II GSK 2573/16

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Robotowska (spr.) Sędzia NSA Joanna Zabłocka Sędzia del. WSA Bartłomiej Adamczak Protokolant asystent sędziego Elżbieta Jabłońska-Gorzelak po rozpoznaniu w dniu 24 lutego 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [B.] S.A. z siedzibą w W. (poprzednio: [A.] S.A. z siedzibą w W.) od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 19 lutego 2016 r., sygn. akt V SA/Wa 2127/15 w sprawie ze skargi [A.] S.A. z siedzibą w W. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] lutego 2014 r., nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od [B.] S.A. z siedzibą w W. na rzecz Ministra Rozwoju i Finansów 360 (trzysta sześćdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, objętym skargą kasacyjną wyrokiem z 19 lutego 2016 r., sygn. akt V SA/Wa 2127/15, oddalił skargę [A.] S.A. w W. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] lutego 2014 r. w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach. I Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy: Pismem z dnia [...] maja 2009 r. [A.] S.A. w W. (dalej: skarżąca lub Spółka) wystąpiła z wnioskiem o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier urządzanych w salonie gier na automatach w Z. przy ul. W. [...]. Następnie przy piśmie z dnia [...] listopada 2009 r. Spółka zmodyfikowała żądanie i wniosła o udzielenie zezwolenia na prowadzenie ww. salonu gier. Decyzją z [...] stycznia 2010 r., utrzymaną w mocy decyzją z [...] maja 2010 r. Minister Finansów, mając na uwadze dyspozycję art. 118 i art. 129 ust. 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która weszła w życie 1 stycznia 2010 r., umorzył postępowanie w sprawie wniosku Spółki. Skarga Spółki na to rozstrzygnięcie została oddalona wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 11 października 2010 r., sygn. akt VI SA/Wa 1544/10. Orzekając na skutek skargi kasacyjnej Spółki Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 20 lutego 2013 r., sygn. akt II GSK 424/11, uchylił zaskarżony wyrok, jak również zaskarżoną decyzję Ministra Finansów i poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] stycznia 2010 r. W wydanym wyroku Sąd nałożył na Ministra Finansów obowiązek dokonania oceny charakteru prawnego spornych przepisów ustawy o grach hazardowych stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, z uwzględnieniem wykładni pojęcia "przepisu technicznego", zawartej w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r., wydanym w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni. Po ponownym rozpatrzeniu sprawy Minister Finansów decyzją z dnia [...] sierpnia 2013 r. umorzył postępowanie z wniosku Spółki o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] lutego 2014 r. Minister Finansów utrzymał w mocy decyzję wydaną w pierwszej instancji. Nie zgadzając się z tym rozstrzygnięciem Spółka wniosła skargę, w której domagała się uchylenia zaskarżonej decyzji w całości, zarzucając jej m.in. naruszenie art. 120 i art. 122 Ordynacji podatkowej, art. 153 w zw. z art. 193 p.p.s.a. oraz naruszenie art. 1 pkt 4 dyrektywy nr 98/34/WE poprzez uznanie, że art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 1 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie są przepisami technicznymi w rozumieniu Dyrektywy. W odpowiedzi na skargę Minister Finansów wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, działając na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270) w skrócie: p.p.s.a., oddalił skargę. W ocenie Sądu pierwszej instancji wyjaśnienia w sprawie wymagały dwie kwestie: po pierwsze, czy do wniosku Spółki o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier urządzanych na automatach należało zastosować przepisy ustawy o grach hazardowych, która zaczęła obowiązywać z dniem 1 stycznia 2010 r. Po drugie, zdaniem Sądu, rozważenia wymagała kwestia technicznego charakteru art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 1 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w świetle dyrektywy nr 98/34/WE. Odnosząc się do pierwszego zagadnienia, WSA przypomniał, że zaskarżoną decyzją organ umorzył postępowanie w sprawie wydania powyższego zezwolenia. Umorzenia dokonano na podstawie przepisu