II SA/Go 417/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sławomir Pauter (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Jacek Jaśkiewicz Sędzia WSA Krzysztof Dziedzic Protokolant st. sekr. sąd. Monika Walentynowicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 czerwca 2016 r. sprawy ze skargi J.R. na zarządzenie zastępcze Wojewody z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargę. Przedmiotem skargi w niniejszej sprawie jest zarządzenie zastępcze Wojewody, z dnia [...] marca 2016 roku, którym to zarządzeniem w oparciu art. 98a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tekst jedn. Dz.U. z 2015 r., poz. 1515 ze zm.), zwanej dalej jako u.s.g., w związku z art. 383 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy (Dz. U. z 2011 r. Nr 21, poz. 112 ze zm.), zwanej dalej jako Kodeks wyborczy, stwierdzono wygaśnięcie mandatu radnego Rady Miejskiej J.Z.R. z powodu naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności tj. zarządzania działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat. Powyższe rozstrzygnięcie zastępcze zostało wydane w oparciu o następujące ustalenia: W wyborach samorządowych, które odbyły się w dniu 16 listopada 2014 r. J.Z.R. został wybrany radnym Rady Miejskiej. Radny złożył ślubowanie w dniu 1 grudnia 2014 roku. Na podstawie danych z Centralnej Informacji Krajowego Rejestru Sądowego (nr [...]) ustalono, że J.Z.R. zajmuje stanowisko prezesa zarządu Spółdzielni Mieszkaniowej. Wyżej wymieniona spółdzielnia nie tylko zarządza majątkiem do niej należącym, ale także w oparciu o umowy o zarządzie wykonuje obowiązki związane z zarządzeniem nieruchomościami wspólnot mieszkaniowych, w których udziały w częściach wspólnych posiada Gmina jako właściciel poszczególnych lokali mieszkalnych. Pismem noszącym datę [...] lipca 2015 roku Burmistrz wystąpił do organu nadzoru – Wojewody w sprawie zajęcia stanowiska dotyczącego ewentualnego naruszenia przez radnego J.Z.R. art. 24f ust. 1 u.s.g. Organ nadzoru przekazał pismo Burmistrza Radzie Miejskiej celem przeprowadzenia postępowania sprawdzającego, a w przypadku ustalenia, że radny narusza prawo podjęcia stosownej uchwały. Jednocześnie wskazano, że zgodnie z art. 24f ust. 1 i 1a u.s.g, radni gminy nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził taką działalność gospodarczą, jest obowiązany do zaprzestania jej prowadzenia w ciągu |3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie tego obowiązku, stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w oparciu o art. 383 Kodeks wyborczy. Organem w pierwszym rzędzie uprawnionym, a zarazem obowiązanym do podjęcia decyzji w przedmiocie wygaszenia mandatu radnego jest rada gminy. Dopiero jeśli rada gminy wbrew obowiązkowi wynikającemu z przepisów art. 383 § 2 Kodeksu wyborczego nie podejmuje uchwały, w zakresie stwierdzającym wygaśniecie mandatu radnego, wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni, a w razie bezskutecznego upływu tego terminu, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej wydaje zarządzenie zastępcze (art. 98 a ust. 1 i 2 u.s.g.). Pismem z dnia [...] lipca 2015 roku Przewodniczący Rady Miejskiej zobowiązał radnego J.R. do ustosunkowania się w terminie 10 dni do ustosunkowania się do zarzutów dotyczących naruszenia art. 24f ust. 1 u.s.g. W piśmie z dnia [...] sierpnia 2015 roku radny J.R. poinformował Przewodniczącego Rady Miejskiej, że spółdzielnia mieszkaniowa, której jest prezesem nie zarządza lokalami mieszkalnymi będącymi własnością Gminy, a jedynie zarządza mieniem - majątkiem wspólnot mieszkaniowych. W żadnej z wspólnot gmina nie ma decydującego głosu. Jest jednym z członków wspólnoty. Usługi zarządzania Spółdzielnia wykonuje od 2005 roku i od tego czasu nie występował problem związany z wykorzystywaniem majątku gminy w związku z regulacją zawartą w art. 24f u.s.g., mimo że w tym czasie przez cały okres był radnym. Podkreślił, że spółdzielnia nie ma żadnego wpływu na majątek gminy, w tym nie ma żadnej możliwości władania nim. Stroną umowy o wykonywanie zarządu jest wspólnota mieszkaniowa a nie gmina. To wspólnota decyduje o wyborze sposobu wykonywania zarządu i ewentualnym zarządcy. Z celowości unormowania zawartego w powołanym wyżej przepisie wynika, iż o prowadzeniu przez radnego działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, można mówić wtedy gdy radny korzysta