II SA/Sz 1095/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Arkadiusz Windak (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Barbara Gebel, Sędzia WSA Katarzyna Grzegorczyk-Meder, Protokolant sekretarz sądowy Anita Jałoszyńska, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 10 kwietnia 2014 r. sprawy ze skargi Syndyka masy upadłości Spółki A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...], II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku, III. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącego Syndyka masy upadłości Spółki A. kwotę [...] złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Pismem z dnia [...] r. Syndyk masy upadłości S. Spółki w upadłości likwidacyjnej z siedzibą w [...] wystąpił do Dyrektora Izby Celnej o przedłużenie na kolejne 6 lat zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej nr [...]. Spółka podała, że niniejszy wniosek pozostaje w związku z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej, na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.), art. 8, art. 138 ust.1, art. 129 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), po rozpatrzeniu ww. wniosku, odmówił przedłużenia zezwolenia. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że udzielone Spółce zezwolenie zostało wydane w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, zaś z dniem 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, mocą której została uchylona uprzednio obowiązująca ustawa. Ustawodawca na podstawie przepisów przejściowych i dostosowujących u.g.h. (art. 117, art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1) honoruje dotychczasowe zezwolenia, o ile zostały one wcześniej udzielone zainteresowanej osobie, jednakże przedłużeniu zezwolenia sprzeciwia się przepis art. 138 ust. 1 u.g.h., który jednoznacznie stanowi, że zezwolenia na urządzenia gier na automatach o niskich wygranych wydane pod rządami uprzednio obowiązującej ustawy, nie mogą być przedłużane. Organ odnosząc się do powołanego we wniosku wyroku TSUE wywiódł, że przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. nie wpływa w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, tym samym nie ma charakteru przepisu technicznego, a zatem nie podlegał notyfikacji. W tym względzie organ stwierdził, że dotychczas eksploatowane automaty o niskich wygranych mogą być przedmiotem obrotu na rynku wewnętrznym Wspólnoty, a także mogą być przeprogramowane w celu dalszego ich wykorzystania. Ponadto przepisy ustawy o grach hazardowych nie stanowią przeszkody w swobodnym przepływie towarów. Odwołanie od powyższej decyzji złożył Syndyk masy upadłości Spółki, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez przedłużenie przedmiotowego zezwolenia zgodnie z wnioskiem, ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia. Zaskarżonej decyzji Syndyk zarzucił naruszenie: - art. 187 § 1 i art. 191 Ordynacji podatkowej, poprzez poczynienie ustaleń bez przeprowadzenia dowodów i w konsekwencji błędne przyjęcie, że automaty o niskich wygranych mogą być bez ograniczeń wykorzystywane w innych państwach członkowskich, - art. 138 ust. 1 u.g.h. przez jego zastosowanie, pomimo że zarówno samodzielnie, jak i w powiązaniu z art. 14 ust. 1, art. 129 ust. 2 oraz art. 135 ust. 2 u.g.h., jest on przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., który nie został notyfikowany Komisji, w związku z czym jest nieskuteczny i nie może stanowić podstawy rozstrzygnięcia w stosunku do podmiotów indywidualnych, - art. 34, art. 49 i art. 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), poprzez zastosowanie przepisu ustawowego naruszającego unijny zakaz stosowania ograniczeń ilościowych i środków im równoważnych w obrocie towarami między krajami Unii Europejskiej, zasadę swobody przedsiębiorczości oraz zasadę swobody świadczenia usług, - art. 91 Konstytucji RP poprzez zastosowanie przepisu prawnego rangi ustawowej, pomimo jego kolizji z mającymi pierwszeństwo przepisami unijnymi, tj. przepisami umowy międzynarodowej ratyfikowanej za uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie/referendum (TFUE) oraz przepisach aktu wydanego przez organizację międzynarodową, której Polska jest członkiem (Dyrektywa 98/34), - art. 7 Konstytucji (zasady legalizmu) poprzez wydanie zaskarżonej decyzji przy zastosowaniu jedynie niektórych spośród powszechnie obowiązujących przepisów prawnych. Decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej, na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy Ordynacja podatkowa, art. 8, art. 