VI SA/Wa 2551/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grzegorz Nowecki Sędziowie Sędzia WSA Andrzej Czarnecki (spr.) Sędzia WSA Danuta Szydłowska Protokolant st. sekr. sąd. Agnieszka Gajewiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lutego 2016 r. sprawy ze skargi F. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] w przedmiocie prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę w całości Decyzją z [...] lipca 2015 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej również GIF), na podstawie art. 112 ust. 3 i art. 115 pkt 4 w związku z art. 94a ust. 1 oraz 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271) – dalej również ustawa oraz art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. utrzymał w mocy decyzję S. Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K. (dalej WIF) z [...] kwietnia 2015 r. o umorzeniu postępowania administracyjnego w części dotyczącej nakazania F. sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej również spółka) zaprzestania prowadzenia reklamy aptek ogólnodostępnych o nazwie "A." położonej w K. przy placu [...] oraz o nazwie "[...]" położonej w G. przy ulicy [...], utrzymując w mocy wymienioną decyzję w części nakładającej karę pieniężną w kwocie 400 zł. Decyzję wydano w następujących ustaleniach; Decyzjami z [...] maja 2010 r. oraz z [...] stycznia 2013 r. WIF wydał spółce zezwolenie na prowadzenie aptek ogólnodostępnych o nazwie "A." położonej w K. przy placu [...] oraz o nazwie "[...]" położonej w G. przy ulicy [...]. Z pozyskanych informacji z lipca i sierpnia 2014 r. WIF dowiedział się o kolportowaniu na terenie województwa S. gazetki reklamowej zatytułowanej "[...]" – numer [...] [...], wydawanej przez M. sp. z o.o. (dalej również wydawca), w nakładzie 600.000 egz., w której zamieszczono: artykuł pod tytułem "[...]", zdjęcia produktów leczniczych, suplementów diety, kosmetyków, wyrobów medycznych oraz ich sugerowaną cenę dla pacjenta, porównanie cen trzech produktów leczniczych oraz ich zamienników z podaną ceną 1 grosz, a także dane adresowe i godziny otwarcia dziesięciu aptek, w tym apteki spółki. Do przesłanych pism dołączono wydawaną gazetę. Pismem z 25 sierpnia 2014 r. WIF zawiadomił spółkę o wszczęciu postępowania w sprawie prowadzenia niedozwolonej reklamy aptek ogólnodostępnych: "[...]", w K., plac [...] oraz "[...]" w G., ul. [...], polegającej na kolportowaniu na terenie województwa S. wymienionej gazety. Ponadto, organ pouczył spółkę, jako stronę o przysługujących jej prawach do czynnego udziału w postępowaniu. Pismem z 29 sierpnia 2014 r. spółka wniosła o umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego. Według spółki przepisy ustawy wyraźnie oddzielają prowadzenie działalności reklamowej odnoszącej się do aptek ogólnodostępnych oraz odnoszącej się do produktów leczniczych. Treści reklamowe zawarte w gazecie należy uznać za reklamę produktów leczniczych, której nie można utożsamiać z pojęciem reklamy apteki. Ponadto zgodnie z zawartą z wydawcą umową spółka miała wpływ jedynie na treści odnoszące się do lokalizacji i godzin pracy prowadzonych przez nią aptek, zatem nie miała wpływu na pozostałe informacje publikowane w gazecie. Strona podała, że umowa łącząca ją z wydawcą została wypowiedziana ze skutkiem natychmiastowym 30 czerwca 2014 r., a gazeta wydana została po rozwiązaniu umowy przez spółkę. Spółka nie zleciła zamieszczania po tej dacie w gazecie jakichkolwiek treści, a do momentu zawiadomienia o wszczęciu postępowania nie miała informacji o ty, co w niej publikowano. Do pisma strona dołączyła oświadczenie z 30 czerwca 2014 r. skierowane do wydawcy o wypowiedzeniu umowy ramowej. Przy piśmie z 8 stycznia 2015 r. oraz 29 