przejściowego z art. 129 ust. 2 u.g.h. stanowiącego, że postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Powyższy przepis został wprowadzony jako regulacja prawna przejściowa odnosząca się do zaistniałych zmian dotyczących reglamentacji w prowadzeniu działalności gospodarczej w grach hazardowych. Poprzednio obowiązująca ustawa o grach i zakładach wzajemnych, na podstawie art. 144 u.g.h., utraciła moc. Zatem skoro wniosek Spółki nie został rozpoznany do końca 2009 r., prawidłowo organ zastosował art. 129 ust. 2 u.g.h. Przechodząc do oceny zgodności art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 1 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z dyrektywą nr 98/34/WE, WSA wskazał, że uwzględniając wskazówki zawarte w wyroku TSUE z 19 lipca 2002 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11 stanął na stanowisku, iż wskazane przepisy nie są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W ocenie Sądu pierwszej instancji nie budzi wątpliwości, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie nakładają żadnych ograniczeń w zakresie liczby kasyn gry ani liczby automatów, jakie mogą być w tych kasynach używane. Takie ograniczenia nakłada np. art. 14 ust. 1 u.g.h., który jednak nie był podstawą wydania zaskarżonego rozstrzygnięcia. Istotna jest ponadto okoliczność, że choć ustawa o grach hazardowych umożliwia prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach (art. 14 ust. 1), to jednak art. 129 ust. 1 u.g.h. umożliwił dalszą działalność na automatach, do czasu wygaśnięcia zezwoleń i bez konieczności zmiany sposobu prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach w salonach gier. Dlatego, zdaniem Sądu, słusznie organ wskazał, że analizowane przepisy nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE i tym samym nie naruszają art. 8 i art. 9 tej dyrektywy. Brak zatem było podstaw do uwzględnienia skargi Spółki, gdyż brak technicznego charakteru ocenianych przepisów powoduje, że nie aktualizuje się określony w przepisach powołanej dyrektywy obowiązek notyfikacji. WSA wskazał ponadto, że zgodnie z art. 8 u.g.h. do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. Stosownie do art. 208 § 1 o.p. gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe, w szczególności w razie przedawnienia zobowiązania podatkowego, organ podatkowy wydaje decyzję o umorzeniu postępowania. Bezprzedmiotowość postępowania administracyjnego, o której stanowi art. 208 § 1 o.p. oznacza, że brak jest któregoś z elementów materialnego stosunku prawnego, a wobec tego nie można wydać decyzji załatwiającej sprawę przez rozstrzygnięcie jej co do istoty. Taka sytuacja miała miejsce w rozpoznawanej sprawie, dlatego zdaniem Sądu, zasadnie organ umorzył postępowanie, gdyż wobec braku podstawy materialnoprawnej do uwzględnienia żądania strony, nie było możliwości merytorycznego rozpatrzenia wniosku. Podsumowując, zdaniem Sądu pierwszej instancji art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. nie mają charakteru technicznego, co oznacza, że słusznie Minister Finansów oparł na nich swoje rozstrzygnięcie, przeprowadzając wcześniej racjonalny wywód na temat kwalifikacji prawnej spornych przepisów – zgodnie ze wskazówkami zawartymi w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego zapadłego w sprawie w dniu 20 lutego 2013 r. II Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosły [B.] S.A. w W. (dawniej: [A.] S.A.) zarzucając, na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. naruszenie: I. prawa materialnego, tj.: 1. art. 8 i art. 9 w związku z art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego zmienionej dyrektywą nr 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 20 lipca 1998 r. poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowią przepisów technicznych i są prawnie skuteczne, pomimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 dyrektywy nr 98/34/WE i wprowadzenia przepisów tej ustawy do krajowego porządku prawnego z naruszeniem prawa wspólnotowego, co powoduje, że pozostają one prawnie bezskuteczne i nie mogą być stosowane; 2. art. 34, art. 49 i art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. Urz. EU.C.10.83.47) poprzez oparcie zaskarżonego wyroku na przepisie