129 ust. 1, art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu podjętego rozstrzygnięcia organ II instancji wskazał, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. nie przesądził kwestii uznania przepisów art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenia prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach poza kasynami, za przepisy techniczne. Natomiast TSUE uzależnił uznanie wskazanych przepisów za przepisy techniczne podlegające notyfikacji od tego, czy wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwość lub sprzedaż produktów, wskazując jednocześnie kryteria, przy pomocy, których ocena ta ma zostać dokonana. Mając powyższe na uwadze, organ odwoławczy po przedstawieniu obszernej analizy w tym zakresie (posiłkując się kryterium: ograniczenia liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, liczby kasyn gry; obrotu automatów o niskich wygranych na rynku krajowym i wewnętrznym Unii Europejskiej; wpływu warunków ekonomicznych na obrót automatów o niskich wygranych; możliwości zaprogramowania lub przeprogramowania automatów o niskich wygranych w celu wykorzystania ich w kasynach gry jako automaty do gier hazardowych; ewentualnej możliwości zwiększenia ryzyka uzależnienia graczy wskutek potencjalnego wykorzystania przedmiotowych automatów w kasynach gry jako automaty do gier hazardowych) stwierdził, że wprowadzenie ustawą o grach hazardowych nowych uregulowań dotyczących prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wyrażonych m.in. w art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, nie miało istotnego wpływu na właściwości i sprzedaż automatów o niskich wygranych. W ocenie organu, analiza dokonana w oparciu o rynek europejski potwierdza, że po wprowadzeniu ustawy o grach hazardowych odbywa się swobodny przepływ automatów o niskich wygranych na rynku wspólnotowym, natomiast wpływ na spadek liczby eksploatowanych na rynku krajowym ww. automatów, miał światowy kryzys gospodarczy trwający od 2007 r. Dalej organu II instancji podniósł, że istnieje możliwość zaprogramowania lub przeprogramowania automatów o niskich wygranych w celu wykorzystania ich w kasynach gry, jako automaty do gier hazardowych, czy też w automaty zręcznościowe, które nie podlegają regulacji wymienionej ustawy. Ta możliwość modyfikacji automatów udowadnia, że ograniczenia w ich eksploatacji nie mają faktycznego wpływu na poziom sprzedaży tych automatów. Poza tym wykorzystanie automatów o niskich wygranych, jako automaty hazardowe, nie spowoduje wzrostu uzależnień, skoro wysokość jednorazowej wygranej na tych automatach będzie niska, a stopniowe ulokowanie działalności w zakresie gier na automatach wyłącznie w kasynach zmniejszy ich dostępność. Organ zaznaczył także, że w myśl ustawy o grach hazardowych, liczba kasyn oraz automatów, jakie mogą być eksploatowane jest ograniczona do ilości 3640 automatów, co wynika z celu, jaki w zamyśle ustawodawcy ma osiągnąć wskazana ustawa. Z tych też powodów organ II instancji uznał, że warunki dotyczące prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie stanowią "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Odnosząc się do podnoszonej w odwołaniu kwestii notyfikacji ustawy o grach hazardowych, Dyrektor Izby Celnej stanął na stanowisku, że przepisy ustawy o grach hazardowych spełniają łącznie cztery warunki, o których mowa w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości, ponieważ zostały wprowadzone w sposób niedyskryminacyjny z zachowaniem celu jaki przyświecał ich wprowadzeniu oraz nie wykraczają poza zakres konieczny z uwzględnieniem interesu ogólnego. W związku z tym sporne przepisy nie są przeszkodami w rozumieniu przepisów TFUE o swobodzie przepływu towarów, a zatem wyłączone są z obowiązku notyfikacji. Dodatkowo organ zaznaczył, że w niniejszej sprawie również art. 10 ust. 1 dyrektywy stanowi podstawę zwolnienia z obowiązku notyfikacji, gdyż przepisy ustawy o grach hazardowych są przejawem zastosowania klauzul bezpieczeństwa wprowadzonych przez obowiązujące unijne akty prawne. Organ mając na uwadze zebrany materiał dowodowy jak i wynikającą z analizy tego materiału okoliczność, że art. 138 ust. 1 u.g.h. nie podlegał notyfikacji, uznał za chybione zarzuty odwołania. Na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. Syndyk masy upadłości Spółki S. w upadłości likwidacyjnej z siedzibą w [...] wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego domagając się uchylenia decyzji organów obu instancji. W uzasadnieniu skargi strona podniosła tożsame