z mienia gminnego na uprzywilejowanych zasadach, wykorzystując swoją pozycję w gminie. Natomiast gdy korzysta z tego mienia w prowadzonej działalności gospodarczej na zasadzie powszechnej dostępności do tego mienia nie dochodzi do naruszenia zakazu określonego w art. 24f ust. 1 u.s.g. Pismem z dnia [...] sierpnia 2015 roku Przewodniczący Rady Miejskiej poinformował Wojewodę, że radni Rady Miejskiej na spotkaniu w dniu [...] sierpnia 2015 r. po wcześniejszym zapoznaniu się ze wszystkimi dokumentami dotyczącymi ewentualnego naruszenia przez radnego J.Z.R. art. 24f ust. 1 u.s.g. oraz po zapoznaniu się z wyjaśnieniami złożonymi w tej sprawie, przyjęli, że są istotne rozbieżności w zakresie orzecznictwa dotyczącego tego zagadnienia, które nie pozwalają na podjęcie jednoznacznego stanowiska potwierdzającego ponad wszelką wątpliwość naruszenie art. 24f ust. 1 u.s.g. Do pisma noszącego datę [...] lipca 2015 roku Burmistrz załączył pismo Zakładu Gospodarowania Mieniem Komunalnym z dnia [...] lipca 2015 roku, w którym Dyrektor Zakładu przedłożył informację dotyczącą wspólnot mieszkaniowych z udziałem Gminy, którymi zarządza Spółdzielnia Mieszkaniowa. W piśmie tym wymieniono siedem wspólnot: [...]. Burmistrz dołączył również kopie dwóch umów potwierdzających przekazanie Spółdzielni zarządu Wspólnotami Mieszkaniowymi zlokalizowanymi na [...] (z dnia [...] grudnia 2014 r.) i na ul. [...] (z dnia [...] kwietnia 2011 r.). Umowa z dnia [...] grudnia 2014 r. zawarta została przez Wspólnotę Mieszkaniową zlokalizowaną w [...] oraz Spółdzielnię Mieszkaniowy reprezentowaną m.in. przez J.Z.R. - prezesa zarządu. Z umowy wynika, że Wspólnota Mieszkaniowa zleca, a Zarządca przyjmuje obowiązek zarządzania nieruchomością Wspólnoty z dniem [...] stycznia 2015 r. Nieruchomość Wspólnoty składa się z działki nr [...] o po w. 2.906 m2 i zapisana jest w księdze wieczystej nr [...]. Za zarządzanie Zarządca otrzymuje wynagrodzenie ustalone w umowie. Umowa została zawarta na czas nieokreślony. Umowa z dnia [...] kwietnia 2011 r. zawarta została przez Wspólnotę Mieszkaniową zlokalizowaną w [...] reprezentowaną m.in. przez Burmistrza – R.R. oraz Spółdzielnię Mieszkaniową reprezentowaną m.in. przez J.R. - prezesa zarządu. Z umowy wynika, że Wspólnota Mieszkaniowa zleca, a Zarządca przyjmuje obowiązek zarządzania nieruchomością Wspólnoty z dniem [...] maja 2011 r. Nieruchomość Wspólnoty składa się z działki nr [...] o pow. 237 m2 i zapisana jest w księdze wieczystej nr [...]. Za zarządzanie Zarządca będzie pobierał wynagrodzenie w wysokości ustalonej w umowie. Umowa została zawarta na czas nieokreślony. Wojewoda pismem z dnia [...] września 2015 r. wystąpił do Burmistrza o przesłanie uwierzytelnionych za zgodność z oryginałem kopii wszystkich umów jakie gmina zawarła z Spółdzielnią Mieszkaniową dotyczących zarządzania nieruchomościami stanowiącymi własność Gminy, (obowiązujących w trakcie obecnej kadencji Rady Miejskiej). W odpowiedzi Burmistrz wyjaśnił, że oryginały dokumentów są w posiadaniu Spółdzielni Mieszkaniowej, gdyż umowy o zarządzanie zawierały Wspólnoty Mieszkaniowe. W związku z tym Zakład Gospodarowania Mieniem Komunalnym pismem z dnia [...] września 2015 r. zwrócił się do Spółdzielni o dostarczenie uwierzytelnionych za zgodność z oryginałem dokumentów. Jednakże do dnia wysłania pisma do wojewody Zakład nie otrzymał zwrotnego potwierdzenia odebrania korespondencji. Pismem z dnia [...] października 2015 r. organ nadzoru również wystąpił do Spółdzielni o przekazanie uwierzytelnionych za zgodność z oryginałem kopii wszystkich dokumentów (uchwał i umów) potwierdzających zarządzanie przez Spółdzielnię Mieszkaniową Wspólnotami Mieszkaniowymi: [...]. Organ nadzoru nie otrzymał odpowiedzi od Spółdzielni Mieszkaniowej. W piśmie z dnia [...] października 2015 roku Burmistrz, wyjaśnił, że Spółdzielnia nie zarządza lokalami stanowiącymi własność Gminy, lecz majątkiem wspólnot mieszkaniowych, w których znajdują się lokale Gminy. Oznacza to, że zarządza ona nieruchomościami wspólnymi w rozumieniu art. 3 ust. 2 ustawy o własności lokali, w których Gmina posiada udziały, jako prawo związane z własnością lokali - stosowanie do art. 3 ust. 1 ww. ustawy. Poszczególnymi lokalami Gminy jako odrębnymi przedmiotami własności, zarządza Zakład Gospodarowania Mieniem Komunalnym. Pismem noszącym datę [...] grudnia 2015 roku Wojewoda powołując