II GSK 4425/16

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia NSA Dorota Dąbek Sędzia del. WSA Sylwester Miziołek (spr.) Protokolant Konrad Piasecki po rozpoznaniu w dniu 12 czerwca 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej J. T. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w O. z dnia 24 maja 2016 r. sygn. akt II SA/Op 106/16 w sprawie ze skargi J. T. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w O. z dnia [...] grudnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od J. T. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w O. 3.600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego Wyrokiem z dnia 24 maja 2016 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w O. oddalił skargę J. T. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w O. z dnia [...] grudnia 2015 r., w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy: w dniu 7 października 2014r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w O. przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach w lokalu S. G. w O. przy ul. [...] nr [...]. W wyniku kontroli stwierdzono, iż w ww. lokalu należącym do firmy R. Spółka z o.o., z siedzibą we W. (pl. [...]) znajduje się, między innymi, automat o nazwie Hot Spot nr [...], umieszczony w lokalu na podstawie umowy najmu z dnia 23 maja 2014 r. Przeprowadzone przez kontrolujących gry demonstracyjne wskazały, że miały one charakter komercyjny i losowy oraz że umożliwiały wygrane rzeczowe (wygrane pieniężne). Opierając się o ustalenia wynikające z przeprowadzonej kontroli oraz ustalenia biegłego sądowego, organ I instancji wszczął z urzędu postępowanie administracyjne wobec Jana Troczyńskiego, prowadzącego działalność gospodarcza pod nazwą "P. V. J. T. w O.", w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Decyzją nr [...], z dnia [...] sierpnia 2015 r., Naczelnik Urzędu Celnego w O. wymierzył J. T., karę pieniężną w kwocie 12.000 zł, z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. W uzasadnieniu organ wskazał, że w myśl definicji art. 2 ust.3, 4 i 5 u.g.h., gry hazardowe na automatach, muszą spełniać kryteria polegające na organizowaniu ich w celach komercyjnych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, a wygraną rzeczową jest również wygrana w postaci możliwości przedłużenia gry lub rozpoczęcia nowej z wykorzystaniem zdobytych punktów, dodał, że wymóg uzyskiwania wygranych pieniężnych nie musi być spełniony, wystarczającym warunkiem do uznania za grę na automacie, będzie losowy charakter gry rozgrywanej przy pomocy takiego urządzenia. W dalszej części uzasadnienia decyzji, organ I instancji stwierdził, po przeprowadzeniu szczegółowej analizy protokołu z przeprowadzonego eksperymentu oraz po analizie opinii biegłego sądowego, iż gry organizowane przy pomocy przedmiotowego automatu, miały charakter komercyjny (dochodowy) oraz były grami o wygrane pieniężne i zawierały element losowy. Objętą skargą decyzją, Dyrektor Izby Celnej w O. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji podzielają w pełni jego ustalenia oraz uznając za prawidłowe podstawy wymierzenia skarżącemu kary za urządzanie gier poza kasynem gry. Sąd I instancji oddalając skargę na tą decyzję stwierdził, że brak było podstaw do zarzucenia zaskarżonej decyzji naruszenia przepisów prawa krajowego i unijnego. Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja wymierzająca skarżącemu karę pieniężną za urządzanie gier automacie, ujawnionych w lokalu niebędącym kasynem gry. Organy celne, opierając się na ustaleniach kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w O. w dniu 7 października 2015 r., w lokalu S. G. zlokalizowanym w O. przy ul. [...] nr [...], prowadzonym przez skarżącego uznały, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry. Jako podstawę prawną swojego rozstrzygnięcia organy wskazały między innymi przepisy art. 2 ust. 3 i ust. 5, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 i 91 ustawy o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201 poz.1540 ze zm., dalej: u.g.h.). Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry w wysokości 12.000 zł od każdego automatu. Urządzanie gier na automatach dozwolone jest bowiem wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 u.g.h.), prowadzonych na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Sąd stwierdził, że w sprawie zostały spełnione warunki do uznania spornego automatu za automat w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawa z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, co wynikało z opisu przeprowadzonego eksperymentu. W spornym urządzeniu rozgrywane były gry organizowane w celach komercyjnych, mające charakter losowy i niezależny od umiejętności i sprawności grającego, gdyż ustawienie wyświetlanych bębnów z różnymi