stycznia 2015 r. strona podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie. W załączeniu przedłożyła pismo wydawcy z 22 września 2014 r., skierowane do spółki, w którym podano, że w dniu złożenia przez spółkę oświadczenia o wypowiedzeniu umowy przedmiotowe wydanie gazety było gotowe do kolportażu, a wydawca nie miał możliwości wprowadzenia w tak krótkim czasie zmiany treści wydania. W ocenie wydawcy ogłoszenia publikowane w gazecie pozostawały zgodne z art. 94a ust. 1 ustawy. Ponadto w piśmie z 29 stycznia 2015 r. strona wniosła o przeprowadzenie dowodu z załączonego wyroku z 30 grudnia 2014 r. Sądu Rejonowego K. w K., sygn. akt [...]. Decyzją z [...] kwietnia 2015 r. S. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny: 1. stwierdził, naruszenie przez spółkę, zakazu o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy, poprzez prowadzenie niedozwolonej reklamy aptek ogólnodostępnych o nazwie "A." położonej w K. przy placu [...]oraz o nazwie "[...]" położonej w G. przy ulicy [...], za pomocą ośmiostronicowej gazetki reklamowej zatytułowanej "[...]" – numer [...] [...], w której zamieszczono artykuł pod tytułem "[...]", zdjęcia produktów leczniczych, suplementów diety, kosmetyków, wyrobów medycznych oraz ich sugerowaną cenę dla pacjenta, porównanie cen trzech produktów leczniczych oraz ich zamienników z podaną ceną 1 grosz, a także dane adresowe i godziny otwarcia dziesięciu aptek, w tym ww. aptek i umorzył postępowanie w części dotyczącej nakazania spółce zaprzestania prowadzenia reklamy ww. aptek. 2. Na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 ustawy nałożył na spółkę karę pieniężną w wysokości 400 zł za prowadzenie reklamy ww. aptek za pomocą gazety. Zdaniem organu farmaceutycznego zamieszczanie adresów aptek w gazecie zachęcało jej potencjalnych odbiorców do dokonywania zakupów w tych aptekach, czym naruszono zakaz prowadzenia reklamy aptek i ich działalności. W ocenie organu jakiekolwiek działanie skłaniające do zakupów produktów leczniczych i innych artykułów w konkretnej aptece może zostać uznane za mające charakter reklamowy. Aby zakwalifikować działania jako reklamę muszą one zawierać element zachęcenia do zakupu. Według organu zamieszczenie w jednej gazecie danych adresowych aptek obok reklam suplementów diery i produktów leczniczych z podanymi cenami sugerowanymi dla pacjenta, a także z porównywaniem cen trzech leków z wyjątkowo niskimi cenami ich zamienników, jest działaniem zachęcającym potencjalnych odbiorców do dokonania w wymienionych aptekach zakupów towarów prezentowanych w gazecie. Informacja o lokalizacji i godzinach pracy prowadzonych przez stronę aptek jest wyłączona spod zakazu reklamy aptek, lecz tylko wówczas, gdy nie jest elementem szerszego przekazu mogącego zachęcać do zakupu w konkretnej aptece. Organ administracji farmaceutycznej uzasadnił wysokość nałożonej kary pieniężnej. Od powyższej decyzji F. sp. z o.o. złożyła odwołanie wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz o umorzenie postępowania w sprawie. Decyzji zarzuciła naruszanie art. 6, 8, 9, 11, 76 ust. 1, 105, 107 ust. 3 k.p.a. oraz art. 94a i art. 129b ustawy. Zdaniem spółki treść reklam odnosiła się do dozwolonej reklamy produktów leczniczych, a nie do aptek. Podkreślano, że spółka nie miała wpływu na treści zawarte w gazecie, a jej zlecenie dla wydawcy obejmowało wyłącznie podawanie informacji o siedzibie aptek i godzinach ich otwarcia. Z uwagi na postępowanie prowadzone przez organ farmaceutyczny, spółka w dniu 30 czerwca 2014 r. wypowiedziała wydawcy gazety umowę nie mając już wpływu na to, że w lipcu gazeta zawierała informacje niezgodne z wolą spółki. Z tych względów wnosiła o umorzenie postępowania. Decyzją wymieniona