II GSK 1036/14

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia NSA Joanna Zabłocka (spr.) Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Protokolant Patrycja Kozłowska po rozpoznaniu w dniu 4 lutego 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej M. Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w O. z dnia 14 stycznia 2014 r. sygn. akt II SA/Op 498/13 w sprawie ze skargi M. Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w O. z dnia [...] września 2013 r. nr [...] w przedmiocie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych po wznowieniu postępowania 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od M. Spółki z o.o. w W. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w O. kwotę 180 (sto osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w O. wyrokiem z dnia 14 stycznia 2014 r., sygn. akt II SA/Op 498/13 oddalił skargę M. Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w O. z dnia [...] września 2013 r., nr [...] w przedmiocie odmowy uchylenia, po wznowieniu postępowania, decyzji umarzającej postępowanie w sprawie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Sąd orzekał w następującym stanie sprawy: Decyzją z dnia [...] stycznia 2010 r., nr [...], Dyrektor Izby Celnej w O., na podstawie art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540; dalej zw. u.g.h), orzekł o umorzeniu postępowania wszczętego z wniosku M. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej: skarżąca, spółka), w sprawie wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. Spółka wystąpiła do organu z wnioskiem z dnia [...] października 2012 r. o wznowienie postępowania zakończonego powyższą decyzją, na podstawie art. 240 § 1 pkt 11 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.; dalej: O.p.). Jako okoliczność uzasadniającą wznowienie postępowania wskazała wydanie przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11. Dyrektor Izby Celnej w O. postanowieniem z dnia 12 grudnia 2012 r., wznowił postępowanie w sprawie wydania zezwolenia. Następnie, w dniu [..] czerwca 2013 r. na podstawie art. 245 § 1 pkt 3 lit. a O.p. wydał decyzję nr [...], którą odmówił uchylenia decyzji z dnia [...] stycznia 2010 r. W uzasadnieniu nawiązując do wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., dokonał oceny charakteru przepisu art. 129 ust. 2 u.g.h. i stwierdził, że przepis ten nie ma wpływu na sprzedaż automatów i tym samym nie zawiera znamion przepisu technicznego. Po rozpoznaniu odwołania, Dyrektor Izby Celej w O. decyzją z dnia [...] września 2013 r., nr [...], na podstawie art. 233 § 1 pkt 2 lit. a i art. 245 § 1 pkt 2 O.p., uchylił decyzję organu pierwszej instancji i odmówił uchylenia decyzji z 2010 r. w związku z niestwierdzeniem przesłanki, o której mowa w art. 240 § 1 pkt 11 O.p., stwierdził bowiem brak wpływu orzeczenia TSUE na treść wydanej decyzji. Organ podkreślił, że przepisy przejściowe u.g.h. nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a wskazane przez skarżącą orzeczenie TSUE nie ma wpływu na sposób rozstrzygnięcia sprawy. Powyższą decyzję spółka M. zaskarżyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w O., wnosząc w skardze o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji pierwszoinstancyjnej. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie art. 1 pkt 11 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.; dalej: dyrektywa nr 98/34/WE) w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h., polegające na nieuznaniu przepisu art. 129 ust. 2 za przepis techniczny. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w O. przytoczył argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i podtrzymując dotychczasowe stanowisko wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w O. oddalając skargę na powyższą decyzję stwierdził, że rozstrzygnięcie sporu zaistniałego w sprawie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie czy przepis art. 129 ust. 2 u.g.h., stanowiący podstawę umorzenia postępowania w sprawie wydania skarżącej zezwolenia, jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE i czy wobec tego, przed wejściem w życie powinien podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Sąd I instancji wskazał, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 TSUE nie stwierdził, że kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych. Uznał jedynie, że mogą one mieć potencjalnie (czyli hipotetycznie) taki walor, a ustalenie w tym