się na art. 98a ust. 1 u.s.g. wezwał Radę Gminy do podjęcia w terminie 30 dni od otrzymania niniejszego wezwania uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego J.R.. Powyższe wezwanie doręczono Radzie w dniu 17 grudnia 2015 roku. Natomiast pismem z dnia [...] stycznia 2016 roku Rada Miejska poinformowała organ nadzoru, że na sesji rady, która odbyła się w dniu [...] stycznia 2016 roku nie podjęto uchwał w przedmiocie wygaśnięcia mandatu w/w radnego wobec przegłosowania wniosku o wycofaniu z porządku obrad głosowania nad projektem uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu. Pismem z dnia [...] lutego 2016 roku Wojewoda poinformował w oparciu o art. 98a ust. 2 u.s.g. Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji o zamiarze wydania zarządzenia zastępczego w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu m.in. radnego J.R.. Zarządzeniem zastępczym noszącym datę [...] marca 2016 roku Wojewoda powołując się na art. 98a ust. 2 u.s.g. w związku z art. 383 § 1 pkt 5 Kodeks wyborczy stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Miejskiej J.Z.R. z powodu naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności tj. zarządzania działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat. W uzasadnieniu zarządzenia, po przedstawieniu przebiegu postępowania i zgromadzonego materiału dowodowego organ nadzoru wskazał, że mieniem komunalnym, zgodnie z art. 43 u.s.g., jest własność i inne prawa majątkowe należące do poszczególnych gmin i ich związków oraz mienie innych gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw. W myśl tego przepisu zasadniczym składnikiem mienia komunalnego są oczywiście nieruchomości. Zgodnie natomiast z przepisem art. 3 ust, 1 ustawy z dnia 24 czerwca 1994 r. o własności lokali (Dz. U. z 2015 r. poz. 1892) w razie wyodrębnienia własności lokali właścicielowi lokalu przysługuje udział w nieruchomości wspólnej jako prawo związane z własnością lokali i jest to niepodzielna współwłasność nieruchomości wspólnej, obejmująca grunt oraz części budynku i urządzenia, które nie służą wyłącznie do użytku właścicieli lokali. Jeżeli więc gmina jest właścicielem w budynkach podlegających wspólnotom mieszkaniowym odrębnych lokali mieszkalnych, to jednocześnie posiada udziały w części nieruchomości wspólnej wyznaczone zgodnie z przepisami art. 3 ust. 3 i 4 ustawy o własności lokali. Udział we współwłasności nie zmienia charakteru własnościowego. Jest oczywistym, że mienie gminy wchodzące w skład wspólnot mieszkaniowych w dalszym ciągu pozostaje mieniem gminnym, jest mieniem komunalnym. Wspólnoty mieszkaniowe są bowiem tworzone do wspólnego zarządzania lokalami mieszkalnymi należącymi do różnych podmiotów, w tym współwłasnych części budynków wielomieszkaniowych, lecz fakt wejścia lokalu mieszkalnego do wspólnoty mieszkaniowej nie zmienia jego właściciela. Zarządzając więc wspólnotą mieszkaniową obejmującą mienie komunalne radny zarządza też mieniem komunalnym gminy wchodzącej w skład takiej wspólnoty. Skoro zarządzana przez radnego Spółdzielnia odpłatnie sprawuje zarząd nieruchomościami wspólnymi, w skład których wschodzą też udziały w mieniu komunalnym, to jednocześnie wykorzystuje ona to mienie komunalne w rozumieniu art. 24f ust. 1 u.s.g. Spółdzielnia prowadzi bowiem działalność gospodarczą na mieniu komunalnym i z wykorzystaniem tego mienia. Pełnienie funkcji członka zarządu spółdzielni mieści się w pojęciu zarządzania działalnością gospodarczą, bowiem zgodnie z treścią art. 48 § 1 ustawy z dnia 16 września 1982 r. Prawo spółdzielcze (Dz. U. z 2016 r. poz. 21 ze zm.) działalnością spółdzielni kieruje zarząd. W jego skład wchodzi prezes i członkowie zarządu, bądź też tylko prezes w przypadku zarządu jednoosobowego. Pełnienie funkcji członka zarządu spółdzielni jest więc niewątpliwie zarządzaniem działalnością gospodarczą. W dalszej części uzasadnienia wskazano, że przepis art. 24f u.s.g. charakter antykorupcyjny. Radny jest osobą zaufania społecznego. Wykorzystywanie mienia komunalnego gminy na uprzywilejowanych zasadach w prowadzonej działalności gospodarczej mogłoby podważyć zaufanie wyborców do radnego. W demokracji przedstawicielskiej zaufanie to jest założeniem i warunkiem sine qua non ustroju społecznego. Przepis art. 24f ust. 1 u.s.g. stanowi ustawową gwarancję realizacji zaufania społecznego. Eliminuje bowiem sytuacje, gdy