symbolami figur po rozegraniu każdej z gier odbywa się losowo i gracz nie miał wpływu na ich ustawienie. W ocenie Sądu I instancji, również zasadnie uznano że strona skarżąca wykorzystywała kontrolowane urządzenie do organizowania gier na automatach poza kasynem, a przy niewypełnienia ustawowego obowiązku rejestracji takiego urządzenia, to takie działanie skarżącego wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Skoro automat czynny był w lokalu, w którym skarżący prowadził swoją działalność gospodarczą, a w toku postępowania nie wskazywał on, by kto inny dysponował wyłącznie automatami i otrzymywał z tego korzyści, to organy miały prawo uznać skarżącego za urządzającego gry na automatach poza kasynem. Urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej". W świetle powyższego wyprowadzić należy wniosek, że brak jest przeszkód do kierowania decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry do osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą, gdyż w ocenie Sądu art. 89 u.g.h. nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach, a w szczególności przepis ten nie wskazuje, aby kara ta dotyczyła tylko i wyłącznie podmiotów, które mogłyby uzyskać koncesję, całkowicie czyniąc bezkarnymi pozostałe podmioty, które urządzałyby nielegalnie gry hazardowe i gry na automatach poza kasynem gry. Karze pieniężnej podlega urządzający gry bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Zarówno wykładnia językowa, jak i funkcjonalna art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie daje podstaw do przyjęcia, że powyższej odpowiedzialności deliktowej nie podlegają podmioty prowadzące działalność gospodarczą jako osoby fizyczne. Odnosząc się do kwestii, czy przepisy art. 14 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych oraz czy możliwe jest oparcie rozstrzygnięcia na tych przepisach, Sąd I instancji wskazał, że Naczelny Sąd Administracyjny podjął uchwałę w dniu 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, zgodnie z którą: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34 WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych". Sąd wskazał na przepis artykułu 269 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, który nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., II FSK 1474/14). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – a taka sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015 r., II OSK 1632/13). Mając powyższe na uwadze Sąd stwierdził, że nie mogły w niniejszej sprawie osiągnąć skutku zamierzonego przez stronę skarżącą zarzuty zawarte w skardze. W podstawie prawnej wyroku Sąd I instancji podała art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej: p.p.s.a.). J. T. skargą kasacyjną zaskarżył w całości wyrok Sądu I instancji zarzucając mu naruszenie: I. przepisów prawa materialnego: 1. art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pakt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8, § 10 w zw. z § 2 pakt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, a polegające na zastosowaniu art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 u.g.h., podczas gdy przepisy te nie powinny mieć zastosowania w sprawie, z uwagi na posiadanie przez nie charakteru "przepisów technicznych" w rozumieniu dyrektywy, wobec których nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a wobec ich zastosowania uznanie, że sankcja w postaci kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry może zostać zastosowana wobec skarżącego, podczas gdy przepis wprowadzający zakaz urządzania gier w miejscach innych niż kasyna gier – art. 14 ust. 1 ug.h. został uznany za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co do którego nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a w związku z tym nie może być stosowany w stosunku do jednostek, w tym skarżącego, natomiast niezastosowanie art. 14 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby do wniosku, że zastosowanie wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sankcji w postaci kary pieniężnej nastąpiło w sytuacji braku wyrażonego w u.g.h. zakazu urządzania gier na automatach w innych miejscach niż kasyno gier; II. przepisów postępowania: 1. art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pakt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. Z art 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5, art. 89 ust. 1 pakt 2, art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pakt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE poprzez błędne nieuwzględnienie skargi przez WSA w G. pomimo naruszenia przez organy celne obu instancji art. 2 ust. 3 i 5, art. 89 ust. 1 pakt 2, art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pakt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, poprzez oparcie przez