zakresie powierzył sądowi krajowemu, zależnie od oceny istotnego wpływu warunków wynikających z tych przepisów na właściwości produktów (automatów do gier o niskich wygranych) lub na ich sprzedaż. Zdaniem WSA treść art. 129 ust. 2 u.g.h. nie wywiera istotnego wpływu na właściwość i sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Sąd uznał, że przepis art. 129 ust. 2 u.g.h. nie ustanawia przeszkód do kontynuowania działalności gospodarczej z wykorzystaniem automatów, a konieczność spełnienia ku temu dodatkowych wymogów w formie np. złożenia wniosku w sprawie uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna, dokonania rejestracji etc., nie może być uznana za taką przeszkodę, gdyż czynności te należą do przyjętych procedur. Sam zaś fakt pewnej zmiany miejsca oraz modyfikacji sposobu użytkowania urządzenia, gdy nie idzie za tym zmiana zasadniczego celu, czy funkcji, oraz zasadniczej cechy danego produktu, nie może być uznany za wpływający istotnie na jego właściwości. Ponadto, zdaniem Sądu, organ trafnie wywiódł, wspierając twierdzenia danymi statystycznymi za lata 2009 - 2012, że na ograniczenie liczby automatów wpłynęły i inne czynniki natury ekonomicznej, niezwiązane z wprowadzeniem nowych uregulowań prawnych, to jest ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r. Stwierdził ponadto, że z wypowiedzi Trybunału zawartej w punkcie 34 orzeczenia prejudycjalnego nie da się wyprowadzać wniosku o marginalizacji, czy też zapaści rynku obrotu automatami do gier, skoro sam Trybunał uznał, że "przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych (a więc także jej art. 129 ust. 2) nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych." WSA podzielił stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji, zgodnie z którym przepis art. 129 ust. 2 u.g.h. nie ma charakteru technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE i jako taki nie podlegał procedurze uprzedniej notyfikacji przez Komisję Europejską. Uznał, że wyrok TSUE, stanowiący podstawę z art. 240 § 1 pkt 11 O.p. do wznowienia postępowania, nie miał wpływu na treść decyzji o umorzeniu postępowania w sprawie wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, wydanej na podstawie art. 129 ust. 2 u.g.h. Wobec powyższego, stwierdził, że organ odwoławczy prawidłowo - uchylając decyzję organu pierwszej instancji wydaną na podstawie art. 245 § 1 pkt 3 lit. a O.p. - na mocy art. 245 § 1 pkt 2 O.p. orzekł o odmowie uchylenia decyzji ostatecznej z powodu braku zaistnienia przesłanki określonej w art. 240 § 1 pkt 11 O.p. Skargę kasacyjną wniosła M. Sp. z o.o. zaskarżając powyższy wyrok w całości i zarzucając mu naruszenie art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię polegającą na nieuznaniu przepisu wskazanego art. 129 ust. 2 u.g.h. za przepis techniczny. Podnosząc ten zarzut skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: W postępowaniu kasacyjnym obowiązuje wynikająca z art. 183 § 1 ustawy z dnia 20 sierpnia 2002 r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.jed. Dz.U. z 2012 r. poz.270 ze zm., dalej: p.p.s.a.) zasada związania Naczelnego Sądu Administracyjnego podstawami i granicami zaskarżenia, wskazanymi w skardze kasacyjnej. Przytoczone w tym środku prawnym przyczyny wadliwości kwestionowanego orzeczenia determinują zakres jego kontroli przez Sąd II instancji. Do podjęcia działań z urzędu Naczelny Sąd Administracyjny zobowiązany jest jedynie w sytuacjach określonych w art. 183 § 2 p.p.s.a., w niniejszej sprawie nie występują jednak żadne z wad wymienionych w tym przepisie, które powodowałyby nieważność postępowania prowadzonego przez Sąd I instancji. Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na brak usprawiedliwionych podstaw. W pierwszej kolejności należy wskazać, że z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, iż kluczowym zagadnieniem dla oceny prawidłowości kontrolowanych decyzji było dla Sądu I instancji ustalenie charakteru art. 129 ust. 2 u.g.h., tj. ustalenie czy przepis ten ma charakter przepisu technicznego. WSA uznał, że art. 129 ust. 2 u.g.h. nie ma charakteru technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE z 1998 r. (Dz. U. UE. L. 98.204.37 ze zm.) i jako taki nie podlegał procedurze uprzedniej notyfikacji przez Komisję Europejską, a zatem Sąd dokonując kontroli legalności zaskarżonej decyzji nie mógł odmówić jego stosowania. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego ta teza Sądu I instancji jest prawidłowa, chociaż nie można podzielić wszystkich argumentów Sądu podanych na jej uzasadnienie. Naczelny Sąd Administracyjny wypowiadał się już niejednokrotnie co do tego, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym art. 129 ust. 2, nie mają charakteru technicznego, nie wymagają notyfikacji i w związku z tym mogą być stosowane (np. wyroki NSA z dnia: 21 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1629/15; 3 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2250/15; 4 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 58/14; 17 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2036/15; 4 grudnia 2015 r. sygn. akt II GSK 2692/15). Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w tej sprawie to stanowisko w pełni podziela. Należy podkreślić, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach Fortuna i inni TSUE stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do automatów do gier o niskich wygranych nie należą do kategorii "specyfikacji technicznych" ani "zakazów produkcji przywozu i wprowadzania do obrotu" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W pkt 35 omawianego wyroku zakwalifikował przepisy przejściowe do kategorii tzw. "innych wymagań". Te "inne wymagania", według art. 1 pkt 4 dyrektywy, to wymagania nałożone na produkt, m. in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. W wyroku tym nie przesądzono, że przepisy przejściowe omawianej ustawy są "przepisami technicznymi", a jedynie wyjaśniono jak należy rozumieć techniczny charakter przepisów w rozumieniu dyrektywy w świetle dotychczasowego orzecznictwa Trybunału. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego przepisy przejściowe normują "przejściową" sytuację prawną działających na rynku podmiotów między dawnym a nowym stanem prawnym. Roli przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym. Przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą. Wyznaczone w przepisach przejściowych granice zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry siłą rzeczy nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz wynika z przepisów merytorycznych, wprowadzających zmiany dotyczące działalności w zakresie gier hazardowych. Przedstawiony sposób widzenia przepisów przejściowych znajduje potwierdzenie w spostrzeżeniu, że ich brak (pominięcie przez ustawodawcę albo odmowa zastosowania) niczego nie zmieniłby w sytuacji podmiotów, które złożyły wniosek o zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Na gruncie nowej ustawy, ze względu na treść art. 118 u.g.h. nie mogłyby one bowiem uzyskać zezwolenia, nawet jeżeli wniosek o zezwolenie został złożony przed wejściem w życie tej ustawy, ponieważ ww. przepis nakazuje stosowanie ustawy nowej, zaś ta nie przewiduje w ogóle wydawania zezwoleń i nie dopuszcza możliwości prowadzenia takiej działalności na podstawie zezwolenia. Przewiduje natomiast w art. 6 ust. 1 u.g.h. wymaganie posiadania koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach. Ponadto zauważyć należy, że skoro treść przepisu odnosi się do zezwoleń, to tym samym nie może być łączona z produktem. Zatem treść tego przepisu należy oceniać w powiązaniu z art. 6 ust. 1 u.g.h., a nie z ograniczeniami jakie wynikają na gruncie u.g.h. w związku z miejscem i formą prowadzenia działalności, z czym mamy do czynienia w art. 14 ust. 1 u.g.h. NSA podkreśla, że wyrok TSUE jednoznacznie na techniczny charakter wskazuje w odniesieniu do art. 14 ust. 1 ustawy, a nie do art. 6 ust. 1. Rozciąganie tej właściwości przepisu na treść art. 129 ust. 2 u.g.h. jest nieuprawnione, dlatego należy podzielić stanowisko Dyrektora, że ten przepis nie podlegał notyfikacji, tym samym poprawnie mógł być stosowany w rozpoznawanej sprawie. Podkreślić należy także i to, że skoro art. 6 ust. 1 u.g.h. odnosi się do podmiotowych właściwości zezwolenia, to nie może być traktowany jako techniczny, a tym samym nie można uznać za techniczne przepisów, które również odnoszą się do podmiotowego aspektu tych zezwoleń, a niewątpliwie takimi przepisami są przepisy przejściowe, w tym art. 129 ust. 2 u.g.h. Dlatego za nieuzasadniony należało uznać zarzut naruszenia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w związku z art. 129 ust. 2 u.g.h., poprzez błędną wykładnię przepisu art. 129 ust. 2 poprzez nieuznanie tego przepisu za techniczny. Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania NSA orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.