mienie komunalne gminy mogłoby zostać przez radnych wykorzystywane na uprzywilejowanych zasadach. Ponieważ, pomimo naruszania przez radnego ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z zarządzaniem działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat i skierowanego wezwania, Rada Miejska nie podjęła uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego J.Z.R., wydanie zarządzenia zastępczego w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego, zdaniem organu było konieczne i uzasadnione. Skargę na powyższe zarządzenie zastępcze wniósł J.R. wnosząc o jego uchylenie w całości zarzucając: – naruszenie art. 98a ust. 2 u.s.g. w związku z art. 383 §1 pkt 5 Kodeks wyborczy i art. 24f ust. 1 i 1a u.s.g poprzez błędną wykładnię i bezzasadne zastosowanie w sprawie, – naruszenie art. 7, 77 k.p.a. 60 r., art. 383 § 3 w zw. z art. 383 § 1 pkt 5 Kodeks wyborczy polegające na rozpatrzeniu sprawy i wydaniu zarządzenia zstępczego w oparciu o niekompletny materiał dowodowy, z pominięciem wezwania skarżącego do złożenia wyjaśnień w toku rozpatrywania podstaw stwierdzenia wyga-śnięcia mandatu radnego. Jednocześnie skarżący wnosił o zasądzenie od organu na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W uzasadnieniu skargi podniesiono, że organ dokonał błędnej wykładni przepisu art. 24f ust. 1 u.s.g. i błędnie przyjął, iż znajduje on zastosowanie w przedmiotowej sprawie. Spółdzielnia Mieszkaniowa, której prezesem jest skarżący, na podstawie zawartych umów wykonuje usługę zarządzania majątkiem wspólnot mieszkaniowych, ale nie zarządza lokalami (nieruchomościami) będącymi własnością Gminy - ta czynność wykonywana jest przez Zakład Gospodarowania Mieniem Komunalnym. Spółdzielnia nie ma żadnego wpływu na majątek stanowiący własność Gminy, w tym nie ma żadnych możliwości dysponowania nim. Sama usługa zarządzania (administrowania) polega na wykonywaniu uchwał wspólnot mieszkaniowych oraz decyzji zarządu tych wspólnot. Wspólnoty mieszkaniowe są odrębnymi podmiotami w żaden sposób nie powiązanymi ze Spółdzielnią. Zasadniczym celem rozwiązań antykorupcyjnych zawartych w ustawach samorządowych, a takim przepisem jest również art. 24f u.s.g. jest wyeliminowanie sytuacji, gdy radny, poprzez wykorzystywanie funkcji radnego, uzyskiwałby nieuprawnione korzyści dla siebie lub bliskich. O potencjalnie korupcyjnym wykorzystywaniu mienia jednostki samorządowej przez radnego można mówić tylko wtedy, gdy radny uczestnicząc w pracach organów właściwej jednostki samorządu, może wpływać na treść uchwał i decyzji podejmowanych przez te organy. Celem wprowadzonego zakazu wynikającego z powyższego przepisu jest niedopuszczenie do sytuacji wykorzystywania funkcji radnego do osiągnięcia własnych korzyści majątkowych kosztem mienia gminnego, z którego mógłby korzystać na uprzywilejowanych zasadach, wykorzystując swoją pozycję w gminie. Nie dochodzi do naruszenia tego zakazu w przypadku korzystania przez radnego z mienia gminnego dla celów prowadzonej przez niego działalności gospodarczej, gdy korzysta z niego na zasadzie powszechnej dostępności lub na warunkach powszechnie ustalonych w odniesieniu do danego typu czynności prawnych dla wszystkich mieszkańców gminy. Spółdzielnia, której prezesem jest skarżący nie zawierała żadnych umów dotyczących wykorzystywania w swej działalności mienia gminnego. Zarządzanie wspólnotami mieszkaniowymi jest działalnością ogólnodostępną i wolnorynkową, każdy mieszkaniec gminy i nie tylko, może wykonywać tą usługę na takich samych zasadach. Radny nie ma w takiej sytuacji możliwości uzyskania preferencji tylko z tego tytułu, że jest się radnym danej gminy. W dalszej części skargi skarżący podniósł, że nieruchomość wspólna pozostająca w zarządzie wspólnoty mieszkaniowej nie jest mieniem komunalnym, ponieważ nieruchomość taka nie pozostaje w dyspozycji gminy. Nie może ona w stosunku do niej samodzielnie wykonywać uprawnień właścicielskich. Może jedynie - jak każdy z członków wspólnoty mieszkaniowej - pozbyć się przysługującego jej udziału w nieruchomości wspólnej zbywając własność lokalu. Natomiast uprawnienia właścicielskie w stosunku do nieruchomości wspólnej, łącznie z prawem rozporządzenia, przysługują wspólnocie mieszkaniowej. Wspólnoty mieszkaniowe nie mają żadnych uprawnień, co do zarządzania lokalami stanowiącymi odrębną własność np. gminy bo sprawują zarząd jedynie