art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych; II. naruszenie przepisów postępowania, tj.: 3. art. 135, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ lub c/ p.p.s.a. oraz art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 120, art. 121 § 1, art. 233 § 1 pkt 2 lit. a/ in principio ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.) w skrócie: o.p., poprzez uznanie, że organ prawidłowo zastosował art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, pomimo tego, że przepisy te naruszają postanowienia prawa wspólnotowego, a w konsekwencji nieuchylenie zaskarżonej decyzji Ministra Finansów. Podnosząc te zarzuty Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i uchylenie w całości decyzji organów obu instancji wydanych w sprawie oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej Spółka wskazała, że jej zdaniem art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 mają charakter przepisów technicznych, które nie zostały notyfikowane i jako niezgodne z prawem unijnym, nie mogą być stosowane, w konsekwencji wyrok Sądu pierwszej instancji został wydany z naruszeniem prawa materialnego mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, co powinno skutkować jego uchyleniem. Minister Finansów w piśmie procesowym wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego według norm prawem przepisanych. III Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie. W postępowaniu kasacyjnym obowiązuje wynikająca z art. 183 § 1 p.p.s.a. zasada związania Naczelnego Sądu Administracyjnego podstawami i granicami zaskarżenia, wskazanymi w skardze kasacyjnej. Przytoczone w tym środku prawnym przyczyny wadliwości kwestionowanego orzeczenia determinują zakres jego kontroli przez Sąd drugiej instancji. Do podjęcia działań z urzędu Naczelny Sąd Administracyjny zobowiązany jest jedynie w sytuacjach określonych w art. 183 § 2 p.p.s.a., w niniejszej sprawie nie występują jednak żadne z wad wymienionych w tym przepisie, które powodowałyby nieważność postępowania prowadzonego przez Sąd I instancji. Na wstępie należy przypomnieć, że decyzje Ministra Finansów zostały wydane na skutek uchylenia wyroku WSA oraz obu decyzji ww. organu przez Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 20 lutego 2013 r. sygn. akt II GSK 424/11. Wyrokiem tym, zawierającym wskazówki co do dalszego postępowania przy rozpoznawaniu sprawy Minister Finansów został zobowiązany do dokonania oceny charakteru prawnego art. 129 ust. u.g.h., stanowiącego podstawę rozstrzygnięcia oraz uwzględnienia wykładni pojęcia "przepisu technicznego", dokonanej w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 FORTUNA i inni. Zarzuty skargi kasacyjnej zostały oparte na obu podstawach przewidzianych w art. 174 p.p.s.a. tj. na naruszeniu prawa materialnego oraz naruszeniu przepisów postępowania, które zdaniem strony, mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Istota zarzucanych naruszeń sprowadza się łącznie do tego, że Sąd pierwszej instancji bezpodstawnie uznał, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym art. 129 ust. 2, nie stanowiły regulacji technicznej w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, w związku z czym art. 129 ust. 2 stanowiący podstawę wydania decyzji przez Ministra Finansów, mógł być stosowany w rozpatrywanej sprawie i na skutek tego błędnie przyjął, że zaskarżone decyzje odpowiadają prawu. Naczelny Sąd Administracyjny wypowiadał się już niejednokrotnie co do tego, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym art. 129 ust. 2, nie mają charakteru technicznego, nie wymagają notyfikacji i w związku z tym mogą być stosowane (np. wyroki NSA z dnia: 21 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1629/15; 3 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2250/15; 4 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 58/14; 17 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2036/15; 4 grudnia 2015 r. sygn. akt II GSK 2692/15; publ. CBOSA). Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w tej sprawie to stanowisko w pełni podziela. Wobec powyższego na wstępie należy podkreślić, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach Fortuna i inni TSUE stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do automatów do gier o niskich wygranych nie należą do kategorii specyfikacji technicznych, ani zakazów produkcji przywozu i wprowadzania do obrotu w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE. W pkt. 35 omawianego wyroku TSUE zakwalifikował przepisy przejściowe do kategorii tzw. "innych wymagań". Te "inne wymagania", według art. 1 pkt 4 dyrektywy, to wymagania nałożone na produkt, m. in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. W wyroku tym nie przesądzono, że przepisy przejściowe omawianej ustawy są przepisami technicznymi, a jedynie wyjaśniono jak należy rozumieć techniczny charakter przepisów w rozumieniu dyrektywy w świetle dotychczasowego orzecznictwa Trybunału. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego przepisy przejściowe normują "przejściową" sytuację prawną działających na rynku podmiotów między dawnym a nowym stanem prawnym. Roli przepisów przejściowych nie można zatem utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym. Przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych poprzednio obowiązującą ustawą o grach i zakładach wzajemnych. Wyznaczone w przepisach przejściowych granice zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry siłą rzeczy nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy, nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz wynika z przepisów merytorycznych, wprowadzających zmiany dotyczące działalności w zakresie gier hazardowych. Przedstawiony sposób widzenia przepisów przejściowych znajduje potwierdzenie w spostrzeżeniu, że ich brak (pominięcie przez ustawodawcę albo odmowa zastosowania) niczego nie zmieniłby w sytuacji podmiotów, które złożyły wniosek o zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Na gruncie nowej ustawy, ze względu na treść art. 118 u.g.h. nie mogłyby one bowiem uzyskać zezwolenia, nawet jeżeli wniosek o zezwolenie został złożony przed wejściem w życie tej ustawy, ponieważ ww. przepis nakazuje stosowanie ustawy nowej, zaś ta nie przewiduje w ogóle wydawania zezwoleń i nie dopuszcza możliwości prowadzenia takiej działalności na podstawie zezwolenia. Przewiduje natomiast w art. 6 ust. 1 u.g.h. wymaganie posiadania koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach. Ponadto zauważyć należy, że skoro treść przepisu odnosi się do zezwoleń, to tym samym nie może być łączona z produktem. Zatem treść tego przepisu należy oceniać w powiązaniu z art. 6 ust. 1 u.g.h., a nie z ograniczeniami jakie wynikają na gruncie u.g.h. w związku z miejscem i formą prowadzenia działalności, z czym mamy do czynienia w art. 14 ust. 1 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny podkreśla, że wyrok TSUE jednoznacznie na techniczny charakter wskazuje w odniesieniu do art. 14 ust. 1 ustawy, ale nie czyni tego w odniesieniu do art. 6 ust. 1 u.g.h. Przenoszenie tej właściwości przepisu na treść art. 129 ust. 2 u.g.h. jest nieuprawnione, dlatego należy podzielić stanowisko Sądu pierwszej instancji, że ten przepis nie podlegał notyfikacji, tym samym poprawnie mógł być stosowany w rozpoznanej sprawie. Naczelny Sąd Administracyjny podkreśla również, że skoro art. 6 ust. 1 u.g.h. odnosi się do podmiotowych właściwości zezwolenia, to nie może być traktowany jako techniczny, a tym samym nie można uznać za techniczne przepisów, które również odnoszą się do podmiotowego aspektu tych zezwoleń, a niewątpliwie takimi przepisami są przepisy przejściowe, w tym art. 129 ust. 2 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że Minister Finansów po przedstawieniu dokonanych ustaleń na podstawie wskazówek zawartych w wyroku NSA z dnia 20 lutego 2013 r. sygn. akt II GSK 424/11, w konkluzji prawidłowo stwierdził, że przepisy przejściowe, w tym art. 129 ust. 2 u.g.h. nie mają charakteru normy technicznej w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE i nie podlegały notyfikacji, a tym samym konieczne było zastosowanie art. 129 ust. 2 u.g.h. jako przepisu prawa obowiązującego z punktu widzenia wymogów tworzenia przepisów prawa – zarówno krajowych, jak i wspólnotowych, które to stanowisko organu słusznie podzielił Sąd pierwszej instancji w zaskarżonym wyroku, oddalając skargę Spółki. Z podanych przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.