zarzuty i argumenty co w odwołaniu (tj. naruszenia art. 187 § 1 i art. 191 O.p., art. 138 ust. 1 u.g.h., art. 34, art. 49, art. 26 TFUE, art. 7 i art. 91 Konstytucji) precyzując, że zarzut naruszenia art. 187 § 1 i art. 191 Ordynacji podatkowej dotyczy błędnego przyjęcia, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie wpływają w sposób istotny na właściwości i sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. W ocenie skarżącego, organ błędnie uznał, że przepis art. 138 ust. 1 u.g.h nie jest przepisem technicznym. Przeprogramowanie bowiem automatu stanowi niewątpliwie istotną zmianę właściwości produktu, skoro ich dalsze funkcjonowanie poza kasynami determinuje o pozbawieniu ich elementu losowości, zaś wykorzystanie w kasynach, poprzez umożliwienie grania o znacznie wyższe stawki, powoduje zwiększenie ryzyka uzależnień. Poza tym ocena wpływu regulacji u.g.h na obrót automatami powinna być dokonana wyłącznie w odniesieniu do rynku kraju, w którym przepisy są wprowadzane, zatem odniesienie się do rynku wspólnotowego jest nieuzasadnione. Strona nie zgodziła się również z twierdzeniem organu, że sytuacja na rynku automatów o niskich wygranych jest efektem kryzysu gospodarczego wskazując, że organ nie podał żadnych danych, które uzasadniałyby taką tezę. Niezależnie od powyższego, Syndyk podniósł, że organ nie zbadał w sposób właściwy, czy wprowadzonymi przepisami doszło do naruszenia swobód traktatowych. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Dodatkowo w piśmie z dnia 17 grudnia 2013 r. organ zaznaczył, że nawet gdyby przyjąć, że przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych, to brak notyfikacji stanowiłby o naruszeniu trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie przed Trybunałem Konstytucyjnym. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga zasługuje na uwzględnienie. Przedmiotem kontroli sądowej stała się decyzja Dyrektora Izby Celnej utrzymująca w mocy własną decyzję w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Jako podstawę prawną wydania zaskarżonej decyzji organ wskazał art. 129 ust. 1 oraz art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.). W myśl art. 129 ust. 1 ww. ustawy, działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Stosownie zaś do postanowień art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane. W rozpoznawanej sprawie kwestią sporną pomiędzy stronami jest nie tyle wykładnia przytoczonych wyżej przepisów ale w ogóle możliwość ich stosowania. Skarżąca Spółka stoi bowiem na stanowisku, że przepisy ustawy o grach hazardowych, które weszły w życie z dniem 1 stycznia 2010 r., zawierają przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W związku z tym ustawa ta winna być poddana procedurze notyfikacji, co nie nastąpiło. To, czy rzeczywiście do przepisów technicznych, których projekty powinny zostać przekazane Komisji, zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE. L.98.204.37), należy przepis ustawy, który zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, wzbudziło wątpliwości w sądownictwie administracyjnym, czego wyrazem było skierowanie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, w pkt 3 postanowienia z dnia 16 listopada 2010 r., w sprawie o sygn. akt III SA/Gd 352/10, pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz zawieszenie postępowań dotyczących tego problemu w szeregu sprawach sądowoadministracyjnych na terenie kraju. W związku z tym, że sądy państw członkowskich nie powinny przyjmować innej interpretacji prawa wspólnotowego niż wskazana w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej zawierającym wykładnię stosownych przepisów tego prawa, istotne znaczenie w niniejszej sprawie ma wyrok Trybunału z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, mający za przedmiot wnioski złożone do tego Trybunału przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku. W uzasadnieniu ww. orzeczenia Trybunał przypomniał, że orzekł już, iż przepisy zakazujące prowadzenie gier elektrycznych, elektormechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, Zb. Orz.S I-10341, pkt 61). W związku z powyższym przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. W tezach 35-37 Trybunał orzekł ponadto, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. W tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (zob. podobnie wyrok z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C-267/07 L., Zb.Orz. s. I-3247, pkt 78). W kolejnych tezach 38-40 Trybunał stwierdził, że dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane. Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie L., pkt 79). Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów. W świetle powyższych rozważań uznał, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Skład orzekający w niniejszej sprawie stwierdził, że ustalenie, czy przepisy ustawy o grach hazardowych wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości i sprzedaż produktów, były już przedmiotem rozważań sądów administracyjnych po wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. W tym zakresie stanowisko tut. Sądu jest zbieżne z poglądami wyrażonymi w wyroku WSA w Gdańsku z dnia 19 listopada 2012 r., sygn. akt III SA/Gd 554/12 i w wyroku WSA w Olsztynie z dnia 6 grudnia 2012 r., sygn. akt II SA/Ol 504/12. W kontekście postanowień ustawy o grach hazardowych, nie budzi wątpliwości Sądu możliwość dalszego wykorzystywania oraz sprzedaży produktów jakimi są automaty o niskich wygranych. Teoretycznie możliwe dalsze ich funkcjonowanie w ramach działalności prowadzonej w kasynach gry, czy nawet ich przerobienie na automaty zręcznościowe jest jednak niewystarczające do uznania, że przepisy ustawy o grach hazardowych w sposób nieistotny wpływają na właściwości lub sprzedaż automatów o niskich wygranych. Jak wynika z art. 15 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, kasyna gry mogą być lokalizowane w miejscowościach liczących do 250 tys. mieszkańców - 1 kasyno. Na każde kolejne rozpoczęte 250 tys. mieszkańców liczbę dozwolonych kasyn gry zwiększa się o 1. Łączna liczba kasyn gry w województwie nie może być jednak wyższa niż 1 kasyno na każde pełne 650 tys. mieszkańców województwa. Postanowienia ww. przepisu prowadzą do wniosku, że mając na uwadze aktualną liczbę mieszkańców 16 województw, maksymalnie mogą funkcjonować 52 kasyna. Zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy o grach hazardowych, kasyno gry to wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk, Jeżeli zatem w kasynie może być eksploatowanych maksymalnie 70 automatów, to łączna ilość automatów do gier, które mogą być wykorzystywane zgodnie ze swym przeznaczeniem po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń wydanych pod rządami poprzednich przepisów wynosi 3640 sztuk – w przypadku uruchomienia maksymalnej możliwej liczby kasyn i umieszczeniu w nich automatów w granicach ich najwyższej dopuszczalnej ilości. Taka możliwość, nawet przy teoretycznym założeniu, że wszystkie umieszczone w kasynach automaty będą automatami z ograniczeniem wygranych właściwym dla automatów o niskich wygranych, nie pozwala zatem na dalsze funkcjonowanie na rynku więcej niż 3640 sztuk automatów i to niezależnie od tego, czy zostaną one zmodyfikowane (przeprogramowane). Jak wynika z uzasadnienia decyzji, w czynnych punktach gier na automatach o niskich wygranych w 2009 r. eksploatowanych było faktycznie [...] sztuk automatów, w roku 2010 –[...] sztuk zaś w 2011-[...] sztuk. Zatem – mając na uwadze wskazane wyżej ilości automatów faktycznie eksploatowanych i tych, które będą mogły być eksploatowane po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, których przedłużenia, zmiany oraz wydawania nowych zabraniają wymienione wyżej przepisy przejściowe - na rynku polskim będzie mogło być eksploatowanych nie więcej niż około 6,6% automatów do gier (łącznie nisko i wysokohazardowych) w stosunku do liczby automatów o niskich wygranych użytkowanych w ostatnim roku obowiązywania dotychczasowych przepisów. W świetle powyższych danych istotny wpływ analizowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, zmierzających do ograniczenia i stopniowej likwidacji działalności w postaci gier na automatach o niskich wygranych, na sprzedaż takich produktów jest oczywisty. Popyt na rynku polskim na produkty o właściwościach charakterystycznych dla automatów o niskich wygranych musi bowiem ulec gwałtownemu spadkowi, skoro produkty te będą mogły znaleźć legalne zastosowanie w niewielkim (wręcz marginalnym) ilościowo zakresie - w stosunku do sytuacji sprzed wejścia w życie przepisów ustawy o grach hazardowych. Aby utrzymać w legalnym użytkowaniu inne tego rodzaju produkty niezbędna będzie zasadnicza zmiana ich właściwości, polegająca na przykład na przekształceniu ich w urządzenia do gier zręcznościowych. Na ocenę charakteru przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie ma wpływu ocena wielkości całego rynku wspólnotowego i to, czy obrót automatami do gier w skali europejskiej uległ istotnym zmianom wskutek wejścia w życie polskiej ustawy