nieruchomością wspólną, a ta nie może być w żadnym razie zaliczona do zasobu mieszkaniowego gminy, chociażby z tego względu, że w jej skład nie wchodzą żadne mieszkania. Powołując się na orzecznictwo sądów administracyjnych strona skarżąca podniosła, że przepis art. 24 u.s.g. nie może być stosowany wobec radnego zasiadającego w zarządzie spółdzielni mieszkaniowej. Działalność gospodarcza spółdzielni mieszkaniowych nie może bowiem być utożsamiana z pojęciem działalności gospodarczej, o której mowa w art. 24f u.s.g.. Stosownie do art. 1 ustawy Prawo spółdzielcze spółdzielnia jest dobrowolnym zrzeszeniem nieograniczonej liczby osób o zmiennym składzie osobowym i zmiennym funduszu udziałowym, która w interesie swoich członków prowadzi wspólną działalność gospodarczą, jak też może prowadzić działalność społeczną i oświatowo-kulturalną na rzecz swoich członków i ich środowiska. Majątek spółdzielni jest prywatną własnością jej członków (art.3). Spółdzielnia prowadzi działalność na podstawie ustawy Prawo spółdzielcze i innych ustaw oraz jej statutu (art. 2). Spółdzielnie mieszkaniowe są zatem dobrowolnymi zrzeszeniami osób fizycznych, które w tej formie organizacyjnej zmierzają do zaspokojenia potrzeb mieszkaniowych swoich członków i ich rodzin oraz potrzeb gospodarczych, kulturalnych, oświatowych i innych społecznych potrzeb, ale tylko członków danej spółdzielni wynikających z zamieszkiwania w budynku czy osiedlu spółdzielni. Dopuszczalne jest prowadzenie przez spółdzielnię mieszkaniową innej działalności gospodarczej, o której mowa w art. 1 ust. 1 ustawy - Prawo spółdzielcze, na zasadach określonych w odrębnych przepisach i w statucie, lecz działalność ta zawsze musi być związana bezpośrednio z zaspokajaniem potrzeb mieszkaniowych i innych ustawą określonych potrzeb członków tej spółdzielni oraz ich rodzin. Wskazanie w ustawie Prawo spółdzielcze, że spółdzielnie mieszkaniowe prowadzą działalność gospodarczą w ramach ustalonych ustawą form budownictwa mieszkaniowego, popieraną przez Państwo stosownie do art. 75 Konstytucji RP, przy zastrzeżeniu, że działalność ta służyć ma zaspokojeniu potrzeb mieszkaniowych członków spółdzielni mieszkaniowej i ich rodzin powoduje, iż należy przyjąć, że działalność ta nie może być utożsamiana z pojęciem "działalności gospodarczej", o której mowa w art. 24f ust. 1 u.s.g. W odpowiedzi na skargę organ wnosił o jej oddalenie, powtarzając argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonego zarządzenia zastępczego. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Przystępując do rozstrzygnięcia niniejszej sprawy Sąd w pierwszej kolejności ocenił, że skarżący był uprawniony do wniesienia skargi na zarządzenie zastępcze Wojewody z dnia [...] marca 2015 roku, biorąc pod uwagę treść art. 98a ust. 3 u.s.g., będącą następstwem wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 17 lipca 2007 r., sygn. P 19/04, w którym Trybunał Konstytucyjny uznał, że art. 98a ust. 3 ustawy w zakresie, w jakim uniemożliwia radnemu zaskarżenie zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie jego mandatu, jest niezgodny z art. 32 ust. 1 i art. 45 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Złożona zatem w niniejszej sprawie skarga J.R. jest dopuszczalna i podlega rozpoznaniu przez Sąd. Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 z późn. zm., zwana dalej p.p.s.a.) sądy administracyjne kontroluje działalności administracji publicznej, a stosownie do przepisu art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647 z późn. zm.) kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Jednocześnie w oparciu o art. 134 § 1 tej ustawy Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami oraz powołaną podstawą prawną. W ramach tej kognicji Sąd bada czy przy wydaniu zaskarżonego aktu administracyjnego nie naruszono przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania. Na podstawie powyższych kryteriów należy stwierdzić, że skarga J.R. nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż zaskarżone zarządzenie zastępcze Wojewody nie narusza prawa. Zgodnie z art. 24f ust. 1 u.s.g., radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Z ustępu 1a cytowanego przepisu w brzmieniu obowiązującym w dacie wydawania zaskarżonego zarządzenia zastępczego wynika, że jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził tego rodzaju działalność