. zapewnienia maksymalnych korzyści abonentom; 8. rozwoju nowoczesnej infrastruktury telekomunikacyjnej oraz promocję nowoczesnych usług telekomunikacyjnych; 9. promocji technologii innowacyjnych; 10. wspierania rozwoju rynku wewnętrznego wskazanych w decyzjach nakładających obowiązki regulacyjne na OPL. Odnoszą się do zarzut niewyjaśnienia kwestii dotyczących nadmiernego obciążenia OPL z tytułu kar umownych, poprawy jakości usług i rozwoju konkurencyjności na rynku telekomunikacyjnym, Sąd I instancji podzielił stanowisko organu, że kary umowne określone w nieproporcjonalnej wysokości ograniczają konkurencję z uwagi na to, że stanowią nieuzasadniony transfer finansowy pomiędzy OPL a operatorami alternatywnymi, który z jednej strony, poprzez nadmierne - nieuzasadnione warunkami rynkowymi - obciążenie finansowe, utrudnia podjęcie inwestycji OPL, a z drugiej strony pozwala operatorom alternatywnym na zyskanie środków, których operatorzy ci nie zyskaliby, gdyby kary umowne w ofercie SOR były w wysokości odpowiadającej warunkom rynkowym. Sąd wskazał w tym zakresie na podkreśloną przez organ kwestię, że ograniczenie konkurencji na zderegulowanej części Rynku 5 wynikałaby z faktu, iż OPL zamiast inwestować w rozwój infrastruktury i walkę konkurencyjną na tym rynku zmuszona byłaby do uiszczania zbyt wygórowanych kar umownych na rzecz innych PT. Do takiej sytuacji mogłoby dojść, jeżeli reżim kar umownych i bonifikat pozostałby w kształcie przed zmianą dokonaną zaskarżoną decyzją oraz decyzją ją poprzedzającą. Odnosząc się do argumentacji KIGEiT dotyczących wykreślenia z oferty SOR kar za obniżenie jakości i nieterminowe wdrożenie usługi regulowanej, Sąd I instancji wskazał, ze Prezes UKE wyjaśnił, że wykreślnie przedmiotowych kar umownych jest zgodne z potrzebą zapewnienia skutecznej i efektywnej współpracy międzyoperatorskiej, albowiem ze zgromadzonego materiału dowodowego wynikało, że zarówno terminowość jak i jakość usług regulowanych uległa znaczącej poprawie i utrzymuje zadowalający poziom. Sąd I instancji nie stwierdził również naruszeń przepisów postępowania w tym art.7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. W podstawie prawnej Sąd I instancji podał art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej: p.p.s.a.). K. I. G. E. i T., skargą kasacyjną zaskarżyła w całości wyrok Sądu I instancji zarzucając mu naruszenie: 1. art. 43 ust. 1 w zw. z art. 43 ust. 2 P.t. w zw. z art. 110 oraz w zw. z art. 155 i art. 163 k.p.a., poprzez ich błędną wykładnię i uznanie, że możliwe jest wydanie decyzji stwierdzającej zmianę oferty ramowej bez zachowania trybu wynikającego z art. 43 ust. 2 P.t., tj. z pominięciem wniosku o zobowiązanie do przygotowania zamiany oferty ramowej oraz decyzji zobowiązującej do przygotowania zamiany oferty ramowej; 2. art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez sporządzenie uzasadnienia nieodpowiadającego wymogom, w szczególności poprzez pominięcie argumentacji Izby oraz brak odniesienia się do kluczowych aspektów dla oceny prawidłowości rozstrzygnięcia Prezesa UKE, co w konsekwencji utrudnia lub uniemożliwia kontrolę instancyjną; 3. art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez oddalenie skargi KIGEiT, podczas gdy zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie pozwalał na stwierdzenie, że doszło do zmiany warunków rynkowych lub zmiany zapotrzebowania na usługi, co uzasadniałoby dokonanie zamiany oferty ramowej; 4. art. 43 ust. 1 P.t. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie podczas gdy nie zaistniały przesłanki uzasadniające dokonanie zamiany oferty ramowej. Podnosząc te zarzuty strona skarżąca kasacyjnie wniosła o rozpoznanie skargi i stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji i decyzji jej poprzedzającej albo uchylenie zaskarżonej decyzji albo uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. O. P. S.A., w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniosła o jej oddalenie w całości i zasądzenie na rzecz OPL kosztów według norm przepisanych. Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej, w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie w całości o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z treścią art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez jego błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a., rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, która zachodzi w przypadkach przewidzianych w § 2 tego artykułu. W niniejszej sprawie nie występują jednak żadne z wad wymienionych we wspomnianym przepisie, które powodowałyby nieważność postępowania prowadzonego przez Sąd I instancji. Gdy w skardze kasacyjnej zarzuca się zarówno naruszenie przepisów prawa materialnego, jak i przepisów postępowania, to w pierwszej kolejności należy rozpoznać ten drugi z zarzutów, ponieważ dopiero po przesądzeniu, że stan faktyczny przyjęty przez sąd w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy albo nie został dostatecznie podważony, można przejść do skontrolowania procesu subsumcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przez sąd pierwszej instancji przepis prawa materialnego (por. wyrok NSA z 9 marca 2005 t., FSK 618/04, ONSAiWSA 2005, nr 6, poz. 120; zob. szerzej J. P. Tarno, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2010, s. 419). Należy także podkreślić, iż z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. wynika, że o ich skuteczności nie decyduje każde naruszenie przez wojewódzki sąd administracyjny przepisów procesowych, ale jedynie takie, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy sądowoadministracyjnej. Skarga kasacyjna w analizowanej sprawie zawiera pewne wady konstrukcyjne – brak jest wskazania w jej petitum czy skarżąca kasacyjnie Izba zarzuca naruszenie przez Sąd I instancji prawa procesowego, czy prawa materialnego. Sąd II instancji jak wskazano wyżej w pierwszej kolejności rozpoznaje postawione w skardze zarzuty procesowe, a dopiero w drugiej zarzuty odnoszące się do naruszeń prawa materialnego. Konieczność zachowania, co do zasady, takiej kolejności rozpoznawania zarzutów kasacyjnych wynika z tego, że ocena sposobu stosowania prawa materialnego przez organ i sposobu kontroli tego procesu przez Sąd I instancji może być dokonana tylko po stwierdzeniu, że stan faktyczny sprawy między stronami jest niesporny, albo że nie został skutecznie zakwestionowany w postępowaniu kasacyjnym. Jak słusznie wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 13 grudnia 2018 r. (sygn. akt II GSK 4627/16) w analogicznej pod względem prawnym i podobnej pod względem stanu faktycznego sprawie - od tak "przedstawionej reguły należy odstąpić w tych wszystkich przypadkach, w których zarzuty kasacyjne dotyczą tych zakresów sprawy, które mają podstawowy wpływ na ocenę poprawności samego postępowania, w którym jest ustalony stan faktyczny sprawy i stosowane prawo materialne. W takich przypadkach Sąd II instancji może odnieść się do zarzutów kasacyjnych łącznie, czyniąc najpierw przedmiotem oceny te, które mają podstawowe znaczenie dla konstrukcji samego postępowania. Dopuszczalność takiego działania jest pochodną podwójnego oddziaływania norm prawa administracyjnego. Istota tego oddziaływania polega na tym, że zakres procesowej sprawy administracyjnej jest wyznaczony treścią materialnego prawa administracyjnego, które określa sprawę administracyjną i dopiero w jej ramach może być prowadzone postępowanie zmierzające do konkretyzacji praw i obowiązków. W sytuacji gdy postępowanie zostaje wszczęte zgodnie z prawem główny akcent musi być w pierwszym rzędzie położony na ustalenie stanu faktycznego, a później na stosowanie prawa materialnego. Inaczej jest wówczas, gdy ocenie musi podlegać sam fakt wszczęcia postępowania, a z taką sytuacją mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie." (s. 11-12 uzasadnienia wyroku NSA z dnia 13 grudnia 2018 r., II GSK 4627/16). Konsekwencją takiego stanowiska musi być stwierdzenie, że skarga kasacyjna Izby jest zasadna, bo trafny jest stawiany w niej zarzut naruszenia art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 43 ust. 1 i ust. 2 p.t. z odesłaniem do art. 110, 155 i 163 k.p.a., (pkt 1 i częściowo pkt 3 petitum skargi kasacyjnej – w zakresie wskazania naruszenia art. 151 p.p.s.a.), a skutkiem tego musi być uchylenie skarżonego wyroku i decyzji wydanych przez Prezesa UKE. W ocenie Sądu II instancji zarzut wcześniej wskazany, skutkując uchyleniem wyroku i przekazaniem sprawy do etapu wstępnego postępowania przed organem, prowadzi do wniosku, że pozostałe zarzuty podniesione w skardze kasacyjnej, a przede wszystkim zarzut naruszenia przez Sąd I instancji art. 43 ust. 1 p.t. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, podczas gdy nie zaistniały przesłanki uzasadniające dokonanie zmiany oferty ramowej (pkt 4 ) nie mają usprawiedliwienia prawnego, bo jako przedwczesne nie mogą być oceniane i z tego też powodu NSA nie ma prawnych możliwości do merytorycznego odnoszenia się do nich. W zakresie zarzutu uwzględnianego przez Sąd II instancji w tej sprawie, stwierdzić należy, że w istocie dotyczy on naruszenia przepisów postępowania, zatem poprawności wszczęcia i przeprowadzenia przez Prezesa UKE postępowania w sprawie zmiany oferty ramowej. Naczelny Sąd Administracyjny podziela pogląd NSA wyrażony w wyroku z dnia 13 grudnia 2018 r. (sygn. akt II GSK 4627/16) w analogicznej pod względem prawnym i podobnej pod względem stanu faktycznego sprawie i to uzasadnia posłużenie się argumentacją pomieszczona w uzasadnieniu tegoż wyroku. Zatem - odnosząc się do istoty stawianego zarzutu, za trafny należy uznać pogląd Izby, że Prezes UKE wszczął i przeprowadził postępowanie, w którym zapadła skarżona decyzja z naruszeniem art. 43 ust. 2 p.t. w związku z art. 155 i 160 k.p.a. W sprawie nie ma wątpliwości, że Spółka jako operator uzyskała zatwierdzenie oferty ramowej, zatem w tym zakresie zapadła ostateczna decyzja. Zmiana w zakresie zatwierdzonej oferty ramowej, a w istocie decyzji zatwierdzającej taką ofertę może być dokonana tylko w prawem przewidziany sposób, czyli w sytuacji gdy brak jest szczególnej regulacji dla danego przypadku na zasadach ogólnych (k.p.a.), albo w sposób właściwy dla tego przypadku, wynikający z przepisów prawa. W zakresie zmiany oferty ramowej w całości lub w części w prawie telekomunikacyjnym funkcjonuje regulacja szczególna określona przez art. 43 ust. 2 p.t. Zgodnie z treścią tego przepisu, gdy dochodzi do zmiany zapotrzebowania na usługi telekomunikacyjne lub dochodzi do zmian na rynku tych usług organ regulacyjny może z urzędu lub na uzasadniony wniosek przedsiębiorcy telekomunikacyjnego zobowiązać operatora do przygotowania zmiany oferty ramowej. W sytuacji, gdy ten podmiot nie przedstawia takiej zmiany w określonym terminie, Prezes UKE musi samodzielnie ustalić taką zmianę. Zdaniem NSA treść art. 43 ust. 2 p.t. jest jednoznaczna. Zmiana oferty ramowej może być dokonana z urzędu lub na uzasadniony wniosek przedsiębiorcy telekomunikacyjnego. Wniosek o zmianę oferty ramowej może złożyć każdy przedsiębiorca telekomunikacyjny, a więc także operator czyli przedsiębiorca wyznaczony. Wskazany przepis nie różnicuje zakresu obowiązków operatora i innego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego w zakresie wszczęcia postępowania. Zatem przyjąć należy, że zmiana oferty ramowej jest możliwa po wcześniejszym złożeniu uzasadnionego wniosku i zobowiązaniu operatora do przygotowania zmiany oraz wskazania terminu dla dopełnienia tych obowiązków. Dopiero dopełnienie tych warunków umożliwia zmianę oferty ramowej. Inaczej rzecz ujmując, to Prezes UKE jako organ regulacyjny musi decydować, czy zmiana oferty jest możliwa w postępowaniu regulowanym przez art. 43 ust. 2 p.t. i w jakim zakresie ma być ona dokonywana. Inicjatywa operatora w tym zakresie może być tylko elementem jego uzasadnionego wniosku o wszczęcie postępowania w takiej sprawie. Przyjęcie innego rozumienia treści art. 43 ust. 2 p.t. i ukształtowanie struktury postępowania, w sposób przyjęty jak w rozpoznawanej sprawie, narusza prawo zarówno w zakresie jego językowego, jak i celowościowego ujęcia. Z językowego punktu widzenia nie ma żadnych powodów do rozróżnienia sytuacji prawnej przedsiębiorcy telekomunikacyjnego i operatora, a w celowościowym ujęciu do przyznania operatorowi uprawnień do wszczęcia postępowania poza regulacyjnym działaniem Prezesa UKE. Końcowo podkreślić należy, iż w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie ma podstaw do uwzględnienia najdalej idącego wniosku skarżącej kasacyjnie Izby, tj. wniosku o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji i decyzji ją poprzedzającej z uwagi na istniejące do tej pory rozbieżności (zarówno w doktrynie jak i w orzecznictwie Sądu I instancji) w analizowanej kwestii prawnej. Mając na uwadze powyższe oraz treść art. 188 oraz 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 w związku z art. 203 pkt 1 p.p.s.a.