organy celne swoich decyzji o przepisy u.g.h., tj. ustawy która została uchwalona z pominięciem obowiązku konsultacji z właściwymi organizacjami pracodawców oraz art. 1 pakt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE oraz przyjęcie za podstawę prawną wydanych decyzji przepisu art. 89 ust. 1 pakt 2 u.g.h., który przewidywał sankcję za naruszenie przepisu wprowadzającego zakaz urządzania gier w miejscach innych niż kasyna gier, a który to przepis został uznany za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy i nie mógł być stosowany; Podnosząc te zarzuty skarżący kasacyjnie wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości, uchylenie zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w O. oraz poprzedzającej ją decyzji Naczelnik Urzędu Celnego w O. z dnia [...] sierpnia 2015 r., ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w O. oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych za obie instancje. Pełnomocnik Dyrektora Izby Celnej w O. na rozprawie przed Naczelnym Sadem Administracyjnym wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie kosztów postępowania. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem podniesione w niej zarzuty nie znajdują usprawiedliwionych podstaw. Ocenę skargi kasacyjnej pod kątem zakwestionowanego nią wyroku Sądu I instancji poprzedzić należy uwagą, że co do zasady Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznając skargę kasacyjną w granicach zakreślonych jej zarzutami (art. 183 § 1 p.p.s.a.), w pierwszej kolejności bierze pod rozwagę zarzuty naruszenia przepisów postępowania, albowiem ocena prawidłowości lub wadliwości ustaleń faktycznych sprawy przyjętych przez Sąd I instancji za podstawę wyrokowania przekłada się na zastosowanie przepisów prawa materialnego użytych w danej sprawie administracyjnej. Mając na uwadze zarzuty podniesione w skardze kasacyjnej, dotyczące naruszenia przez Sąd I instancji przepisów tak prawa materialnego jak i przepisów postępowania, odstąpić należy od opisanej zasady, gdyż na kawie przedmiotowej sprawy odniesienie się w pierwszej kolejności do zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego rzutować będzie na kontrolę prawidłowości lub wadliwości zastosowania w sprawie przepisów procedury przez Wojewódzki Sąd Administracyjny, w szczególności gdy zarzut zamieszczony w punkcie II petitum skargi kasacyjnej w swej istocie opieraja się na zastosowanych w sprawie przepisach ustawy o grach hazardowych i wywodzonej przez stronę niezasadności ich zastosowania w świetle regulacji dyrektywy 98/34/WE. Rozpoznając zarzuty naruszenia prawa materialnego, odnieść się należy do pierwszego z nich – zarzutu naruszenia art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 u.g.h. w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z przepisami rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w prawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji (...), w ramach którego kasator wywodzi, że charakter "techniczny" powołanych przepisów ustawy o grach hazardowych, jako nienotyfikowanych powodował, że nie można było zastosować wobec strony sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pakt 2 powołanej ustawy. Kwestia technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jak i też zależności, jaka, w ocenie strony skarżącej, zachodzi pomiędzy tym przepisem, a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 tej ustawy były przedmiotem uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16. Zauważyć należy, że uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego. Zgodnie z punktem 1 sentencji uchwały art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. W uzasadnieniu do uchwały stwierdzono, że przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy transparentnej, gdyż nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, a "ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z "zakazem użytkowania". Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu - i to w sposób oczywisty - w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać. W uzasadnieniu uchwały podkreślono ponadto, że skoro w art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34/WE mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, to za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną, nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przyjęto także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy transparentnej, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Wobec treści uchwały za nieusprawiedliwione należało uznać zarzuty postawione w skardze kasacyjnej. Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w punkcie 1 sentencji. O kosztach postępowania kasacyjnego, w punkcie 2 sentencji, orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804, ze zm.).