gospodarczą, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania, a niewypełnienie tego obowiązku stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu w trybie art. 383 ustawy, o której mowa w art. 24b ust. 6, tj. ustawy z dnia 5 stycznia 2011 roku Kodeks wyborczy. Regulacja zawarta w przepisie art. 24f u.s.g. oparta jest na przekonaniu, że osoba uczestnicząca w procesie stanowienia prawa lokalnego nie powinna prowadzić działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego. Osoba taka jest bowiem osoba szczególnego zaufania. Ustawodawcy wprowadzającemu takie ograniczenie chodziło o przeciwdziałanie sytuacjom, które mogą stworzyć pokusę nadużycia zajmowanego stanowiska publicznego, występowania konfliktu interesów. Celem regulacji wprowadzających ograniczenia w prowadzeniu działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne w tym radnego jest zapobieżenie angażowania się tych osób w sytuacje i uwikłania, mogące poddawać w wątpliwość autorytet konstytucyjnych organów Państwa oraz osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania. Często w literaturze prawniczej oraz w orzecznictwie sądów administracyjnych podkreśla się, że celem wprowadzenia regulacji określonej w art. 24f u.s.g. było zapobieganie powstawaniu sytuacji sprzyjających korupcji. Ma on charakter antykorupcyjny. Stosownie do tej regulacji osoba uczestnicząca w podejmowaniu istotnych rozstrzygnięć dotyczących gminnej wspólnoty samorządowej nie powinna prowadzić działalności gospodarczej, ani zarządzać taką działalnością z wykorzystaniem mienia gminnego na uprzywilejowanych zasadach. Może sprawować swój mandat prawidłowo, gdy z mandatu nie czerpie ani nie ma możliwości czerpania korzyści majątkowych, czy innych korzyści osobistych. W demokracji przedstawicielskiej zaufanie to jest założeniem i warunkiem sine qua ustroju społecznego ( uchwała Trybunału Konstytucyjnego z dnia 2 czerwca 1993 roku , OTK 1993/44). Dokonując wykładni powyższego przepisu należy mieć na uwadze powyższe podstawowe założenia, cele, które były podstawą wprowadzenia wskazanego ograniczenia. Dla ograniczeń w prowadzeniu przez radnych działalności gospodarczej istotne znaczenie ma dobrowolność pełnionej służby publicznej polegającej również na przyjęciu przez radnego wypełniającego swój mandat określonych obowiązków i ograniczeń. Upoważnienie do wprowadzenia w stosunku do radnych odstępstw od zasady swobody podejmowania i prowadzenia działalności gospodarczej podyktowany jest interesem publicznym. Ograniczenia te nie mogą być rozpatrywane w kategorii wolności i praw tych osób lecz jako środek zapewnienia prawidłowego funkcjonowania instytucji publicznej. Mieniem komunalnym jest zgodnie z art. 43 u.s.g. własność i inne prawa majątkowe należące o poszczególnych gmin i ich związków oraz mienie innych gminnych osób prawnych. W myśl tego przepisu zasadniczym składnikiem mienia komunalnego są oczywiście nieruchomości stanowiące własność lub współwłasność danej gminy. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 24 czerwca 1994 roku o własności lokali (t.j. Dz.U. z 2015r. poz. 1892) w razie wyodrębnienia własności lokalu właścicielowi lokalu przysługuje udział w nieruchomości wspólnej jako prawa związanego z własnością lokalu. Nieruchomość wspólną stanowi grunt, części budynku i urządzenia, które nie służą wyłącznie do użytku właścicieli lokali (art.3 ust. 2 powołanej ustawy). Jest to współwłasność niepodzielna. Jeśli gmina jest właścicielem lokalu mieszkalnego lub użytkowego to jednocześnie posiada udział w częściach wspólnych nieruchomości. Udział we współwłasności nie zmienia jej charakteru własnościowego, gdyż w dalszym ciągu jest to mienie komunalne, w takim zakresie w jakim gminie przysługuje udział. Gmina jest wprawdzie ograniczona w sposobie dysponowania swoim udziałem (podobnie jak pozostali współwłaściciele), lecz nie jest pozbawiona jednego z podstawowych atrybutów prawa własności, jakim jest możliwość zbycia tego udziału łącznie z związanym z nim prawem własności lokalu. Mienie pozostające we władaniu wspólnoty mieszkaniowej, do której gmina przynależy, nie staje się przez to mieniem wspólnoty mieszkaniowej, która została utworzona do wspólnego zarządzania częściami wspólnymi nieruchomości. Zdaniem Sądu orzekającego w niniejszej sprawie zarządzanie nieruchomościami wspólnymi w oparciu o umowy o zarząd zawartymi z poszczególnymi wspólnotami mieszkaniowymi reprezentowanymi przez zarząd jest działalnością gospodarczą w rozumieniu art. 24 f u.s.g. Działalnością gospodarczą w zgodnie z definicją zawartą w art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. Jak zasadnie organ nadzory podkreślił w uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia nadzorczego spółdzielnie mieszkaniowe zgodnie z art. 1 ust. 