na wstępie, Główny Inspektor Farmaceutyczny opisując przebieg postępowania, utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. Organ odwoławczy podzielił stanowisko WIF dotyczące wyłączenia spod zakazu reklamy aptek informacji o lokalizacji i godzinach ich otwarcia, jeśli nie są elementem szerszego przekazu, mogącego zachęcać do zakupu w konkretnych aptekach. Podkreślając, iż organ musi mieć na uwadze okoliczności zaistniałe do momentu wydania decyzji stwierdził, że umieszczenie danych przedmiotowych aptek na zlecenie strony w gazecie stanowiło działanie podjęte w celu zwiększenia sprzedaży w prowadzonych przez spółkę aptekach, co naruszała zakaz z art. 94a ust. 1 ustawy. W ocenie organu odbiorca mógł skojarzyć reklamy produktów z ofertą aptek przedstawionych w gazecie. Według organu, zawarta przez spółkę z wydawcą umowa zlecenia, w żaden sposób nie wyłącza ciążącego na stronie obowiązku przestrzegania zakazu reklamy apteki, ani odpowiedzialności za ewentualne naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy. Natomiast z wyjaśnień spółki wynikało, że akceptowała działania wydawcy. W ocenie organu II instancji działania spółki miały na celu obejście przepisów dotyczących zakazu prowadzenia reklamy aptek i ich dzielności. Utrzymując zaskarżoną decyzję w zakresie orzeczonej przez organ pierwszej instancji karę pieniężną, Główny Inspektor Farmaceutyczny wskazał na powody ustalenia w postępowaniu odwoławczym wysokości tej kary. Od decyzji F. sp. z o.o. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę domagając się uchylenia decyzji. Decyzji zarzuciła: 1. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 94a ust. 1 w zw. z art. 129b ust. 1 ustawy, polegające na braku podstaw do ich zastosowania, poprzez przypisanie spółce odpowiedzialności za działania reklamowe pomimo, że numer gazety będącej przedmiotem postępowania został wydany, niezależnie od spółki, po rozwiązaniu przez spółkę umowy z wydawcą; 2. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 94a ust. 1 ustawy, polegające na niewłaściwej jego wykładni, co skutkowało błędnym przyjęciem, że opublikowanie na łamach gazety ogłoszeń informacyjnych o lokalizacji i godzinach pracy aptek prowadzonych przez stronę, stanowi naruszenie zakazu prowadzenia działalności reklamowej aptek i punktów aptecznych, podczas gdy przepis wyłącza spod zakazu informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki; 3. naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 105 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie pomimo istnieniu ku temu przesłanek, co skutkowało brakiem uchylenia decyzji organu I instancji i nieumorzenia postępowania jako bezprzedmiotowego; 4. naruszenie przepisów postępowania, art. 6, 7, 8, 9, 11, 77 ust. 1, 140 w zw. z art. 107 ust. 1-3, 138 ust. 2 k.p.a. poprzez brak odniesienia się przez organ do wszystkich zarzutów podniesionych przez stronę w odwołaniu, nie wyjaśnieniu przyczyn, dla których organ uznał je za niezasługujące na uwzględnienie, sprzeczne wewnętrznie uzasadnienie decyzji w zakresie wymiaru kary nałożonej na spółkę, utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji w sytuacji braku wyczerpującego zbadania materiału dowodowego, i braku analizy czy ceny produktów oferowane przez stronę są tożsame z cenami z gazety. Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. W uzasadnieniu skargi skarżąca podtrzymała swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie podkreślając marketingowy charakter informacji zawartych w gazecie, lecz odnoszący się wyłącznie do produktów sprzedawanych w aptekach skarżącej, a nie do samych aptek. W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o oddalenie skargi. W piśmie z dnia 30 grudnia 2015 r. skarżąca podkreślała, że z dniem wypowiedzenia umowy (30 czerwca 2014 r.) przestała być zleceniodawcą dla wydawcy gazety, w związku z tym nie może ponosić konsekwencji publikacji z lipca 2014 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Sprawy należące do właściwości sądów administracyjnych rozpoznają w pierwszej instancji wojewódzkie sądy administracyjne – art. 3 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (j.t. Dz. U. z 2014 r. poz. 1647). Zgodnie z art. 1 § 1 wymienionej ustawy, sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zatem kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej nie jest sprawowana przez sąd według kryteriów słuszności, lecz dokonywana jest pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi. Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, iż skarga nie ma uzasadnionych podstaw dla jej uwzględnienia. W świetle ustaleń organów farmaceutycznych oraz wobec stwierdzenia skarżącej o wypowiedzeniu umowy wydawcy gazety w dniu 30 czerwca 2014 r. (z uwagi na postępowanie prowadzone w stosunku do skarżącej), bezspornym jest, że do dnia wypowiedzenia wydawcy umowy, skarżąca była podmiotem treści zawartych w przedmiotowej gazecie. Z ustaleń organów administracji wynika, że w gazecie, poza informacjami o siedzibie aptek skarżącej i czasie ich otwarcia podawano, jakie leki i suplementy diety, po cenach niższych od cen obowiązujących w innych aptekach, można było nabyć m.in. w aptekach skarżącej. Innymi słowy gazeta informowała, że m.in. w aptekach skarżącej można było zakupić te produkty po cenach niższych, co musi prowadzić do wniosku, iż faktycznie reklamowano apteki skarżącej, zachęcając pacjentów do robienia zakupów właśnie w tych aptekach. Zgodnie natomiast z art. 94a ust. 1 ustawy - zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Trzeba przypomnieć, że w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego został wyrażony pogląd, iż art. 22 Konstytucji reguluje wprost w sposób wyczerpujący i kompleksowy zarówno formalne, jak i materialne przesłanki ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Jeżeli bowiem uznać, że wolność działalności gospodarczej należy do konstytucyjnych praw i wolności jednostki, to art. 22 Konstytucji RP, stanowiąc lex specialis w stosunku do art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, wyłącza jego stosowanie jako adekwatnego wzorca kontroli ustawowych ograniczeń wolności działalności gospodarczej. Trybunał dopuścił również przyjęcie, że "z jednej strony" każdy wypadek konieczności ochrony dóbr wskazanych w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP mieści się w klauzuli "ważnego interesu publicznego" w rozumieniu art. 22 Konstytucji RP. Podnosił jednak, iż "patrząc z drugiej strony, stwierdzić należy, że w zakresie "ważnego interesu publicznego" mieszczą się również wartości niewymienione w art. 31 ust. 3 Konstytucji". W konsekwencji zakres dopuszczalnych ograniczeń wolności działalności gospodarczej jest, przynajmniej pod kątem materialnych przesłanek ograniczeń, szerszy od zakresu dopuszczalnych ograniczeń tych wolności i praw, do których odnosi się art. 31 ust. 3 Konstytucji (wyroki Trybunału Konstytucyjnego: z 29 kwietnia 2003r., sygn. akt: SK 24/02, OTK ZU nr 4/A/2003, poz. 33; z 19 stycznia 2010r., sygn. akt: SK 35/08, OTK ZU nr 1/A/2010, poz. 2). Prawo farmaceutyczne jest taką ustawą, która ogranicza swobodę działalności gospodarczej w przewidzianej przez Konstytucję RP formie. Tym samym, zgodnie właśnie z art. 22 Konstytucji RP, jej przepisy, na których oparta jest zasada swobody prowadzenia działalności gospodarczej, nie mogą być wprost przeciwstawiane przepisom ustawy - Prawo farmaceutyczne. Podawanie