o grach hazardowych. Rzeczą Sądu jest bowiem wyjaśnienie wpływu analizowanych unormowań na rynek Państwa Członkowskiego Unii Europejskiej, jakim jest Polska. Jak wskazano wyżej, celem dyrektywy jest prewencyjna ochrona swobody przepływu towarów przed skutkami mogącymi wynikać z wprowadzanych przez Państwa Członkowskie przepisów technicznych. Jest to zatem instrument mający zapobiegać tworzeniu nieuzasadnionych barier dla swobody przepływu towarów przez każde Państwo Członkowskie – bez względu na stosunek wielkości jego rynku wewnętrznego do całości rynku wspólnotowego. Nie ma w tym kontekście znaczenia dla oceny wpływu analizowanych przepisów na obrót automatami to, czy możliwy jest ich eksport do innych krajów Unii (por. WSA w Gdańsku z dnia 19 listopada 2012 r., sygn. akt III SA/Gd 554/12). Odnosząc się do przedstawionych w uzasadnieniu decyzji dwóch zestawień mających wykazać nadal istniejący obrót automatami o niskich wygranych, Sąd uznał, że zestawienia te nie są przydatne. Dotyczą one bowiem towarów objętych kodem taryfy celnej [...], tj. gry z ekranem uruchamiane monetą, banknotem lub żetonem lub podobnym artykułem z wyjątkiem wyposażenia kręgielni oraz kodem [...], tj. pozostałe gry. Takie określenie pozycji taryf celnych, umożliwia niewątpliwie objęcie nimi nie tylko automatów do gier o niskich wygranych w rozumieniu poprzednio obowiązującej ustawy, ale także automatów do gry w kasynie (bez ograniczeń właściwych dla dotychczasowych automatów o niskich wygranych) oraz gier zręcznościowych, pozbawionych elementu losowości. Zestawienia te, nawet w przypadku gdy jedno przedstawiono z pomięciem danych dotyczących towarów deklarowanych jako "gry z ekranem" oraz "gry z monitorem", a drugie z uwzględnieniem tych danych, nie dają istotnej wiedzy o skali obrotu w latach 2009-2012 konkretnymi produktami, jakimi są automaty do gier o niskich wygranych, skoro nie są one gatunkowo wyróżnione wśród innych produktów należących do pozycji taryfy celnej [...]. Ponadto dostrzec należy, że zestawienia odnoszą się do rynku wspólnotowego i państw trzecich (importu jak i eksportu), a zatem nie obrazują w pełni tendencji na rynku wewnętrznym, tak więc nie mogą być miarodajne dla oceny skutków przepisów na terenie Polski. Nie można też zgodzić się ze stanowiskiem organu, że przyczynę spadku ilości eksploatowanych automatów o niskich wygranych stanowi kryzys ekonomiczny. Stwierdzanie to stoi w oczywistej sprzeczności z zestawieniem liczby eksploatowanych automatów o niskich wygranych w latach ubiegłych z liczbą jaka będzie mogła być eksploatowana po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń na prowadzenie gier. Zdaniem Sądu, błędna jest również dokonana przez organ ocena wpływu przepisów ustawy o grach hazardowych na właściwość automatów o niskich wygranych. Aby dokonać powyższej oceny zidentyfikować należy przede wszystkim istotne właściwości produktu jakim jest automat do gier o niskich wygranych. W tym celu należy odwołać się do przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, gdyż ustawa o grach hazardowych nie daje podstaw do wyróżnienia tego rodzaju produktów. Zgodnie z art. 2 ust. 1 tej ustawy grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin, zaś według art. 2 ust. 2b tej ustawy grami na automatach o niskich wygranych są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro. W świetle tych przepisów istotne właściwości automatu o niskich wygranych jako specyficznego produktu, to losowy (zależny od przypadku) charakter gier, do których służy oraz kwotowe ograniczenie zarówno stawki za udział w grze, jak i możliwej do uzyskania jednorazowej wygranej. Jak już wyżej wskazano istnieje możliwość przeprogramowania automatu do gry o niskich wygranych. Operacja taka jednak, jeśli prowadzi do powstania urządzenia do gry zręcznościowej w miejsce automatu do gry o niskich wygranych - eliminuje zasadniczą w tym przypadku właściwość losowości, zaś jeśli prowadzi do stworzenia automatu wysokohazardowego, zwykle eksploatowanego w kasynie, likwiduje istotną właściwość w postaci ograniczeń wysokości stawek i wygranych. Ponadto należy podnieść, że przy ustaleniu, czy przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią przepisy techniczne, nie bada się zgodności tych przepisów z zasadą swobodnego przepływu towarów. Ewentualne bowiem uznanie, że przepis krajowy jest zgodny z postanowieniami Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, dotyczącymi swobód rynku wewnętrznego (w tym mieści się, ze względu na cel jego ustanowienia, art. 