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o spółdzielniach mieszkaniowych (t.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 1222 ze zm.) mogą prowadzić obok działalności określonej w ust. 1 tegoż przepisu związanej z zaspakajaniem potrzeb mieszkaniowych swoich członków również inną działalność gospodarczą na zasadach określonych w odrębnych przepisach, statucie, jeżeli działalność ta związana jest bezpośrednio z realizacją celów, o których mowa w ust. 1. Nadto zgodnie z ust. 5 tegoż artykułu spółdzielnia może zarządzać nieruchomościami nie stanowiącą jej mienia lub mienia jej członków na podstawie umowy zawartej z właścicielem (współwłaścicielami) tej nieruchomości. Jak stwierdził Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 8 listopada 2012 roku sygn. akt I CSK 199/2012 ( Lex nr 1254613), a który to pogląd sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela działalność spółdzielni mieszkaniowej, dostosowana do jej ustawowych zadań, lecz podporządkowana nadrzędnej zasadzie gospodarności mieści się w pojęciu działalności gospodarczej . Odpowiada to dyspozycji cytowanej wyżej art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Wprawdzie spółdzielnie mieszkaniowe prowadzą działalność tzw. bezwynikową, nie obliczoną na zysk, to w zakresie działalności ukierunkowanej na szeroko pojęte zaspokojenie potrzeb mieszkaniowych swoich członków muszą być traktowane tak samo jak inni przedsiębiorcy działający bezpośrednio w celu osiągnięcia zysku. Działalnością gospodarczą jest także działalność niezarobkowa, zmierzająca jedynie do pokrycia własnymi dochodami ponoszonych kosztów. W działalności, w której dominuje podporządkowanie regułom ekonomicznym, motyw zysku, zastępowany jest motywem racjonalnego gospodarowania, co oznacza zamiar uzyskania maksymalnego efektu – niekoniecznie zysku – przy danym nakładzie środków (podobnie wyrok Sądu Najwyższy z dnia 10 stycznia 2014 roku, sygn. akt I CSK 179/13 , Lex 1523424, wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 26 maja 2014 roku, sygn. akt I ACa 1629/13, Lex 1504523). Tym samym za nieuzasadnione należy uznać stanowisko strony skarżącej zmierzające do przyjęcia, że spółdzielnie mieszkaniowe z uwagi na cel jej działalności określonej w art. 1 ustawy o spółdzielniach mieszkaniowych nie prowadzą działalności gospodarczej. Wskazać należy, że prowadzona przez Spółdzielnie Mieszkaniową działalność w zakresie wykonywania zarządu nieruchomościami ma cechy działalności powtarzalnej, zorganizowanej i ciągłej na co wskazuje m.in. ilość zawartych umów, okres na jaki zostały zawarte oraz okres od którego są zawierane. Są to cechy działalności zawodowej określonej w art. 2 in fine ustawy o działalności gospodarczej. Zgodnie natomiast z art. 48 ust. 1 ustawy z dnia 16 września 1982 r. Prawo spółdzielcze (t.j. Dz.U. z 2016r., poz. 21) działalnością spółdzielni, w tym spółdzielni mieszkaniowej kieruje zarząd, w skład którego wchodzi prezes i członkowie zarządu, bądź też tylko prezes w przypadku zarządu jednoosobowego (art. 49 ustawy). Radnego będącego prezesem zarządu spółdzielni mieszkaniowej zarządzającej nieruchomościami, w których udział w prawie własności posiada gmina obejmuje zakaz wynikający z art. 24f ust. 1 u.s.g. Nie można dokonać takiej wykładni pojęcia "zarządzanie działalnością gospodarczą", przy której pełnienie funkcji prezesa zarządu spółdzielni nie obejmowałoby czynności polegających na zrządzaniu działalnością gospodarczą tej spółdzielni. Jako jeden z członków zarządu bierze udział w podejmowaniu decyzji, ich wykonywaniu. W doktrynie i orzecznictwie sądów administracyjnych jednoznacznie wskazuje się, że zakaz zawarty w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym dotyczy między innymi funkcji w zarządzie spółdzielni. Strona skarżąca podnosi, że nie dochodzi do naruszenia art. 24f ust. 1 u.s.g. w przypadku korzystania przez radnego - w tym również spółdzielnię mieszkaniową, której jest prezesem - z mienia