w gazecie adresów aptek skarżącej z ich godzinami otwarcia łącznie z cenami produktów leczniczych, niższych niż w innych aptekach, miało postać tzw. reklamy skojarzeniowej. Nie chodziło, bowiem o reklamę samych leków lecz o reklamę działalności aptek skarżącej, w których produkty lecznicze były tańsze. Ustawodawca, formułując w art. 94a ust. 1 ustawy generalny zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych, nie miał obowiązku wyraźnego wskazania, że obejmuje on także formę reklamy skojarzeniowej. Oceniając treść gazety, należy mieć na uwadze, że odbiorcą przekazu jest przeciętny konsument/pacjent, który otrzymuje komunikat w kontekście ogólnie, powszechnie stosowanych praktyk marketingowych na rynku (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 kwietnia 2015 r. wydany w sprawie II GSK 74/14). Jak podkreślał zaś Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. w sprawie II GSK 753/14 - "reklamą apteki" jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów i która w taki sposób jest odbierana przez klientów. Jeżeli zatem konsument otrzymywał przekaz, że w konkretnych aptekach skarżącej można kupić produkty lecznicze po cenach niższych niż w innych aptekach, to jest to reklama samej apteki, mająca na celu zwiększenie sprzedaży w tej aptece. Skarżąca do dnia wypowiedzenia umowy wydawcy gazety (do 30 czerwca 2014 r.) była, na własne życzenie i za własną wiedzą, reklamowana w zakresie siedziby prowadzonych aptek, godzin ich otwarcia, jak i w zakresie niższych cen obowiązujących w jej aptekach. Zatem do dnia wypowiedzenia umowy prowadziła działalność niezgodnie z zakazem określonym w art. 94a ust. 1 ustawy. Ponieważ w dniu wydania decyzji przez organ pierwszej instancji ([...] kwietnia 2015 r.), a tym bardziej w dniu wydania decyzji drugoinstancyjnej ([...] lipca 2015 r.), przedmiotowa umowa już skarżąca nie wiązała, czyli na łamach tej gazety nie publikowano już reklam działalności jej aptek, organy administracji farmaceutycznej zasadnie umorzyły postępowanie w sprawie naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy. Karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności (art. 129b ust. 1 ustawy). W myśl ust. 2 przy ustalaniu wysokości tej kary – nakładanej w drodze decyzji administracyjnej uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Nałożona kara pieniężna została, co wysokości, uzasadniona przez oba organy farmaceutyczne zgodnie z kryteriami wskazanymi w art. 129b ust. 2 ustawy. Przepis art. 94a ust. 1 ustawy jest powiązany z sankcją wyrażoną w art. 129b ust. 1 ustawy wskazującą, że kara pieniężna jest nakładana za stwierdzone już naruszenie. Jeżeli zatem organ farmaceutyczny stwierdził, że naruszenie art. 94a ust. 1 ustawy miało miejsce, miał obowiązek orzec karę pieniężną w granicach, co do w wysokości podanej w art. 129b ust. 1 ustawy. Przepis ten, będąc sankcją za stwierdzone naruszenie, jest konsekwencją spełnienia przesłanki z art. 94a ustawy o zakazie reklamy działalności aptek i nie ma żadnych przeszkód do jego zastosowania w tej samej decyzji, w której organ nakazuje zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki, jak i w przypadku, kiedy niedozwolonej reklamy strona już nie prowadzi. Kara pieniężna jest, bowiem skutkiem naruszenia zakazu wynikającego z przepisów ustawy i nie ma związku z nakazem zaprzestania prowadzenie reklamy wydanym przez organ (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 maja 2015 r. w sprawie II GSK 746/14). Okoliczności powyższe zostały w niniejszej sprawie uwzględnione i ocenione przez organ farmaceutyczny w sposób wystarczający. Nie znajdując zatem podstaw do uwzględnienia skargi, Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.