36 TFUE, który zezwala na stosowanie zakazów i ograniczeń przy-wozowych, wywozowych, tranzytowych) nie ma wpływu na istnienie obowiązku notyfikacji na podstawie dyrektywy 98/34, jeśli określony przepis mieści się w definicji przepisów technicznych. W myśl bowiem pkt 49 wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C-267/03 L. wskazano, że "zakres przedmiotowy dyrektywy 83/ 189 (została ona zastąpiona dyrektywą 98/34), jako oparty głównie na pojęciu przepisu technicznego, określony jest w zasadzie w sposób autonomiczny i niezależny od tego, czy w każdym przypadku spełnione zostały przesłanki stosowania postanowień traktatu dotyczących swobodnego przepływu towarów". Według natomiast pkt 52 wskazanego wyroku "(...) przeszkody w wymianie towarowej między państwami członkowskimi mogą być uzasadnione, jeżeli są one niezbędne, aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym, również nie stanowią kryterium przewidzianego w dyrektywie 83/189 służącego określeniu jej zakresu przedmiotowego, zwłaszcza że względy takie nie mają związku z pojęciem przepisu technicznego". Z tych przyczyn, wszelkie ustalenia dokonywane przez organy administracji celnej, wskazujące na nałożenie ograniczeń w sposób niedyskryminacyjny, z poszanowaniem zasady proporcjonalności, z uwzględnieniem interesu ogólnego oraz celu jakiemu służą, należy uznać za zbędne dla oceny charakteru spornych przepisów. Sąd nie uznał także argumentów Dyrektora Izby Celnej, że art. art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34, stanowi dodatkowy powód wyłączenia przepisów ustawy o grach hazardowych spod obowiązku notyfikacji. Zgodnie z przywołanym art. 10 ust. 1 tiret 3 dyrektywy 98/34, artykułu 8 i 9 nie stosuje się do tych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych Państw Członkowskich lub dobrowolnych porozumień, dzięki którym Państwo Członkowskie stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty prawne. Regulacja ta odnosi się do sytuacji w, której dane przepisy są objęte harmonizacją na poziomie Unii Europejskiej i przepisy unijne wprowadzają w tym obszarze ograniczenia a państwo członkowskie stosuje klauzule bezpieczeństwa wprowadzone przepisami prawa unijnego. Natomiast uregulowania gier hazardowych taką harmonizacją w dacie zaskarżonej decyzji nie zostały objęte i wobec tego wyjątek ten nie ma zastosowania w rozpatrywanej sprawie, podobnie jak pozostałe wyłączenia określone tym przepisem. W świetle powyższych rozważań, Sąd uznał, że ustawa o grach hazardowych w takiej części, w jakiej zawiera ona przepisy istotnie ograniczające, a nawet stopniowo uniemożliwiające prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, podlegała obowiązkowi notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy. Do przepisów takich należy art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Skoro procedury notyfikacyjnej nie przeprowadzono, to przepis ten nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej. Niedopełnienie bowiem obowiązku notyfikacyjnego stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym. Ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym, przepisy prawa krajowego niezgodne z prawem unijnym nie mogą być stosowane, a obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy. Tak więc, w realiach niniejszej sprawy nie sposób podzielić stanowiska Dyrektora Izby Celnej zaprezentowanego w piśmie procesowym z dnia [...] r., że dopiero rozstrzygnięcie Trybunału Konstytucyjnego o braku obowiązywania spornych przepisów ustawy o grach hazardowych powoduje podstawę do odmowy ich stosowania. Obowiązek niestosowania aktu prawnego w danej sprawie z powodu niedopełnienia obowiązku notyfikacji, jest zupełnie odmienną kwestią aniżeli jego ewentualna niezgodność z Konstytucją RP, która to powoduje eliminację aktu z porządku prawnego. W konsekwencji wskazać należy, że wskutek uznania za przepis techniczny unormowania prowadzącego do zakazu przedłużania na kolejny okres zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, wniosek strony skarżącej winien być rozpoznany na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów. W tym stanie sprawy, stwierdzając, że zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja zostały wydane z naruszeniem prawa materialnego mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł o ich uchyleniu na podstawie art.145 § 1 pkt 1 lit. a) i art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm). O wykonalności i o kosztach postępowania Sąd orzekł w oparciu o art. 152, art. 200 i art. 205 § 2 ww. ustawy.