komunalnego ( mienia gminy) dla celów prowadzonej działalności gospodarczej, jeżeli korzystanie to ma miejsce na zasadach powszechnej dostępności do tego mienia lub na warunkach powszechnie ustalonych do danego typu czynności prawnych dla wszystkich mieszkańców gminy. Zdaniem Sądu, zgodzić się należy z tym twierdzeniem. Jako przykład w orzecznictwie sądów administracyjnych podaje się korzystanie z drogi gminnej. Zgodnie bowiem z przepisami ustawy z dnia 21 marca 1985 roku o drogach publicznych ( t.j. Dz.U. z 2013r., poz. 260 ze zm.) z publicznej drogi gminnej może korzystać każdy, zgodnie z jej przeznaczeniem, z ograniczeniami i wyjątkami określonymi w tej ustawie – art. 1 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 4 wskazanej ustawy (wyrok NSA w Warszawie z dnia 27 listopada 2014 roku, sygn. akt II OSK 2843/14). W przedmiotowej sprawie sytuacja taka jednak nie miała miejsca. Przystąpić do negocjacji, związanych z wyłonieniem zarządcy nieruchomości wspólnej, ubiegać się o zawarcie takiej umowy może każdy, to jednak niemożliwość ubiegania się o zawarcie umowy o wykonywanie zarządu jest istotna. Istotne jest to, że wykonywać zarząd może tylko podmiot, z którym zawarto w tym przedmiocie umowę i tylko ten podmiot może korzystać z nieruchomości wspólnej i tym samym uzyskał prawo do korzystania z nieruchomości – mienia gminnego w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, nie zaś każdy, kto spełniał warunki do ubiegania się do zawarcia takiej umowy. Nie jest również zasadny zarzut naruszenia art. 7 i art. 77 k.p.a. oraz art. 383 § 3 Kodeks wyborczy, sprowadzający się do rozpoznania i wydania zarządzenia zastępczego przez organ nadzoru w oparciu o niekompletny materiał dowodowy, z pominięciem wezwania skarżącego do złożenia wyjaśnień w toku rozpatrywania podstaw stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego. Z akt sprawy przesłanych przez organ wynika, że ustalenia poczynione w toku niniejszego postępowania zostały dokonane w oparciu o przedłożone dokumenty oraz wyjaśnienia pisemne skarżącego będące odpowiedzią na pismo, w którym jednoznacznie określono przedmiot wyjaśnień. Treść tych dokumentów jednoznacznie potwierdza, że skarżący jest prezesem spółdzielni mieszkaniowej, która to spółdzielnia w oparciu o umowy o zarząd nieruchomościami wspólnymi zawartymi ze wspólnotami mieszkaniowymi zarządza tymi nieruchomościami otrzymując stosowne wynagrodzenie. Bezspornym jest również, że udział w nieruchomościach wspólnych posiada między innymi Gmina. Warunki wykonywania zarządu ustalono w oparciu o dołączone umowy. Z treści pisemnych wyjaśnień złożonych przez skarżącego wynika, że ich przedmiotem jest wyjaśnienie okoliczności związanych z naruszeniem zakazu wynikającego z art. 24 f u.s.g. Składając skargę strona nie zakwestionowała ustaleń faktyczny poczynionych przez organ i stanowiących przedmiot zaskarżonego rozstrzygnięcia. W szczególności podnosząc powyższy zarzut nie wskazała innych istotnych do rozstrzygnięcia sprawy okoliczności. Podniesione zarzuty dotyczą błędnej wykładni prawa materialnego dokonanej w oparciu o bezsporne okoliczności. Zdaniem Sądu nie doszło również do naruszenia art. 383 § 3 Kodeks wyborczy. Skarżącemu jako radnemu w toku postępowania związanego ze stwierdzeniem wygaśnięcia mandatu umożliwiono złożenie wyjaśnień, co też radny uczynił składając je w formie pisemnej. Postępowanie określone w art. 383 Kodeks wyborczy dotyczące stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego oraz określone w art. 98a u.s.g. związane z wydaniem zarządzenia zastępczego w przypadku nie podjęcia przez radę gminy uchwały o wymaganej treści należy traktować jako jedno postępowanie, a nie dwa odrębne. Tym samym na organie nadzoru nie ciąży obowiązek określony w art. 383 § 3 Kodeks wyborczy, jeżeli radny złożył wyjaśnienia już na etapie postępowania przed organem gminy – radą gminy. Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że Wojewoda zasadnie przyjął, że zostały spełnione przesłanki określone w art. 24f u.s.g., które zobowiązywały do wydania przez Radę Gminy uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego J.R., a wobec nie podjęcia takiej uchwały do wydania przez organ nadzoru zarządzenia zastępczego w oparciu o art. 98 a u.s.g. Tym samym skargę należało uznać za bezzasadną, co zgodnie z art. 151 p.p.s.a. stanowiło podstawę jej oddalenia.